STS 996/2021, 16 de Diciembre de 2021

PRIMERO .- La Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 28 de junio de 2019, absolvió a los acusados Victorio, Penélope y VIAPARK S.L. de un delito contra la ordenación del territorio, como consecuencia de estimar la prescripción del delito que había sido alegada como causa de extinción de la responsabilidad criminal por las defensas.

Frente a dicha resolución judicial ha interpuesto el Ministerio Fiscal este recurso de casación, en un único motivo de contenido casacional, por infracción de ley al amparo de lo autorizado en el nº 1° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 131 e inaplicación indebida de los arts. 319.1 y 338 del Código Penal.

La Audiencia ha dictado sentencia absolutoria al estimar transcurrido el plazo de tres años de prescripción entre el fin de las obras y el inicio de la causa.

La Sala de instancia para determinar el plazo de prescripción no se pronuncia sobre la aplicación del art. 338 CP (esto es, que la conducta afecte a un espacio natural protegido), subtipo agravado que interesó el Fiscal en sus conclusiones, que determina la aplicación de una horquilla punitiva de entre 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses de prisión, que procedería apreciar, en tesis del recurrente, a tenor de los hechos declarados probados, y conforme al cual el plazo de prescripción no es de tres años sino de cinco años.

SEGUNDO .- La sentencia declara en los hechos probados que:

"La Sociedad "Viapark, S.L." de la que son administradores solidarios los acusados Victorio y Penélope, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, es propietaria de la parcela catastral núm. NUM002 del polígono NUM001 de Soto del Real (Madrid), clasificada por las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal, aprobadas por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid de 5 de marzo de 1987, como Suelo No urbanizable de especial protección con protección ganadera, estando incluida en el Espacio Natural Protegido del Parque Regional -de la Cuenca Alta del Manzanares, q.le fue incluido en la Red Natura 2000. Se encuentra en la zona 131 de la Ley del Parque Regional de la Cuenca Alta del Manzanares, Zona de Parque Comarcal Agropecuaria, y dentro del ámbito de la Zona Especial de Conservación del Lugar de Importancia Comunitaria "Cuenca del Río Manzanares", si bien no alberga hábitat o especie alguna de las relacionadas en su Plan de Gestión.

Los acusados, actuando como administradores de Viapark SL, aunque conocían la protección urbanística y ambiental de la finca, desde el año 2008 hasta una fecha no determinada pero anterior al 3 de marzo de 2010, realizaron las siguientes construcciones para su uso permanente para estacionamiento de vehículos y de trenes sin haber obtenido la preceptiva calificación urbanística autonómica ni licencia municipal:

- movimiento de tierras con decapado vegetal, explanación compactación del terreno y cubierta artificial por gravilla suelta, obras que afectan a una superficie total de 39.336 m2;

- desdoblamiento de la vía férrea original que atravesaba la parcela construyendo una nueva vía con una longitud de 539 metros.

Se trata de construcciones ilegalizables e incompatibles con la NNSS de Planeamiento Municipal y la Ley del Parque Regional de la Cuenca Alta del Manzanares, estando prohibido el uso industrial.

Las obras realizadas han eliminado la vegetación natural y han compactado el terreno de manera que no podrá regenerarse por sí imposibilitando la actividad agropecuaria permitida. El daño ambiental que se ha producido se considera agudo, ya que el porcentaje de pérdida de servicios en la superficie se estima en el 88%, valorándose la reparación del daño ambiental en 82.356,24 euros.

Viapark SL fue denunciada el 11 de julio de 2008 por movimientos de tierra en la parcela NUM002 en una superficie de 28.900 m2, con arranque de la cubierta vegetal y asfaltado de una superficie de 60.000 m2, incoándose el correspondiente expediente sancionador en el que fue impuesta una multa de 30.000 euros el 24 de febrero de 2010, que fue pagada por esa mercantil el 24 de marzo de 2010".

TERCERO .- De la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se deduce que la misma ha aplicado el plazo de prescripción de tres años, conforme a la regulación vigente en la fecha de los hechos, anterior a la LO 5/2010, sin analizar, aparentemente, la concurrencia del subtipo agravado que se describe en el art. 338 del Código Penal, pese a que el Ministerio Fiscal había calificado los hechos de la siguiente forma:

"Los hechos narrados constituyen un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 y 4, y 338 del C.P."

