STS 67/2022, 26 de Enero de 2022

Con fecha 20 de febrero de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Cádiz, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimo la demanda de Pelayo contra Consejería de Obras Públicas y Vivienda: su cese fue procedente".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado de lo Social, con la revisión aceptada por la sentencia de suplicación respecto del HP 2º y 3º. El resultado de ello es el siguiente:

"1º.- El demandante era Vigilante; con salario mes para posible despido de 1431,80 euros; comenzó su relación laboral el 8-4-2011; con contrato denominado de Vacante RPT hasta que sea cubierto por procedimiento reglamentarios o en todo caso hasta que no sea necesario o finalice la obra"; no fue representante del personal. Cesado con efectos del 30.11.16.

2. - En el contrato se identifica el puesto de trabajo con el Código NUM000; en la cláusula Sexta se señala que su duración será "hasta que el puesto sea cubierto, a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente convenio colectivo, en todo caso hasta que el servicio sea necesario o finalice la obra para la que fue contratado. Esta plaza salió a concurso y ha sido adjudicada a una tercera persona (Personal Laboral Fijo: Sr. Jose Miguel.); quien la ocupa desde día siguiente al cese del demandante."

3. - En el encabezamiento del contrato suscrito se especifica una cláusula donde se indica que tal puesto se refiere: "contrato temporal para vacante de RPT. Interinidad en puesto RTP, causa previsible con cargo al Capítulo VI de Inversiones Fomento de empleo por un año".

4. - El demandante trabaja para la Consejería de Educación desde 23.12.16 como ordenanza".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Lidia Vargas Castillo, en nombre y representación de D. Pelayo, contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz, recaída en autos nº 53/2017 sobre despido promovidos por dicho recurrente contra la CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA de la Junta de Andalucía, revocamos dicha sentencia en el solo sentido de añadir la condena a la demandada CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA de la Junta de Andalucía a que pague al recurrente D. Pelayo la suma de cinco mil trescientos treinta y cuatro euros y sesenta céntimos (5334,60 €) en concepto de indemnización legal por la lícita extinción de la relación laboral, confirmándola en todo lo demás. Sin costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Yun Casalilla, en representación de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, mediante escrito de 15 de junio de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) de 1 de marzo de 2018 (rec. 1884/2017). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 15.1.c) ET, en relación con el art. 15 ET.

Por providencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2019 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

Son dos las cuestiones, estrechamente entrelazadas, que debemos afrontar. Ambas se encuentran ya resueltas y doctrinalmente unificadas, por lo que, previo recordatorio de los argumentos básicos desplegados al efecto, nos limitaremos a aplicar cuanto tenemos dicho.

1. ) Si, en el ámbito del empleo público, un contrato de interinidad por vacante que se celebra cumpliendo todas las exigencias legales queda desnaturalizado como consecuencia del transcurso del tiempo. A raíz de la STJUE de 3 junio 2021 a que luego aludiremos, el Pleno de esta Sala Cuarta de 22 de junio de 2021 ha reorientado y rectificado la doctrina; quiere ello decir que los precedentes anteriores, algunos de ellos invocados por los escritos presentados en este procedimiento, han quedado privados de virtualidad.

2. ) Determinar las consecuencias de que finalice la prestación de servicios como consecuencia de que la plaza sea ocupada por quien la ha obtenido. La STS 257/2017 de 28 marzo (rcud 1664/2015, Pleno) expone varias razones que abocan a abandonar la precedente doctrina (reconociendo derecho al percibo de la indemnización propia de los contratos temporales) y a extender la de los 20 días por año.

1. Antecedentes relevantes.

   Más arriba han quedado reproducidos en su integridad los hechos de los que debemos partir, integrando la crónica de instancia con las correcciones realizadas en suplicación.

   1. Desde abril de 2011 el actor trabaja para la Junta de Andalucía (Consejería de Obras Públicas y Vivienda) como Vigilante a virtud de un contrato de interinidad por vacante hasta que, con motivo de la adjudicación de la plaza, fue cesado con efectos 30 de noviembre de 2016.

   2. En el encabezamiento del contrato suscrito se especifica una cláusula donde se indica: "contrato temporal para vacante de RPT. Interinidad en puesto RTP, causa previsible con cargo al Capítulo VI de Inversiones Fomento de empleo por un año".

