STS 1204/2021, 2 de Diciembre de 2021

Por la representación de Sección Sindical del Sindicato Solidaridad y Unidad de los Trabajadores de la Empresa Magmacultura SL y Sindicato Solidaridad y Unidad de los Trabajadores (SUT) se presentó demanda de despido colectivo de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que

"estimando la demanda, a) Declare la nulidad de la medida extintiva comunicada por MAGMACULTURA el 2 de julio de 2020, con efectos ex tunc, consistente en 36 despidos. b) Condene a la empresa MAGMACULTURA a estar y pasar por esta declaración, readmitiendo a los trabajadores afectados por el Expediente de Regulación de Empleo firmado el 2 de julio. c) Subsidiariamente, declare improcedente el despido de los 36 trabajadores."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 24 de noviembre de 2020 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la que consta el siguiente fallo:

"que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por SECCIÓN SINDICAL DEL SINDICATO SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA MAGMACULTURA SL y SINDICATO SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES contra MAGMACULTURA SL y COMITÉ DE EMPRESA DE MAGMACULTURA SL,

1) debemos declarar y declaramos ajustado a Derecho el despido colectivo llevado a cabo por MAGMACULTURA SL respecto de los trabajadores del Museu Picasso de Barcelona y que es objeto de impugnación en la demanda mencionada en el párrafo anterior;

2) debemos absolver y absolvemos a MAGMACULTURA SL y COMITÉ DE EMPRESA DE MAGMACULTURA SL de todas las peticiones que se formulan contra ellos en la referida demanda."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º- La empresa demandada, MAGMACULTURA SL, fue constituida mediante escritura pública otorgada el 15.4.1999 y se dedica a la gestión cultural especializada en proyectos y servicios en el ámbito social, de la cultura, la educación y el turismo.

2. - El Museu Picasso de Barcelona, sito en la calle Montcada 15-23 de dicha ciudad, está dirigido por FUNDACIÓ MUSEU PICASSO DE BARCELONA (en adelante, FMPB), entidad perteneciente al sector público.

3. - El 3.7.2019, la comisión ejecutiva de FMPB decidió adjudicar a la empresa demandada los servicios de atención al público en el Museu Picasso. En virtud de dicha decisión, ambas partes, con fecha 30.7.2019, formalizaron el documento de adjudicación, que se da por reproducido en su integridad (folio 586) y cuyas cláusulas primera y segunda son del siguiente tenor literal:

   PRIMERA.- Objeto del contrato.- El objeto de este contrato es la prestación del servicio de atención al público de la Fundación Museo Picasso de Barcelona, de acuerdo con el Pliego de Cláusulas Contractuales, Pliego de Prescripciones Técnicas y toda la documentación anexada. El contratista queda también vinculado a la oferta presentada, cuyo cumplimiento, en todos sus términos, tiene el carácter de obligación esencial del contrato.

   SEGUNDA.- Inicio y duración del contrato.- La duración del contrato es de un año y se podrá prorrogar por acuerdo del órgano de contratación por un período de hasta 4 años. Este acuerdo de prórroga será obligatorio para la empresa si el aviso de prórroga se comunica al menos con dos meses de anticipación a la fecha de finalización del contrato o de la prórroga correspondiente. La entrada en vigor de este contrato es el 1 de agosto de 2019.

4. - Conforme al pliego de prescripciones técnicas mencionado en el ordinal anterior, el servicio de atención al público en el museo está formado por una serie de "posiciones", con las que se designan los concretos servicios a realizar, que son los de taquillaje, gestión de colas, atención telefónica y acogida de visitantes en oficinas, ordenación de grupos, acogida de grupos, consigna individual, consigna de grupos, reservas de grupos y actividades, organización de la circulación del público, control de salas, supervisión de plantas y coordinador de proyectos pedagógicos y de ocio. El pliego asigna un determinado volumen a cada una de las posiciones. De dicho volumen, deriva el número de trabajadores que debe cubrir cada posición.

