STS 58/2022, 24 de Enero de 2022

PRIMERO .- Se interpone recurso de casación por la representación procesal de Araceli, que ejercitó la acusación particular, frente a la Sentencia 97/2020, dictada por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 10 de febrero 2020, que estimando el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Móstoles, de 30 de mayo de 2019, acordó la absolución del acusado.

Se formaliza un único motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, única vía casacional admisible frente a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales al resolver recursos interpuestos contra sentencias emanadas en primera instancia de los Juzgados de lo Penal ( art. 848.1.b LECrim.).

En efecto, la Ley 41/2015, de 5 de octubre, introdujo una modificación de alcance histórico en la regulación del recurso de casación. La reforma altera su propio significado, tradicionalmente asociado a un medio extraordinario de impugnación contra una sentencia dictada en única instancia por una Audiencia Provincial. La definitiva puesta en funcionamiento de la segunda instancia en el proceso penal ha obligado a sustituir las resoluciones susceptibles de impugnación casacional. En efecto, frente al sistema previgente en el que el objeto del recurso de casación -a salvo la innovación que representó la LO 5/1995, 22 de mayo, reguladora del Tribunal del Jurado- era una sentencia dictada en única instancia por las Audiencias Provinciales, la Audiencia Nacional o las Salas de lo Civil y Penal cuando enjuiciaban procesos penales contra aforados, la reforma operada por la L 41/2015, 5 de octubre, ha convertido en objeto del recurso las sentencias dictadas en grado de apelación por esos mismos órganos jurisdiccionales.

La vía abierta por la reforma, al autorizar el recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de las sentencias dictadas en apelación por las Audiencia Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, da al Tribunal Supremo la posibilidad de unificar criterios en la interpretación de tipos penales que nunca habían llegado a la casación penal.

El acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de 9 de junio de 2016, fijó los criterios hermenéuticos básicos para hacer valer la impugnación contra este tipo de resoluciones y el alcance de la queja articulada con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim (cfr. SSTS 377/2020, 18 de junio; 357/2020, 30 de junio; 392/2017, 31 de mayo; 664/2018, 17 de diciembre; 519/2019, 29 de octubre; 217/2019, 25 de abril; 748/2018, 14 de febrero y los AATS 12 marzo 2018; 18 julio 2018 y 1693/2016, 24 de noviembre, son sólo elocuentes ejemplos).

Este recurso parte de los hechos probados de la sentencia recurrida, y no admite más cuestiones jurídicas que las traídas expresamente por el recurrente.

En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril)".

Ninguna otra cuestión puede ser analizada por esta Sala Casacional que las discutidas en la instancia, y traídas a casación por la parte recurrente.

SEGUNDO .- En concreto, lo que se ha de valorar en este recurso de casación es la supresión de un específico elemento subjetivo del injusto, que la Audiencia ha tomado como necesario para la supresión de la condena de instancia, hemos de recordar nuestra doctrina legal al respecto.

1. Conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, (SSTS 892/2016, de 25 de noviembre; 421/2016, de 18 de mayo; 22/2016, de 27 de enero; 146/2014, de 14 de febrero, 122/2014; de 24 de febrero; 1014/2013, de 12 de diciembre; 517/2013, de 17 de junio y 58/2017, de 7 de febrero, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso, la acusación particular y apoyado por el Ministerio Fiscal), la condena de quien ha resultado absuelto por la sentencia recurrida, es necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación.

   La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado.

   Son numerosas las resoluciones de esta Sala que recuerdan que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias, como la que nos ocupa, cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

   En definitiva, los márgenes que autoriza la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley, es muy restringido, toda vez que no admite la audiencia del reo. En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en La Ley" ( STS 400/2013, de 16 de mayo). Y sin audiencia personal del reo, la facultad de revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción en el tipo penal correspondiente a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, la que está totalmente vetada.

   En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen, no obstante, los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, siempre que la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible la corrección cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

2. Ahora bien, y esto es esencial en el caso que resolvemos, el error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal.

   Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado.

3. La consecuencia de esta doctrina, desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS. 58/2017, de 7 de febrero), como en este caso ocurre.

   TERCERO .- La parte recurrente articula un motivo "ÚNICO.- Se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley sobre la base del artículo 5.4 LOPJ al haberse infringido los artículos 171.4 y 5 CP ".

   En los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal, se hace constar:

   " Arsenio mayor de edad y sin antecedentes penales computables, el día 15 de febrero de 2018 encontrándose en el domicilio común sito en Rascafría con su ex pareja Araceli, en el transcurso de una discusión y con ánimo de amedrentarla le dijo "QUE TE RAJO DE ARRIBA ABAJO".