   3. Desde diciembre de 2016 presta sus servicios, como Ordenanza, para la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

   4. Disconforme con su cese como Vigilante, con fecha 9 de enero de 2017 presenta demanda por despido.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. Con fecha 20 de febrero de 2017 el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz dicta su sentencia 43/2017, desestimatoria de la demanda.

      Explica que la duración de la interinidad por vacante (más de cinco años) está justificada por la legislación presupuestaria de contención del gasto, que el contrato aludía a un plazo anual pero que identificaba adecuadamente la vacante desempeñada y que la misma ha sido cubierta por el procedimiento correcto.

      Descarta la existencia de abusos en la contratación temporal y destaca que no se ha amortizado la plaza sino cubierto reglamentariamente.

   2. Disconforme con ese resultado, el trabajador formaliza recurso de suplicación, alegando vulneraciones normativas ( art. 70 EBEP; art. 15.1.c ET; art. 4.2.b RD 2720/1998) y carácter fraudulento de su contratación.

   3. Mediante su sentencia 1478/2018 de 16 mayo la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) estima parcialmente el recurso (rec. 1862/2017) y condena a la Consejería de Obras Públicas y Vivienda a abonar la indemnización correspondiente a 20 días de salario por año de servicio con motivo del cese por cobertura de la vacante ocupada.

      Considera que, a pesar de la inicial validez, la naturaleza del contrato de trabajo mutó con el transcurso del tiempo en virtud de lo que contempla el artículo 70 del EBEP. Señala que la plaza ya estaba creada en la RPT y resultaba inexorable proveerla en el improrrogable plazo de tres años, plazo que se supera con creces. Añade que a dicha conclusión no pueden oponerse las limitaciones a las contrataciones de las sucesivas Ley de Presupuestos, porque dicha previsión lo único que impide es la convocatoria de oferta pública de empleo.

      Explica, finalmente, que la solución es clara "partiendo del carácter indefinido no fijo de la relación laboral" y de la necesidad de aplicar la doctrina de la STJUE 14 septiembre 2016 (C-596/14; De Diego Porras).

3. Recurso de casación unificadora y escritos concordantes.

   1. Disconforme la Administración demandada con la solución alcanzada por la Sala de Suplicación se alza ahora en casación para la unificación de doctrina proponiendo como sentencia de contraste a los efectos de verificar el juicio positivo de contradicción, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) de 1 de marzo de 2018 (rec. 1884/207), más moderna de las invocadas a falta de selección tras ser requerida para ello.

      El recurso, formalizado con fecha 15 de junio de 2018, defiende que el contrato de trabajo finalizado debe considerarse como temporal, en lugar de indefinido, de modo que a su término no procede abono de indemnización alguna. En apoyo de su tesis invoca asimismo la doctrina de la STJUE 5 junio 2018 ( De Diego Porras II).

   2. Con fecha 21 de octubre de 2019 el Abogado y representante del trabajador suscribe sus alegaciones al recurso, al que reprocha que invoca tres sentencias para un solo motivo. Considera que la duración máxima de tres años establecida en el EBEP es aplicable y recuerda que así lo ha establecido la propia Sala Cuarta; el caso es el de una "duración inusualmente larga" en términos de la jurisprudencia comunitaria. Además, la terminación del contrato del personal indefinido no fijo, conforme a la jurisprudencia, debe comportar el devengo de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio.

   3. Con fecha 12 de diciembre de 2019 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el art. 226.1 LRJS. Considera concurrente la contradicción y procedente el recurso, por defenderse una doctrina acorde con la ya unificada.

4. Principales preceptos aplicables.

   Para una más ágil exposición de nuestro razonamiento, interesa ahora examinar con detalle los principales preceptos que entran en juego.

   1. Por un lado, el reiteradamente citado artículo 70 EBEP ("Oferta de empleo público") cuyo apartado 1 dice lo siguiente:

      "Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años".

      El artículo 83 EBEP dispone que "La provisión de puestos y movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera".

   2. Por otra parte, el artículo 15.1.c) ET ("Duración del contrato") admite su celebración con duración determinada "cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución".