   Por otra parte, los servicios se dividen en fijos, que son aquellos que se prestan todo el año, y variables, que son los que se prestan con ocasión de una exposición temporal de gran formato.

   A su vez, en los servicios fijos, el volumen de cada posición varía en función de que se trate de temporada baja, media o alta.

5. - En ejecución del contrato suscrito con FMPB, la empresa demandada destinó al Museu Picasso a 85 trabajadores. Todos ellos fueron dados de alta en el centro de trabajo que la empresa demandada posee en Barcelona, calle Corunya 11, bajos.

   Dicho centro de trabajo cuenta con un comité de empresa, que es el organismo demandado en estos autos.

6. - En el centro de trabajo de la calle Corunya 11, bajos, las últimas elecciones a representantes de los trabajadores se celebraron el 10.2.2017. Fruto de dichas elecciones, el comité de empresa quedó formado por 17 miembros, todos ellos pertenecientes a la candidatura presentada por Unión General de Trabajadores (UGT).

7. - En la fecha de inicio del periodo de consultas al que se aludirá más adelante, el comité de empresa de la calle Corunya 11, bajos, estaba formado únicamente por nueve miembros. Los restantes habían causado baja en la empresa desde su elección el 10.2.2017.

8. - En 2018, SUT formuló preaviso de elecciones para cubrir los puestos del comité de empresa de la calle Corunya 11, bajos, que estaban vacantes. Dicho preaviso fue impugnado por el sindicato Comisiones Obreras (CCOO). La impugnación fue estimada por laudo dictado el 15.11.2018, que anuló el preaviso. Contra dicho laudo, SUT interpuso demanda, que fue estimada por sentencia dictada el 30.9.2019 por el Juzgado de lo Social número 28 de los de Barcelona (autos 982/2018). Contra dicha sentencia, la empresa demandada interpuso recurso de suplicación, que está actualmente en trámite, y se ha opuesto a la ejecución de la misma, despachada por el Juzgado, mediante recurso de reposición.

9. - El 8.4.2020, FMPB y la empresa demandada firmaron acta de suspensión del contrato de prestación de servicios con efectos desde el 14.3.2020. La razón de dicha suspensión, según el acta, fue el cierre del museo desde el 13.3.2020 a raíz de las medidas adoptadas con motivo de la pandemia originada por el COVID- 19.

   Se da por reproducida el acta en su integridad (folios 587 a 589).

10. - El 5.6.2020, la comisión ejecutiva de la FMPB acordó reducir en un 17,61% el precio del contrato suscrito con la empresa demandada.

    Según los informes que habían emitido al efecto la gerente y el secretario de la fundación, que se dan por reproducidos en su integridad (folios 590 a 597), la necesidad de dicha reducción era consecuencia de la disminución de la afluencia de público que, previsiblemente, tendría lugar una vez reabierto el museo, debido a los efectos de la pandemia y la consiguiente disminución de la llegada de turistas a la ciudad.

    Además, el informe del secretario indicaba que, al tratarse de una modificación del contrato inferior al 20% de su importe, podía ser adoptada de manera unilateral, sin necesidad de aprobación por la empresa contratista ni apertura de periodo de alegaciones. Todo ello, según el informe, en virtud de lo dispuesto en el artículo 206 de la Ley de Contratos del Sector Público.

11. - El 9.6.2020, FMPB y la empresa demandada firmaron el acta de levantamiento de la suspensión del contrato con efectos desde el día 12.6.2020, fecha en la que estaba prevista la reapertura del museo. Al mismo tiempo, acordaron hacer efectivo, con efectos desde la indicada fecha, el acuerdo de modificación del contrato adoptado por la comisión ejecutiva de la FMPB el 5.6.2020 y unir dicho acuerdo al acta.

    Se da por reproducida el acta en su integridad (folios 599 y 600).

12. - El 11.6.2020, la empresa demandada comunicó al comité de empresa de la calle Corunya 11, bajos, su voluntad de proceder al despido colectivo de 36 de los trabajadores que prestaban servicios en el museo, invocando causas de producción derivadas de la reducción del contrato acordada por FMPB.