   La Audiencia Provincial en los hechos probados, dice:

   "ÚNICO.- Se ACEPTAN los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida, si bien, se suprime la frase "y con ánimo de amedrentarle".

   Revocando la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal acordando la absolución del acusado.

   CUARTO .- El Juzgado de lo Penal de Móstoles, razonó que, oída la grabación que fue objeto de reproducción en el acto del juicio y en la cual se escucha al acusado diciéndole que iba a rajar a su ex pareja de arriba abajo, es indudable que tales palabras se habían proferido por parte del acusado.

   Razonaba también que la defensa pretendía excusar o quitar importancia a tal expresión manifestando que ni lo ha cumplido y que no lo pretendía cumplir, pero el referido Juzgado argumentaba que evidentemente en otro caso estaríamos en presencia de un delito o tentativa de delito mucho más grave, y que ciertamente después lo corrigió el acusado manifestando que no le pensaba hacer nada; sin embargo, se grabaron frases como "se te va a venir todo encima", "yo te hundo te lo juro", " vas a tener un problema muy gordo" o " te voy a arruinar la vida".

   Por otro lado, que la víctima sufriera más o menos miedo, ha de ponerse en conexión con la calificación de los hechos, para fijar la amenaza como leve y no como grave (amenaza de rajar de "arriba abajo" y por lo tanto una amenaza directa y explicita de muerte y de acabar y poner fin a la vida de otra persona).

   Sin embargo, la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, revocó la sentencia recurrida en apelación, argumentando que, en el caso que nos ocupa y una vez oída la grabación en la que se reflejan las expresiones proferidas por el recurrente, no se desprende, en absoluto, que el acusado tuviera una intención seria de anunciar la causación de un mal a su ex pareja; dichas expresiones "te voy a rajar de arriba abajo" tienen lugar -dijo- en un contexto de discusión agria de contenido económico concomitante a la ruptura de la pareja; durante dicha discusión la Sra. Araceli le insiste en que le va a dar de baja en el bar, reiterándolo de forma constante, no observándose, de una parte, que la intención del recurrente fuera producir temor en su entonces pareja (que está grabando la conversación) si no reacción sin propósito serio ante las exigencias de la Sra. Araceli, ni tampoco se observa en la mujer zozobra o inquietud alguna pues después de proferidas dichas expresiones y, sin inmutarse, sigue insistiendo sobre el mismo tema.

   En consecuencia, la Audiencia absuelve al acusado por delito de amenazas.

   QUINTO .- La jurisprudencia de esta Sala (SSTS 9-10-1984, 18-9-1986, 23-5-1989 y 28-12-1990), ha considerado el delito de amenazas como de mera actividad, y ha declarado con reiteración que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima.

   En definitiva, son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales: 1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal; 2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que, la expresión del propósito sea, persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3º) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad ( SS. 4-11-1978, 13-5-1980, 2-2, 25-6, 27-11 y 7-12-1981, 13-12-1982, 30-10-1985 y 18-9- 1986).

   El criterio de la jurisprudencia manifestado, entre otras, en las Sentencias de 11-2 y 23-4-1977, 4-12-1981, 12-2-1985, 6-3-1985, 23-5-1985, 27-6-1985, 20-1-1986, 13-2-1989, 30-3-1989, 23-5-1989, 3-7-1989, 11-9-1989, 23-4-1990, 18-11-1994 y 25- 1-1995, es que la diferencia entre los delitos y las faltas de amenazas (hoy delitos leves), es puramente cuantitativa, radicando en la menor gravedad a los males anunciados, y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias, aunque en ambos, delitos y faltas, tendrá que concurrir el elemento dinámico de la comunicación de gestos o expresiones susceptibles de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal.

   Es, por ello, que el Juzgado de lo Penal había calificado los hechos como delito leve, conforme hemos visto con anterioridad, degradando la Audiencia este elemento (la gravedad y seriedad del anuncio), e imputando para la absolución del denunciado la tardanza en denunciar por parte de la víctima.

   SEXTO .- La consideración de tales precedentes al caso enjuiciado, viene a dar la razón a la parte recurrente, cuyas pretensiones han sido apoyadas por el Ministerio Fiscal, pero no tanto por la posibilidad de revocación del fallo absolutorio, que igualmente postula el Fiscal con cita de precedentes jurisprudenciales, sino por la irrelevancia del ánimo que anime al sujeto activo cuando comete un delito de estas características, en cuanto se comete tal delito leve de amenazas, tanto si el autor tiene ánimo de amedrentar, como si no lo tiene, siempre que las palabras proferidas, objetivamente, puedan crear en el sujeto pasivo del delito una situación de temor o de angustia, producto del mal que anuncian las expresiones enjuiciadas.