      En desarrollo de ese precepto legal, el RD 2720/1998, de 18 de diciembre, dedica su artículo 4º al contrato de interinidad, prescribiendo que "se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva". En concordancia con ello dispone que "En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica".

   3. Es asimismo relevante a nuestros efectos la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Su cláusula quinta ("Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva") reza así:

      "1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

      1. razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

      2. la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

      3. el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

   1. se considerarán "sucesivos";

   2. se considerarán celebrados por tiempo indefinido".

Análisis de la contradicción.

Por constituir un requisito de orden público procesal, además de por haberse cuestionado en este procedimiento, debemos comprobar si las sentencias opuestas en cada recurso son contradictorias en los términos que el legislador prescribe.

1. El presupuesto del artículo 219.1 LRJS .

   El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. Sentencia referencial.

   Para fundamentar el recurso, de entre las varias sentencias que la recurrente analizaba, finalmente debemos atender a la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga) en 1 marzo 2018 (rollo 1884/2017), por ser la más moderna.

   La cuestión suscitada quedó reducida a determinar si el actor que presta servicios por cuenta y dependencia de la Junta de Andalucía mediante contrato de interinidad por vacante desde el 16 de noviembre de 2009 debe reconocérsele la cualidad de trabajador indefinido no fijo del Sector Público por haber prestado servicios en centro diferente del que fue objeto de contrato. La sentencia de instancia dio a tal incógnita una respuesta positiva al apreciar fraude de ley en la contratación, toda vez que el actor es contratado como interino RPT con un código de puesto de trabajo, categoría y centro de trabajo, y es ocupado en otro puesto de trabajo, otro centro de trabajo e incluso otra localidad, lo que determina que la relación se considere como indefinida no fija.

   Sin embargo, tal parecer no es compartido por la Sala de suplicación. Razona al respecto, haciendo referencia a la interinidad por sustitución, que no cabe apreciar el fraude de ley, y por lo que a la vulneración del art. 70 EBEP importa, revoca la sentencia de instancia sobre la base de pronunciamientos previos y de jurisprudencia que cita que considera que el artículo 70.1 del EBEP establece un deber para la Administración de proceder a la ejecución de la oferta de empleo público en el plazo de tres años, pero de ello no cabe deducir sin más, la conversión en trabajador indefinido no fijo del Sector público al contrato de interinidad que supere dicho plazo, sin tener en cuenta las circunstancias del caso a examinar, pero sin concretar en el caso qué circunstancias contempla a estos efectos.

3. Concurrencia de contradicción.

   En concordancia con lo manifestado por el Informe de Fiscalía, consideramos concurrente la contradicción exigida por el artículo 219 LRJS.

   En ambos supuestos nos encontramos con trabajadores que vienen prestando servicios para las respectivas Administraciones en virtud de una contratación de interinidad por vacante que ha superado ampliamente la limitación temporal a que se refiere el art. 70 EBEP [3 años], interesándose en ambos casos el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo.

   Dicha indefinición se ampara, principalmente por la recurrida, en el transcurso de los plazos del artículo 70 EBEP y le reconoce la condición de indefinido no fijo. La sentencia de contraste, en contra del parecer del Juez a quo, considera inadmisible la aplicación del art. 70.1 EBEP y las consecuencias que del mismo se pretenden derivar.

   En consecuencia, debemos examinar si tiene razón la Junta de Andalucía cuando combate la doctrina de la sentencia recurrida, que ha considerado al trabajador como PINF. Se trata de cuestión que vamos a afrontar a la vista de la doctrina recientemente acuñada por la STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19, IMIDRA), en plena concordancia con cuanto hemos dicho al resolver, en Pleno, el rcud. 3263/2019.

Duración de la interinidad por vacante en el empleo público.

1. La STJUE 3 junio 2021 (C-726/19 , IMIDRA).

   Como hemos venido advirtiendo, sobre esta cuestión nuestra propia doctrina ha experimentado diversos cambios, el último de los cuales viene exigido por la asunción de los criterios marcados por una importante sentencia del Tribunal de Luxemburgo.