13. - Recibida la comunicación de la empresa, el comité de empresa acordó constituir una comisión negociadora formada por tres de sus miembros: Juan Luis, Marisol y Juan Miguel.

14. - El 15.6.2020, tuvo lugar el inicio del periodo de consultas con la primera reunión entre representantes de la empresa demandada y la comisión negociadora elegida por el comité de empresa.

    Se da por reproducida en su integridad el acta de la reunión (folio 181).

15. - El 19.6.2020, tuvo lugar la segunda reunión, esta vez por vía telemática.

    Se da por reproducida en su integridad el acta de la reunión (folio 182)

16. - El 23.6.2020, tuvo lugar la tercera reunión. En el curso de la misma, las partes alcanzaron el acuerdo que figura en el acta levantada al efecto, que se da por reproducida en su integridad (folios 183 a 186).

    En el acuerdo, ambas partes manifestaron que "la comisión negociadora quedó válidamente constituida el día 15 de junio de 2020, cuya composición es respetuosa con lo previsto en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores ".

    Por su parte, la comisión negociadora "reconoce la concurrencia de las causas productivas y organizativas aducidas por la Dirección de la Empresa para tomar la decisión de acometer despidos objetivos en los términos que serán expuestos a continuación".

    También se estableció que la medida afectaría a 36 de los trabajadores del museo y que resultaría de aplicación "tan pronto lo permita el plazo previsto en el artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores y hasta el 31 de julio de 2020".

    En cuanto a los "criterios de afectación y exclusión" (cláusula tercera), las partes manifestaron lo siguiente:

    A continuación, se indican los criterios de afectación a observar en el presente expediente:

    - Proximidad funcional al puesto a amortizar.

    - Polivalencia.

    - Valoración del rendimiento.

    En cualquier caso, no podrán resultar afectados:

    - Las personas que tengan 50 o más años a fecha 1 de julio de 2020.

    - Las personas contratadas en virtud de programas de inserción laboral (que incluye las situaciones de minusvalía).

    - Las personas pertenecientes a colectivos con cargas familiares.

    Se entenderá que los siguientes colectivos constituyen cargas familiares a los efectos del presente expediente:

    - Descendientes menores de 21 años que no desempeñen actividad retribuida

    - Ascendientes que, por razones de edad, accidente o enfermedad, no puedan valerse por sí mismos/as y que no desempeñen actividad retribuida Las personas con contrato fijo discontinuo podrán solicitar su adscripción voluntaria a la medida antes del próximo día 30 de junio de 2020. En ese caso, no resultarán de aplicación los criterios de exclusión previstos. Ante una eventual petición, la Empresa decidirá, bajo su absoluta discreción, acogerla o no, sin que sea necesario aportar justificación o motivación alguna.

17. - El 2.7.2020, la empresa demandada envió copia del acta de acuerdo a la autoridad laboral.

18. - En reunión celebrada el 1.7.2020, los nueve miembros del comité de empresa ratificaron el acuerdo al que había llegado la comisión negociadora con la empresa demandada. Dicha ratificación se hizo constar en acta levantada al efecto y que se da por reproducida en su integridad (folios 554 y 555).

19. - En ejecución de la medida, la empresa demandada acordó el despido de 25 de los trabajadores del museo con efectos al 17.7.2020.

    Cada uno de los despidos fue comunicado mediante carta de 2.7.2020, remitida por correo electrónico, en la que la empresa demandada expuso las razones de la medida, aludiendo, entre otras cosas, al acuerdo alcanzado en el periodo de consultas.

20. - De los 25 trabajadores despedidos, 4 eran fijos-discontinuos.