   En consecuencia, en el caso enjuiciado, lo relevante son las palabras proferidas por el acusado dirigidas a su ex pareja, que recordemos eran las siguientes: en el transcurso de una discusión (...) le dijo "QUE TE RAJO DE ARRIBA ABAJO", para integrar el delito leve de amenazas, conforme a la calificación que llevó a cabo el Juzgado de lo Penal, no siendo procedente el razonamiento de la Audiencia que basó la absolución del acusado en que éste no tenía intención de amedrentar a su ex pareja, porque, al contrario de lo expuesto, tales expresiones habían sido proferidas seriamente y entrañaban en sí mismas el anuncio de un mal que afecta a la integridad física del sujeto pasivo del delito.

   En cuanto al elemento subjetivo, el delito de amenazas requiere que el autor profiera las expresiones con pleno convencimiento de su significado, expresándolas con seriedad; fuera de ello no se exige en el autor un especial móvil en su acción, ni un suplementario elemento subjetivo del injusto que estaría constituido por el ánimo de amedrentar a la víctima, no requerirlo por el tipo penal aplicado, ni por nuestra jurisprudencia, bastando, naturalmente, la seriedad del anuncio y el conocimiento del significado de las palabras que se profieren.

   En definitiva, en el delito enjuiciado, para la constatación del tipo penal, deben tomarse en consideración las expresiones empleadas, la seriedad de su anuncio, y el temor que produzcan en el sujeto pasivo, a base de la objetivación de tales expresiones, sin que sea necesario constatar ningún elemento subjetivo especial del injusto, como el ánimo de amedrentar por parte del autor, por no exigirlo el tipo penal aplicable.

   Por consiguiente, la expresión te voy a rajar de arriba abajo, es suficientemente expresiva del mal que anuncia, ha sido proferida con seriedad, aunque por los elementos valorados en la instancia, fuera degradada a delito leve, y constituye el anuncio de un mal que integra, sin esfuerzo alguno, un mal futuro, esto es, una amenaza, razón por la cual el motivo será estimado, no sin antes explicar que actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal.

   Para apreciar el dolo tienen que concurrir en la conducta del autor un elemento intelectivo o cognoscitivo y otro volitivo. Concurre el elemento intelectivo cuando el acusado sabe lo que está haciendo y tiene conocimiento en el momento de la acción de los datos fácticos objetivos que integran la acción típica. Concurre el elemento volitivo cuando el acusado no sólo conoce los elementos objetivos que integran la conducta punible, sino que también quiere realizarla en los términos que describe el tipo penal. El querer realizar la conducta prohibida lleva implícito el conocer la conducta que se pretende realizar.

   Esta Sala ha denegado la concurrencia de un específico elemento subjetivo del injusto en los delitos sexuales (ánimo lúbrico) y en los delitos de lesiones del art. 153 del Código Penal, comprendidos en la violencia de género, conforme a nuestra Sentencia de Pleno 677/2018, de 20 de diciembre (relativos a un específico ánimo de dominación machista), por solamente poner dos ejemplos.

   Siendo ello así, la supresión de tal ánimo específico en el sujeto activo del delito, llevado a cabo por la Audiencia "a quo", no supone la ausencia de categorización delictiva, razón por la cual el recurso ha de ser estimado.

   SÉPTIMO.- Al proceder la estimación del motivo, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Araceli contra Sentencia 97/2020, de 10 de febrero de 2020 de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

   2. - DECLARAR de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

   3. - CASAR y ANULAR en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

   4. - COMUNICAR la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

   Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

   Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García

   RECURSO CASACION núm.: 2263/2020

   Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excma. Sra.

   D. Julián Sánchez Melgar

   D. Antonio del Moral García

   Dª. Carmen Lamela Díaz

   D. Leopoldo Puente Segura

   D. Javier Hernández García

   En Madrid, a 24 de enero de 2022.

   Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Araceli, contra Sentencia 97/2020, de 10 de febrero de 2020 de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, estimatoria del recurso de apelación (Rollo de apelación 73/2020) formulado por el acusado Don Arsenio frente a la Sentencia 178/2019, de 30 de mayo de 2019 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Móstoles. Dicha resolución fue recurrida en casación por la representación legal de la acusación particular, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. Por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ÚNICO .- De conformidad con lo razonado en nuestra Sentencia Casacional hemos de condenar a Arsenio como autor de un delito leve de lesiones en los mismos términos que lo fue por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Debemos condenar y condenamos a Arsenio como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones en los mismos términos que lo fue por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García