   La STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19, IMIDRA) resuelve una decisión de cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Auto de 23 de septiembre de 2019, interpuesta en un asunto muy similar al que aquí debemos resolver, en el que plantea cinco cuestiones diferentes, cuyo denominador común consiste en preguntarle al TJUE si la legislación española, en la interpretación que de la misma viene efectuando esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, es conforme a la Directiva 1999/70, en especial a las cláusulas 1 y 5 del Acuerdo Marco, sobre el trabajo de duración determinada que figura como Anexo a la Directiva. La sentencia en su parte dispositiva contiene dos declaraciones:

   1. La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a trabajadores indefinidos no fijos" como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

   2. La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

2. Doctrina actual de la Sala.

   Como es obligado ( art. 4.bis LOPJ), nuestra doctrina siempre ha tenido muy en cuenta la emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, especialmente al interpretar el alcance del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, del Consejo, de 28 de junio de 1999. Necesariamente así ha de suceder ahora, al reorientarla para que se alinee con la derivada de la expuesta STJUE 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19, IMIDRA) . Procede, por tanto, reiterar ahora los razonamientos acogidos por el Pleno de esta Sala al resolver el rcud. 3363/2019 mediante la STS 649/2021 de 28 junio.

   1. Las normas presupuestarias y la duración de la interinidad.

      Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, si entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.

      La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

      Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.

      Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.

   2. Duración máxima de la interinidad.

      La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/2018) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado.

      Ello, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

      Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente.

      Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

      Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP.

      La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.

Indemnización al término del contrato indefinido no fijo.

1. Para la resolución del recurso es imprescindible traer a colación los criterios que hemos sentado a propósito de este tipo de trabajadores. La STS 257/2017 de 28 marzo (rcud 1664/2015, Pleno) expone varias razones que abocan a abandonar la precedente doctrina (reconociendo derecho al percibo de la indemnización propia de los contratos temporales) y a extender la de los 20 días por año:

   Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

   Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

   Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET, pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

   Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.

2. Arrancando de tal doctrina, posteriormente reiterada, entre otras, en las SSTS 28/3/2019, rcud. 997/2017 ; 22/2/2018, rcud. 68/2016 ; 12/5/2017, rcud.1717/2015 ; 9/5/2017, rcud. 1806/2015 -, se reconoce el derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio cuando se extingue una relación laboral indefinida no fija por cobertura reglamentaria de la plaza, tal y como en todas estas resoluciones hemos establecido, en atención a la especial naturaleza de este tipo de relación laboral que trae causa de la irregular contratación temporal del trabajador en fraude de ley, y en analogía con la indemnización prevista para la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas.

3. La STS de 28 de marzo de 2019, rcud 997/2017, acogiendo favorablemente el recurso entonces interpuesto y así el derecho a la indemnización de veinte días por año trabajado, precisa que la cuestión del cese de la parte actora se ceñía a la cobertura de la plaza que ocupaba en calidad de trabajador indefinido no fijo: "Tal derecho a la indemnización no surge de lo declarado en la repetida STJUE de 14 septiembre 2016, cuya dificultosa y problemática interpretación ha sido corregida, tanto por las STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16 - y Grupo Norte Facility - C-574/16 -), como, de manera específica, por la STJUE de 21 noviembre de 2018 (C-619/17 ) -segunda de las dictadas por el Tribunal de la Unión en ese mismo caso-. Así lo hemos declarado en la STS/4ª/Pleno de 13 marzo 2019 (rcud. 3970/2016 ), al resolver el asunto que dio origen a aquella sentencia del TJUE.".

4. La STS 459/2020 de 16 junio (rcud. 3621/2017) sintetiza esa doctrina y la reafirma a la vista de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Resolución.

Todo lo expuesto nos lleva a desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto frente a la sentencia de suplicación, puesto que ha decidido conforme a la doctrina correcta, con independencia de que alguno de sus argumentos diverja de los que acabamos de exponer.

Prescribe el artículo 228.2 LRJS que en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se resolverá lo que proceda sobre consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas, en su caso, derivados del recurso de suplicación de acuerdo con lo prevenido en esta Ley. Si se hubiere constituido depósito para recurrir, se acordará la devolución de su importe.

Puesto que el artículo 229.2 LRJS exime del depósito y de la consignación a la Comunidad Autónoma, en principio carece de sentido cualquier pronunciamiento sobre el particular.

Por otro lado, las previsiones del artículo 235.1 LRJS comportan que debamos imponer las costas derivadas de su fracasado recurso a la Administración.