21. - De los 21 trabajadores no fijos-discontinuos despedidos, 12 estaban afiliados a SUT y estaban vinculados a la empresa mediante contratos de trabajo de carácter indefinido. Son los siguientes:

    - Alexis - Regina - Aureliano - Bernabe - Valle - Yolanda - Conrado - María Purificación - Eleuterio - Alejandra

    - Eulalio - Ángeles

22. - El 27.5.2018, la sección sindical de SUT había comunicado a la empresa demandada el nombramiento de Eulalio como delegado sindical.

23. - En asamblea celebrada el 18.1.2020, los trabajadores de la empresa demandada afiliados a SUT acordaron nombrar al señor Eulalio secretario general de la sección sindical, junto con otro trabajador.

24. - El 17.7.2020, la empresa demandada, por correo electrónico, envió al señor Eulalio, a petición de éste, copia del acuerdo alcanzado en el periodo de consultas.

25. - Alejandra, Bernabe y el indicado señor Eulalio formaron parte del comité de huelga constituido para las convocatorias de huelga formuladas por SUT los días 13.5.2019 y 13.12.2019 en la empresa demandada.

26. - Todos los trabajadores despedidos afiliados a SUT participaron en huelgas convocadas a lo largo de 2019 en la empresa demandada.

27. - El artículo 22.a) de los estatutos de SUT dice:

    Artículo 22.- Un sindicato que defiende la plena autonomía de clase, no puede aceptar el dinero procedente de la patronal ni del Estado. Debe autofinanciarse:

    1. Con las cuotas de sus afiliados, cuyo cobro no se dejará en ningún caso en manos de la empresa, por cuestiones obvias de presión y de control sobre sus afiliados y, con el objetivo de mantener una relación directa o de sugerencias del trabajador afiliado hacia el Sindicato en el momento del cobro de la cuota, como se mantuvo en los Sindicatos de clase durante el siglo XIX e inicios del XX.

28. - El 18.9.2020, SUT comunicó a la autoridad laboral la convocatoria de huelga de los trabajadores de la empresa demandada adscritos al templo de la Sagrada Familia, de Barcelona. A raíz de dicha convocatoria, las partes han celebrado, hasta la fecha, dos reuniones con la comisión de mediación del Tribunal Laboral de Catalunya."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada del Sindicato Solidaridad y Unidad de los Trabajadores (SUT).

El recurso fue impugnado por las representaciones letradas de los recurridos Comité de Empresa de Magmacultura SL y de la empresa Magmacultura SL.

Recibidas las actuaciones de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y admitido el recurso de casación, se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, se acordó que la deliberación, votación y fallo se hiciera en Pleno de Sala, fijándose para el día 17 de noviembre de 2021, la celebración de tales actos.

En dicho acto, la Magistrada Ponente, Excma. Sra. Dª. Rosa María Virolés Piñol, señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Blasco Pellicer.

1.- Frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de noviembre de 2020, en el procedimiento 56/2020, se alza en casación el Sindicato Solidaridad y Unidad de los Trabajadores (SUT), recurso que articula en seis motivos. Los dos primeros, al amparo del artículo 207, apartado d) LRJS en los que denuncia error en la apreciación de la prueba y en los que pretende, respectivamente, la modificación de los hechos probados duodécimo y decimonoveno. El tercero de los motivos, amparado en la letra e) del artículo 207 LRJS, denuncia infracción de determinados preceptos del Estatuto de los Trabajadores; en concreto de los artículos 41.4 y 51 en relación con los artículos 1.5 y 63.1 del referido cuerpo legal y de jurisprudencia que cita. El cuarto motivo formulado con carácter subsidiario, respecto del tercero, denuncia, con el mismo amparo procesal, infracción del artículo 2 del RDL 9/2020 en relación con el artículo 23 RDL 8/2020. El quinto motivo, formulado también con carácter subsidiario a los dos precedentes, denuncia infracción de los artículos 28.1 CE (derecho a la libertad sindical) y 28.2 CE (derecho de huelga). Por último, el motivo sexto, formulado con carácter subsidiario a los tres precedentes, denuncia infracción del artículo 51 ET.