Elevada tal calificación a definitiva, al finalizar el acto del juicio oral.

En consonancia con tal calificación, había pedido la pena, para cada uno de los dos acusados, de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación legal para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30 meses, así como la inhabilitación especial para las actividades de promoción y construcción inmobiliaria por tiempo de cinco años, junto a la demolición de las obras, más la multa pedida para VIAPARK, S.L.

La sentencia recurrida exclusivamente se refiere, en cuanto a la calificación jurídica, a que: "... En el delito contra la ordenación del territorio en la modalidad de construcción de "edificación no autorizable en suelo no urbanizable" objeto de este procedimiento".

En efecto, la sentencia recurrida hace una cita al art. 319.1 del Código Penal, dando por supuesto que este es el objeto de acusación. En la fundamentación jurídica se lee lo siguiente:

"...la prescripción del delito objeto de acusación", en referencia al art. 319 del Código Penal.

Tras tratarlo correctamente como un delito permanente, razona lo siguiente:

"En este caso, las obras realizadas por los acusados, destinadas a un uso industrial, han alterado el hábitat y suponen una modificación sustancial y permanente por cuanto que, como se informa entre otros por D. Hermenegildo, las obras realizadas han eliminado la vegetación natural y han compactado el terreno de forma que ésta no se puede regenerar por sí misma, haciéndola incompatible con la naturaleza del suelo, donde solo se permiten usos ganaderos, forestales o de protección de la naturaleza, que son los usos compatibles con el Parque Regional de la Cuenca Alta del Manzanares donde se encuentra la parcela NUM002. En el mismo sentido informó Dª Leticia, Inspectora Urbanística de la Dirección General de Urbanismo de la Comunidad de Madrid (su informa obra a los folios 345 y 346).

La defensa de los acusados cuestiona que la finalidad de las obras sea industrial, sin embargo dada la naturaleza de las mismas la finalidad no puede ser otra que el estacionamiento de vagones de trenes, como así se ven en las ortografías, y de vehículos siendo significativo que la parcela NUM002 es colindante a otra propiedad de VIAPARK SL de uso logístico acondicionada para el almacenaje de vehículos.

Por otra parte resulta asimismo acreditado que se trató de obra no autorizada. La del desdoblamiento de las líneas férreas se informó desfavorablemente en el expediente NUM003, en fecha 19 de mayo de 2009 (folio 430). En cuanto a las explanaciones y compactaciones del terreno solo se solicitó y se obtuvo autorización terreno (sic) para una superficie de 6.990 m2, siendo que la superficie total objeto de esos trabajos fue de 46.326 m2, sin que sobre ese exceso de 39.336 m2 exista informe favorable ni autorización, como ya hemos señalado. Tratándose de obras que no eran legalizables, como así se concluye en el informe realizado por el Conservador del Parque Regional, el Subdirector General de Gestión y Ordenación de espacios protegidos, el Técnico de la Subsección y el Director de los Parques Regionales de la Comunidad de Madrid".

CUARTO .- Respecto al "dies a quo" para el comienzo de la prescripción, la sentencia recurrida analiza correctamente la cuestión en los términos que transcribimos a continuación:

"Por tanto, no ha quedado probado que en marzo de 2012 los acusados realizaran obras de construcción en la parcela NUM002. En todo caso la acusación solo incluye en su escrito de acusación las obras detectadas en las ortofotografías, que son las que fueron objeto de informe de los técnicos medioambientales de la Comunidad de Madrid (véase el folio 418 y el escrito de acusación). Y estas son anteriores a marzo de 2012.

Por ello hemos de ir a la fecha anterior. Las últimas obras de explanación se realizaron a partir de del 13 de junio de 2009 y consistieron en una ampliación de la zona compactada hasta la mitad de la parcela, según informó el agente del Seprona con número de identificación NUM004, constatándose su realización en la ortofotografía del año 2011. Llama la atención que no se conoce el mes en que se tomó esta ortofotografía (que sí aparece en las demás) y que no existe la ortofotografía correspondiente al año 2010 y que resulta importante para la determinación de la finalización de las obras una vez excluido que en el año 2012 se ejecutaran obras. Y este dies ad quem de las obras se presenta como esencial y relevante a los efectos de la prescripción o no del delito del artículo 319 CP , que hasta la reforma operada por LO 5/10, de 22 de junio (que entró en vigor el 23 de diciembre) tenía un plazo de prescripción de 3 años.

