STSJ Asturias 2232/2021, 2 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Noviembre 2021 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sala social |
| Número de resolución | 2232/2021 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
SENTENCIA: 02232/2021
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2021 0000464
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001873 /2021
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 78/2021
RECURRENTE/S D/ña Agapito
GRADUADO/A SOCIAL: JOSE MANUEL MESA DURAN
RECURRIDO/S D/ña: KINANJU INVESTMENTS S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: MANUEL ALVAREZ AVELLO, LETRADO DE FOGASA,,
Sentencia núm. 2232/2021
En OVIEDO, a dos de noviembre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDÉZ, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1873/2021, formalizado por el Graduado Social D. José Manuel Mesa Durán, en nombre y representación de D. Agapito, contra la sentencia número 229/2021 dictada por el
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 78/2021, seguido a instancia del citado recurrente frente a la empresa KINANJU INVESTMENTS S.L., representada por el Letrado
D. Manuel Álvarez Avello y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado por el Abogado del Estado, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Agapito presentó demanda contra la empresa KINANJU INVESTMENTS S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 229/2021, de fecha doce de mayo de dos mil veintiuno.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
- Don Agapito, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestó servicios para la entidad KINANJU INVESTMENTS SL, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con una antigüedad de 2 de enero de 2020, ostentando la categoría profesional de Camarero, percibiendo un salario por todos los conceptos, incluido el prorrateo de pagas extras, que asciende a 45,18 euros día. Rigiéndose la relación laboral por el Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias.
-
- El actor estuvo en situación de ERTE por fuerza mayor, reducción de jornada con fecha de inicio suspensión l 12-6-2020, reducción de jornada 80%; nuevamente desde el 23 de junio de 2020 (tipo medida suspensión), y desde el 31 de julio de 2020 (tipo de medida reducción jornada).
-
- La empresa remitió al actor carta de fecha 30 de noviembre de 2020 con el siguiente sentido literal:
"Muy señor nuestro:
Por la presente, la dirección de la empresa le comunica la extinción de la relación laboral que nos vincula, con efectos del día 16/ 12/2020.
La causa que motiva la extinción de su contrato es Despido por causas productivas debido a la nueva situación coyuntural provocada por la pandemia Covid-19 y en base a las nuevas restricciones aplicadas en el Principado de Asturias.
En consecuencia, en virtud de la presente, a partir del día 16/12/ 12020, quedará rescindido y sin efecto su contrato de trabajo, causando baja en esta empresa cumpliendo esta notificaci6n con la obligatoriedad de pre aviso por cese según el Art. 12 del Convenio Colectivo de Hostelería y similares del Principado de Asturias.
Al mismo tiempo, y tal y como dispone el artículo 49.2 del E. T, esta empresa pondrá a su disposici6n, a partir de la fecha de finalización del contrato, su liquidación correspondiente por saldo y finiquito, detallándose por conceptos, periodos, cantidades y demás emolumentos devengados por usted hasta la fecha de finalizaci6n de dicho contrato, comunicándole a su vez que en dicha liquidaci6n estará incluida la indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar 20 días por todo y finiquito de la relación laboral que nos venía uniendo, quedando saldada cualquier deuda salarial con esta empresa.
Pone esta empresa, asimismo, en su conocimiento que, de acuerdo con el artículo 49.2 del E. T, tiene usted el derecho a firmar el documento de liquidaci6n, saldo y finiquito recíproco con la presencia y asistencia de un representante de los trabajadores, entendiendo esta empresa que, si efectúa usted tal firma sin reclamar tales presencia 0 asistencia, renuncia a ella expresamente."
La empresa no abono al actor la indemnización por despido.
-
- En la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa a fecha 10.5.21 figura un Saldo deudor de 102.532,30 euros. En el Balance De situación operativo a fecha 10 de mayo de 21 figura un TOTAL PATRIMONIO NETO Y PASIVO DE 73601,15 euros.
-
- El actor interpuso papeleta de conciliación por despido ante la UMAC, el día 13 de enero de 2021, celebrándose el acto el 1 de febrero de 2021, con el resultado de Intentado sin efecto.
-
.- El actor no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando parcialmente la demanda de Despido formulada por DON Agapito frente a KINANJU INVESTEMENTS SL y contra el FOGASA, debo declarar y declaro improcedente el despido de que ha sido objeto la actora, condenando a la empresa demandada KINANJU INVESTEMENTS SL a que a opción de la misma, que deberán
efectuar, ante este Juzgado, dentro de los CINCO DIAS hábiles siguientes la notificación de la sentencia, readmitan al actor en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las mismas condiciones o le satisfaga una indemnización cifrada en 1.510,74 euros, condenando a la empresa, en caso de que se opte por la readmisión, a abonar al trabajador los salarios de tramitación, conforme prevé el art 56.2 del ET, a razón de 45,78 euros día.
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
EL FOGASA estará a la responsabilidad legalmente establecida para el mismo.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Agapito formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la representación de la empresa codemandada.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de julio de 2021.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de octubre de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Frente a la sentencia de fecha 12 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo, que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por don Agapito frente a la empresa Kinanju Investments, S.L., declara improcedente el despido del demandante, condenando a la empresa demandada a optar entre su readmisión o el abono de la indemnización legamente establecida, recurre el citado demandante en suplicación, alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción del artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020, tácitamente sustituido por el mismo precepto de la Ley 3/2021, de 12 de abril por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos del covid-19, en relación con los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo.
Alega el recurrente que la consecuencia de haber vinculado el despido de don Agapito exclusivamente a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción derivadas de la pandemia por covid-19, tras haberse sujetado la empresa a un ERTE también fundamentado en dichas circunstancias, debe ser la declaración de nulidad, y no de improcedencia de tal despido.
Indica que el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020, cuando dispone que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020, no se podrán entender justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido; establece una prohibición de despedir cuya infracción debe conllevar la calificación como nula de la extinción contractual que se fundamente en las causas citadas.
No podemos compartir tal argumentación, ni consideramos justificada la declaración de nulidad del despido fundamentado en fuerza mayor o en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción derivadas de la situación sanitaria causada por el covid-19 que hubiesen dado lugar a medidas temporales de suspensión del contrato de trabajo o reducción de jornada.
El mencionado artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del covid-19, sobre Medidas extraordinarias para la protección del empleo, cuya infracción denuncia expresamente el recurrente, dispone literalmente: "La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
SJS nº 5 37/2022, 4 de Febrero de 2022, de Palma
...de nuestro país e infringe directamente la previsión que se contiene en el Art. 2 de la Ley 3/2021. Como declaró la STSJ Asturias de 2 de noviembre de 2021 (Rec. 1873/2021), el Art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo no contiene una prohibición de despedir sino más bien una limit......