2. - El recurso de casación ha sido impugnado de contrario en un escrito en el que únicamente impugna todos y cada uno de los motivos del recurso; y ha sido informado por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerarlo improcedente.

1.- En la instancia, la parte demandada formuló la excepción de caducidad de la acción, junto con la de falta de legitimación activa, excepciones que fueron expresamente contestadas por la demandante y que, finalmente, fueron desestimadas por la sentencia recurrida con razonamientos que constan en los fundamentos cuarto y quinto, respecto de la falta de legitimación activa y en el fundamento sexto por lo que se refiere a la de caducidad. Se impone resolver, en primer lugar, la cuestión previa sobre la caducidad de la acción, toda vez que su estimación provocaría inexorablemente la desestimación del recurso, impidiendo examinar, por tanto, los motivos de casación, alegados por la recurrente.

2. - La caducidad es un instituto procesal de orden público, que puede estimarse de oficio, cuando en la sentencia de instancia hayan quedado plenamente acreditados los hechos en los que se funda la caducidad, como hemos sostenido en múltiples sentencias, por todas SSTS de 4 de octubre de 2007, Rcud. 5405/2005; de 26 de noviembre de 2012, Rcud. 3772/2011; de 25 de mayo de 2015, Rcud 2150/2014; de 17 de mayo de 2017, Rec. 221/2016 y, en fechas recientes, en la sentencia de 22 de septiembre de 2021, Rec. 65/2021, en un supuesto de despido colectivo. En efecto, constituye doctrina constante de la Sala que hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente, se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias en las que el Tribunal ha de entrar a resolver, aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional o territorial). Pero, también, en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza. Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales.

Para que el Juez o Tribunal pueda declarar de oficio la caducidad de la acción de despido, es de todo punto obligado que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma, de forma tal que no exista duda alguna de que tal acción ha caducado por concurrir los requisitos necesarios para la apreciación de dicha caducidad. Y, también, se revela necesario que las partes se hayan podido pronunciar sobre la concurrencia de la caducidad alegando respecto de la misma y los hechos en los que se funda lo que hubieran estimado oportuno. Ambas exigencias concurren en el presente caso, ya que la empresa demandada formuló la excepción en la instancia y fue impugnada por la actora y debatida por las partes. Igualmente, como inmediatamente se verá, constan en los hechos probados los hechos base sobre los que puede decirse plenamente sobre la concurrencia o no de la referida caducidad de la acción.

1.- El artículo 124.6 LRJS dispone que la demanda de impugnación del despido colectivo deberá presentarse en el plazo de caducidad de veinte días desde la fecha del acuerdo alcanzado en el período de consultas o de la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión empresarial de despido colectivo.

La alternativa responde a la doble posibilidad que se desprende de la regulación del despido colectivo, esto es, que termine con acuerdo en el período de consultas o, caso contrario, que finalizado dicho período sea el empresario el que establezca el despido y sus condiciones. En ambos casos cabe la impugnación del despido por los sujetos legitimados previstos en el artículo 124.1 LRJS. El plazo para dicha impugnación judicial es el de caducidad de veinte días. Ahora bien, en el primero de los supuestos -caso de acuerdo durante las consultas- tal plazo comienza a computarse desde la fecha del acuerdo, mientras que en el segundo supuesto -decisión empresarial sin acuerdo- la notificación empresarial se constituye como el dies a quo desde el que comienza a computarse el plazo de caducidad. ( STS de 17 de octubre de 2018, Rec. 60/2018).

Esta interpretación responde plenamente a los cánones hermenéuticos que establece el artículo 3.1 CC pues se adecua plenamente a la literalidad de las palabras en la medida en que la primera parte del precepto antes transcrito: ("la demanda deberá presentarse desde la fecha del acuerdo alcanzado en el período de consultas"), es una expresión que, por su simplicidad y claridad, no admite interpretaciones distintas a la que se desprende de su propio enunciado. Además, el contexto legislativo, es decir, la interpretación sistemática conduce al mismo resultado puesto que si, como se expresó dos son las posibilidades de finalización del procedimiento de despidos colectivos -con acuerdo o por decisión unilateral del empresario tras el período de consultas- dos son, también, los días iniciales del plazo de impugnación que responden a ambas posibilidades: bien desde la fecha del acuerdo adoptado en el período de consultas o bien desde la decisión del empresario para el supuesto de inexistencia de tal acuerdo.