Por tanto las últimas construcciones que se realizan en la parcela se ejecutan entre el 13 de junio de 2009 y el año 2011 (ha de entenderse 31 de diciembre de 2011). No hay ningún dato, hecho o circunstancia que permita una datación más aproximada, que a menos, posibilite una delimitación dentro de ese extenso periodo de tiempo, de manera que puede sostenerse que se produjeron el 14 de junio de 2009 o el 30 de diciembre de 2011. As las cosas, hemos de optar por la decisión más favorable para los acusados que es tomar como fecha de ejecución de estas últimas obras de construcciónla comprendida entre el 13 de julio de 2009 y el 3 de marzo de 2010, al haberse incoado el procedimiento penal dirigiéndose imputación contra los acusados el 4 de marzo de 2013. Lo que nos lleva a estimar la prescripción del delito objeto de acusación y en su consecuencia, a absolver a los acusados".

QUINTO .- Partiendo de estos datos, como hemos visto, la sentencia recurrida absuelve a los acusados, sin tomar en consideración la posible concurrencia del art. 338 del Código Penal, que es lo que el Ministerio Fiscal interesa se aplique (ejercitando su acusación por tal precepto penal en la causa seguida al efecto), y así lo denuncia en esta instancia casacional, lo que llevaría, en su consecuencia, a un plazo de prescripción de cinco años, y, como hemos visto, no ha transcurrido aún, pues se habrían invertido menos de cuatro años en el momento de dirigirse la imputación frente a los acusados.

En efecto, el art. 338 del Código Penal dispone que "Cuando las conductas definidas en este Título afecten a algún espacio natural protegido, se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas". Dichas penas, en relación con la construcción ilegal del art. 319.1 son de 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación y multa, lo que determina que el plazo de prescripción aplicable, según el CP anterior a la reforma de la LO 5/2010, no sea de tres años, sino de cinco años.

De la resultancia fáctica de la sentencia recurrida puede deducirse que los hechos narrados, además de encajar en el delito del art. 319.1 del Código Penal, objetivamente podrían ser subsumibles en el subtipo agravado del art. 338 del CP, igualmente objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal, lo que es el contenido -objeto- de esta resolución judicial.

En efecto, los hechos señalan que la parcela donde se ejecutaron las obras, se enclava en un Espacio Natural Protegido por partida doble, al ser Parque Regional, y al integrarse en la Red Ecológica europea "Natura 2000", esto último al ser Lugar de Importancia Comunitaria (LIC) y Zona de Especial Conservación (ZEC), instrumentos que constituyen figuras de Espacio Natural Protegido según regula la Ley de Patrimonio Natural y biodiversidad 42/2007.

Por otro lado, hemos dicho que el art. 338 se inserta en las Disposiciones comunes aplicables a los delitos previstos en el Título XVI, es decir, los relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, estableciendo una agravación específica cuando dichas conductas afecten a algún espacio natural protegido.

A modo de configuración previa para observar la posible concurrencia del tipo anteriormente citado, la STS 216/2020, de 22 de mayo, nos dice que podemos distinguir tres tipos de espacios en función de la naturaleza del suelo a efectos de su protección penal:

1. Suelo no urbanizable ( art. 319.2 CP).

2. Suelo no urbanizable especialmente protegido por los valores expuestos en el precepto (art. 319.1).

3. Suelo integrado en un Espacio Natural Protegido (art. 338).

SEXTO .- La Ley estatal 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad clasifica los Espacios Naturales Protegidos en su art. 30, y rellena de esta forma la ley penal en blanco contenida en el art. 338 del CP, siendo el primero de dichos espacios -apartado a)- los Parques. Por tanto, sólo con este reconocimiento como Parque, ya concurriría, en tesis de principio, además del ámbito general del art. 319.1, el ámbito específico y adicional del art. 338 CP.

