SAP Sevilla 345/2022, 8 de Septiembre de 2022
| Ponente | RAFAEL DIAZ ROCA |
| ECLI | ECLI:ES:APSE:2022:2282 |
| Número de Recurso | 7642/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 345/2022 |
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 3ª |
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: . Fax:
NIG: 4100443P20160003739
RECURSO: Apelación resoluciones ( arts. 790- 792 Lecrim) 7642/2022
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 7/2019
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE SEVILLA
Negociado: 1C
Apelante:. Eladio, Adriana, Eliseo y Emilio
Abogado:. MARIA DEL CARMEN GARCIA MESA
Procurador:. PEDRO RUIZ TORRES
Apelado: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A
Nº 345/ 2022
Iltmo Sr. Presidente:
D. Ángel MÁRQUEZ ROMERO
Iltmos. Sres. Magistrados:
Dña. Carmen Pilar CARACUEL RAYA
D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente).
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Sevilla, a ocho de septiembre de dos mil veintidós.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 3/2019-RF del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo Penal número 02 de los de Sevilla por delito contra la ordenación el territorio contra Eladio, con Documento Nacional de Identidad número NUM000 ; Eliseo, con Documento Nacional de Identidad número NUM001
; Emilio, con Documento Nacional de Identidad número NUM002 y Adriana, con Documento Nacional de Identidad número NUM003 ; cuyos demás datos identificativos constan en autos; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Dña. Yolanda Ortiz Mallol; pendiente en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por los referidos acusados contra sentencia número 104/22 de 01 de abril de 2022, dictada por el Juzgado referenciado.
El Iltmo. Sr. Magistrado Titular del Juzgado de lo Penal número 02 de los de Sevilla dictó, el día 01 de abril de 2021, sentencia con número 104 de su registro anual, cuyo resultando de hechos y fallo aparecen recogidos en la sentencia recurrida y que se dan por reproducidos.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por los acusados, asistidos por la letrada del Ilustre Colegio de Sevilla Sra. Dña. María del Carmen García Mesa y representados por el procurador del Ilustre Colegio de esta ciudad Sr. D. Pedro Cristóbal Ruiz Torres con fecha 22 de abril de 2022.
Admitido el recurso a trámite por providencia de 11 de mayo de 2022 y conferidos los preceptivos traslados, se impugna el recurso por el Fiscal en escrito de fecha 25 de mayo de 2022.
Elevados los autos a esta Audiencia con fecha 27 de julio de 2022, se reparten a esta Sección el 05 de septiembre de 2022 y se apertura Rollo de Sala el mismo día; entregándose al Ponente el 06 de septiembre y deliberándose el o7 de septiembre de 2022, quedando los autos para sentencia con dicha fecha.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael DÍAZ ROCA, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados que recoge la sentencia recurrida en la forma en que han quedado transcritos.
El recurrente fundamenta su recurso en un pretendido error en la valoración de la prueba, pero ello no es sino un título general que ampara los dos motivos concretos por el que impugna la resolución del Juzgado de lo Penal.
a).- Prescripción del delito.
b).- Improcedencia de la demolición ordenada en la sentencia de instancia por ser legalizables las
construcciones afectadas y constituir la vivienda habitual de los acusados.
En lo referente a la prescripción del delito es obvio que el plazo de prescripción del tipo penado en el artículo 319.2 y 3 del Código Penal se produce a los cinco años, conforme al artículo 131.1 del mismo, debiendo contarse el plazo, como ordena el artículo 132.1, desde el día que cesó la conducta punible al tratarse de un delito permanente ( SSTS 1182/2006 de 29 de noviembre o 996/2021 de 16 de diciembre).
Pues bien, como se dice en la muy bien fundada y razonada sentencia impugnada, las ortofotos de junio de 2013 muestran que no existía construcción alguna sobre las parcelas afectadas, se detecta por primera vez construcción en mayo de 2015 al realizarse por el SEPRONA una visita de inspección y en la segunda visita efectuada por este servicio el 29 de noviembre de 2016 sigue la actividad constructiva por cuanto las viviendas no están aún acabadas y más adelantadas que en mayo de 2015. Ello sin contar que en julio de 2015 y en mayo de 2016 recayó resolución en expediente de protección de la legalidad urbanística incoado por el Excmo. Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira referido a las parcelas de los acusados concernidas en la sentencia apelada. Por otra parte la documental y testifical es abrumadora en este sentido.
Como quiera que el procedimiento se inicia el 12 de enero de 2017,sin que haya existido periodo de paralización que supere cinco años, es obvio que estamos en un entorno muy lejano al de la prescripción.
Por ello, debe rechazarse este motivo.
En lo referente al segundo de los motivos deben confirmarse los acertados argumentos de la sentencia recurrida.
Respecto de que las viviendas cuya demolición se ha ordenado como paso necesario para devolver el suelo a su estado originario, el carácter de viviendas habituales o no, no es salvaguardia contra una condena a la demolición de lo construido y a restaurar el suelo al estado anterior a la comisión del ilícito, como recuerda STS 615/2020 de 18 de junio:
"... no puede consolidarse la edificación realizada ilegalmente por haberse destinado a vivienda, ya que conlleva que la edificación ilegal sea rentable al infractor y erosiona la confianza de la norma jurídica por la sensación de impunidad que se produce y es denunciada por ciudadano y asociaciones. El hecho de que existen otras edificaciones en la zona de mayor envergadura no puede conducir a descartar la demolición del edificado.
Mantener la no demolición supone un efecto llamada que multiplica las construcciones en la zona al saber que no se va a proceder a su derribo y supone un acto contrario a Derecho que no puede amparar a los infractores de la normativa urbanística" .
Recordemos, además, que los acusados construyeron sus viviendas o continuaron construyendo la originaria cuando ya la autoridad administrativa había ordenado, infructuosamente y de ahí la intervención posterior del Derecho Penal, paralizar toda obra o cesar en la actividad constructora. Por otro lado, podían los acusados haberse buscado su vivienda en otra zona donde la actividad edificadora fuera conforme a Derecho o acudir a otros mecanismos de acceso a la vivienda. No era lo realizado su única forma de acceder a la vivienda, sino la forma más conveniente a su egoísta interés, lo que es radicalmente distinto. Como dice la referenciada sentencia del Tribunal Supremo no puede otorgarse "carta de naturaleza" a quien infringe la norma y que quien respeta la legalidad compruebe que quien no lo hace no tiene una consecuencia de reproche y perpetúe su infracción aprovechándose de una obra ilegal. El derecho a utilizar una residencia habitual debe llevarse a cabo dentro de los cauces legales, no dentro de los cauces ilegales .
No es tampoco argumento, como acabamos de ver que existan en la zona otras edificaciones o que se haya formado un núcleo ilegal. Como establece STS 691/2019 de 11 de marzo, para la demolición no es objeción la existencia de otras obras ilegales, no solo porque el principio de igualdad ante la ley no presta cobertura a la pretensión de igualarse en la ilegalidad en que otros pueden encontrarse ( SSTC 51/1985 ; 40/1989 ...
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