Todo ello se encuentra avalado por la propia evolución de la norma: en la redacción inicial del nuevo artículo 124 LRJS efectuada por el RDL 3/2012 la referencia al inicio de la caducidad se contenía en el apartado 5 del 124 LRJS en los siguientes términos: "La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de veinte días desde la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión de despido colectivo adoptada por el empresario al finalizar el período de consultas del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores". Y, posteriormente, desde la Ley 3/2012, se modificó y se mantiene en los términos actuales transcritos anteriormente.

2. - Esta interpretación está avalada, además por diversos pronunciamientos contenidos en diversas sentencias nuestras. Así, la STS de 22 de abril de 2015, Rec. 14/2014, literalmente estableció que "La sentencia recurrida parte de la fecha del acuerdo, el 28 de mayo de 2013, para declarar caducada la acción. Con ello interpreta literalmente el artículo 124.6 LRJS, el cual fija el inicio del cómputo de los 20 días en la fecha del acuerdo. Ciertamente, el acuerdo que puso fin al periodo de consultas es de 28 de mayo, sin que se cuestione aquí que la parte actora fue notificada del mismo. En consecuencia, no cabe duda alguna de que, en el momento de interposición de la demanda, habían transcurrido con creces los 20 días en cuestión, incluido el día hábil siguiente al que se refiere el antes mencionado artículo 45.1 LRJS".

Con rotunda claridad, también, la STS de 21 de junio de 2017, Rec. 153/2016, llegó a la misma conclusión de la sentencia anterior, que aquí se reitera, manifestando al respecto que "Si analizamos la regulación del procedimiento de impugnación del despido colectivo, observamos que las diversas posibilidades de impugnación de la decisión empresarial -con o sin acuerdo- están conectadas entre sí, precisamente en atención al juego de los distintos plazos de caducidad de la acción (de 20 días), de suerte que, para poder coordinar las diversas vías en atención a los distintos sujetos legitimados, bien colectiva, bien individualmente -incluida la demanda de la propia empresa-, se parte de esa regla de caducidad y de la necesidad de precisar los motivos para la suspensión de las demás acciones y el momento en que arranca la posibilidad de acceso a la acción del art. 124 LRJS".

1.- Consta en el no modificado hecho probado decimocuarto de la sentencia recurrida que el 23 de junio de 2020 tuvo lugar la tercera reunión y que en el curso de la misma las partes alcanzaron el acuerdo que figura en el acta levantada al efecto, que se da por reproducida en su integridad. Igualmente, consta en autos que la demanda se presentó el 30 de julio de 2021, cuando ya habían transcurrido veintiséis días hábiles, superando con creces el plazo de caducidad para la impugnación del despido colectivo, por lo que no cabe duda alguna de que, en el momento de la presentación de la demanda, la acción estaba caducada.

2. - Por las razones expuestas, oído el informe del Ministerio Fiscal, procede estimar de oficio la caducidad de la acción, casar y anular la sentencia recurrida en procedimiento de despido colectivo y declarar caducada la acción por despido con la consiguiente desestimación de la demanda por despido colectivo y la absolución de la empresa. Sin costas, de conformidad con el artículo 235 LRJS.

Como señala la sentencia en su voto mayoritario, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de noviembre de 2020, en el procedimiento 56/2020, cuya fundamentación doy aquí por reproducida, se formula recurso de casación por el Sindicato Solidaridad y Unidad de los Trabajadores (SUT), en los siguientes términos:

Los dos primeros motivos de recurso se formulan al amparo de lo dispuesto en el art. 207 d) de la LRJS para examinar el error en la apreciación de la prueba obrante en autos, con la modificación del hecho probado decimonoveno, y para que se añada al final de su redactado una frase, todo ello en los términos que propone.