Pero es que, además, en nuestro caso, tal como reconoce la sentencia recurrida, y destaca el Ministerio Fiscal, la parcela se incluye en la Red Natura 2000 por la concurrencia de otras dos figuras: Lugar de Interés Comunitario (LIC) y Zona de Especial Conservación (ZEC). Estas figuras están reguladas en la Directiva "Hábitat" de 1992 (92/43/CEE del Consejo), con la finalidad de garantizar la protección de los terrenos que constituyen hábitats de las especies de fauna y flora silvestre con peligro de extinción de no garantizarse su mantenimiento. De manera que los estados miembros de la UE (en nuestro caso las CCAA) proponen estos espacios como LIC y son declarados por la Comisión Europea. Una vez formulada la declaración, la Comunidad Autónoma tiene que desarrollar el instrumento de gestión (PORN) correspondiente, transformándose entonces en ZEC. Pues bien, estas dos figuras (LIC y ZEC), reguladas en la Directiva "Hábitat", junto con la ZEPA (Zona Especial de Protección de Aves), regulada en la Directiva "Aves" de 1979 (que no viene aquí al caso), se integran en el Espacio protegido de ámbito europeo denominado "Red Natura 2000". Estas figuras se trasponen en nuestro derecho interno en la citada Ley 42/2007, de Patrimonio Natural y Biodiversidad, en concreto, en su art. 42 relativo a la red Natura 2000: "La red Ecológica Europea Natura 2000 es una red ecológica coherente compuesta por los lugares de Importancia Comunitaria (LIC), hasta su transformación en Zonas Especiales de Conservación (ZEC), dichas ZEC, y las Zonas de Especial Protección para las Aves (ZEPA) ... Los LIC, las ZEC, y las ZEPA tendrán la consideración de espacios protegidos con la denominación de espacio protegido Red Natura 2000".

Pues bien, la Sentencia reconoce esta parcela (inicio de la pág. 4 en los hechos probados) como Espacio Protegido Red Natura 2000. Por tanto, estas dos figuras LIC y ZEC de protección europea (supranacional que nos obliga ante la UE) refuerzan aún más la aplicabilidad de la agravación de afectación de espacio natural protegido.

De igual modo, la jurisprudencia es pacífica en aplicar el art. 338 CP cuando los hechos se cometen en parques naturales, así SSTS 6 de noviembre de 2006 (hechos cometidos en el parque Natural de Marjal de Pego-Oliva), 24 de noviembre de 2003 (Parque natural de Los Alcornocales) y 14 de junio de 2007 (Parque natural de Fuentes del Narcea).

Por otro lado, el propio hecho probado dice que la afectación al espacio natural protegido es "aguda", lo que sugiere la agravación del art. 338 del Código Penal.

En suma, la protección medioambiental opera como factor de primer orden en la conservación de la naturaleza, que es un valor constitucional, como lo es la conservación de la fauna o de la flora. Son valores que transcienden al tiempo en tanto que suponen la herencia del futuro hacia las generaciones venideras. Por eso, el Código Penal incluye tal protección entre sus preceptos, porque la infracción o puesta en peligro de tales valores son extraordinariamente importantes para todos, incluso para el propio planeta, podríamos decir.

SÉPTIMO .- Conforme al razonamiento que queda expuesto, y a los exclusivos efectos de la prescripción, es evidente que el recurso del Ministerio Fiscal tiene que ser estimado.

No obstante, como hemos dicho en nuestra STS 735/2018, de 1 de febrero de 2019, no es preciso el dictado de Segunda Sentencia sino el reenvío de la causa al Tribunal sentenciador para que, con libertad de criterio, pueda decidir todas las cuestiones suscitadas por las partes, con análisis exhaustivo de la concurrencia del art. 338 del Código Penal, también en el aspecto subjetivo del mismo, y cuyo resultado pueda ser, en su caso, impugnado en el oportuno recurso de casación, si hubiera lugar al mismo.

OCTAVO .- Al ser el Ministerio Fiscal el recurrente, y procediendo la estimación del recurso, se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia 407/2019, de 28 de junio de 2019 de la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

2. - CASAR y ANULAR la referida Sentencia 407/2019, de 28 de junio de 2019 de la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

3. - REENVIAR el procedimiento al Tribunal de instancia para que analice las cuestiones a las que se refiere la presente resolución en su Fundamento Jurídico Séptimo.

4. - DECLARAR de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Pablo Llarena Conde

Carmen Lamela Díaz Javier Hernández García