El motivo tercero se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 207 e) de la LRJS, por entender la recurrente que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción de las normas del ordenamiento jurídico y, en concreto, denuncia la infracción del art. 41.4 ET referido por el art. 51 ET, en relación con los arts. 1.5 y 63.1 ET, y doctrina sobre caracterización de un centro de trabajo y la necesaria coincidencia del ámbito del despido con el ámbito de representación, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El motivo cuarto se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 207 e) de la LRJS, por entender que la sentencia de instancia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico, y en concreto , la infracción del art. 2 del RDL 9/2020, en relación con el art. 23 del RDL 8/2020.

Con carácter subsidiario, se articulan los motivos de recurso quinto y sexto, al amparo de lo dispuesto en el art. 207 e) de la LRJS por entender la recurrente que la sentencia recurrida ha incurrido en la infracción de normas del ordenamiento jurídico, y en concreto, la infracción de los arts. 28.1 CE (libertad sindical) y 28.2 CE (derecho de huelga); así como, por último, la infracción del art. 51 ET.

1.- Estima la sentencia voto mayoritario, como señala en el fundamento de derecho segundo que:

1.- En la instancia, la parte demandada formuló la excepción de caducidad de la acción, junto con la de falta de legitimación activa, excepciones que fueron expresamente contestadas por la demandante y que, finalmente, fueron desestimadas por la sentencia recurrida con razonamientos que constan en los fundamentos cuarto y quinto, respecto de la falta de legitimación activa y en el fundamento sexto por lo que se refiere a la de caducidad. Se impone resolver, en primer lugar, la cuestión previa sobre la caducidad de la acción, toda vez que su estimación provocaría inexorablemente la desestimación del recurso, impidiendo examinar, por tanto, los motivos de casación, alegados por la recurrente.

2.- La caducidad es un instituto procesal de orden público, que puede estimarse de oficio, cuando en la sentencia de instancia hayan quedado plenamente acreditados los hechos en los que se funda la caducidad, como hemos sostenido en múltiples sentencias, por todas SSTS de 4 de octubre de 2007, Rcud. 5405/2005; de 26 de noviembre de 2012, Rcud. 3772/2011; de 25 de mayo de 2015, Rcud 2150/2014; de 17 de mayo de 2017, Rec. 221/2016 y, en fechas recientes, en la sentencia de 22 de septiembre de 2021, Rec. 65/2021, en un supuesto de despido colectivo. En efecto, constituye doctrina constante de la Sala que hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente, se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias en las que el Tribunal ha de entrar a resolver, aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional o territorial). Pero, también, en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza. Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales.

Para que el Juez o Tribunal pueda declarar de oficio la caducidad de la acción de despido, es de todo punto obligado que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma, de forma tal que no exista duda alguna de que tal acción ha caducado por concurrir los requisitos necesarios para la apreciación de dicha caducidad. Y, también, se revela necesario que las partes se hayan podido pronunciar sobre la concurrencia de la caducidad alegando respecto de la misma y los hechos en los que se funda lo que hubieran estimado oportuno. Ambas exigencias concurren en el presente caso, ya que la empresa demandada formuló la excepción en la instancia y fue impugnada por la actora y debatida por las partes. Igualmente, como inmediatamente se verá, constan en los hechos probados los hechos base sobre los que puede decirse plenamente sobre la concurrencia o no de la referida caducidad de la acción.

Señala asimismo que: «El artículo 124.6 LRJS dispone que la demanda de impugnación del despido colectivo deberá presentarse en el plazo de caducidad de veinte días desde la fecha del acuerdo alcanzado en el período de consultas o de la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión empresarial de despido colectivo» (...) cabe la impugnación del despido por los sujetos legitimados previstos en el artículo 124.1 LRJS. El plazo para dicha impugnación judicial es el de caducidad de veinte días. Ahora bien, en el primero de los supuestos -caso de acuerdo durante las consultas- tal plazo comienza a computarse desde la fecha del acuerdo, mientras que en el segundo supuesto -decisión empresarial sin acuerdo- la notificación empresarial se constituye como el dies a quo desde el que comienza a computarse el plazo de caducidad.

La Sala de oficio aprecia la caducidad de la acción, partiendo de que:

Consta en el no modificado hecho probado decimocuarto de la sentencia recurrida que el 23 de junio de 2020 tuvo lugar la tercera reunión y que en el curso de la misma las partes alcanzaron el acuerdo que figura en el acta levantada al efecto, que se da por reproducida en su integridad. Igualmente, consta en autos que la demanda se presentó el 30 de julio de 2021, cuando ya habían transcurrido veintiséis días hábiles, superando con creces el plazo de caducidad para la impugnación del despido colectivo

2. - Es claro que se incurre en un error de transcripción al señalar "30 de julio de 2021", y que ha de leerse "30 de julio de 2020".

Dicho lo cual, en la fijación del dies a quo es donde estimo, dicho sea con los debidos respetos que la Sala incurre en error:

Es incontrovertido que el día 15 de junio de 2020 fue comunicado el inicio del periodo de consultas y quedó constituida la Comisión Negociadora. Tras la celebración de dos reuniones adicionales, el periodo de consultas finalizó el día 23 de junio de 2020 con acuerdo entre la representación social y la representación empresarial. Fue tras el acuerdo entre las partes, que se decidió prescindir de 36 de los 85 trabajadores adscritos al servicio (aún indeterminados en tal fecha). En la reunión celebrada el 1.7.2020 se produjo la ratificación del acuerdo, acordando la empresa el despido de 25 trabajadores del museo con efectos de 17-.07.2020, siendo comunicado cada uno de los despidos mediante carta de 2.7.2020 remitida por correo electrónico, sin constancia de recepción.

Dos son las fechas a considerar: la de la notificación de los despidos individuales (2.7.2020) momento en el que tienen conocimiento los afectados de su despido, y la de los efectos del despido (17.07.2020). Partiendo de la primera fecha, el plazo de veinte días vencía el 30.07.2021, pudiendo presentarse la demanda hasta las 15 h. del día siguiente. Partiendo de la segunda fecha, es decir de a fecha de efectos del despido que es cuando realmente se produce, el plazo de veinte días vencía el 14.08.2021, pudiendo presentarse la demanda hasta las 15 h. del día siguiente hábil (17.08.2020)

Presentada la demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 31 de julio de 2020, ha de estimarse presentada dentro del plazo de los veinte días de caducidad, cualquiera que sea la fecha que tomemos. En consecuencia, la acción no está caducada.

Hechos relevantes.-

1. - Partiendo de que la acción no está caducada, sin necesidad de mayores conjeturas, estimo que la demanda debió estimarse en parte, sin acceder a la revisión del relato fáctico al no cumplirse los requisitos exigidos por nuestra doctrina.

La resolución sobre el fondo, pasa por señalar con carácter previo los hechos probados decisivos para la misma, entre los que cabe destacar al respecto los siguientes:

* La empresa demandada, MAGMACULTURA SL, fue constituida mediante escritura pública otorgada el 15.4.1999 y se dedica a la gestión cultural especializada en proyectos y servicios en el ámbito social, de la cultura, la educación y el turismo.

* El Museu Picasso de Barcelona, sito en la calle Montcada 15-23 de dicha ciudad, está dirigido por FUNDACIÓ MUSEU PICASSO DE BARCELONA, entidad perteneciente al sector público.

* El 3.7.2019, la comisión ejecutiva de FMPB decidió adjudicar a la empresa demandada los servicios de atención al público en el Museu Picasso. En virtud de dicha decisión, ambas partes, con fecha 30.7.2019, formalizaron el documento de adjudicación, que se da por reproducido en su integridad (folio 586) y cuyas cláusulas primera y segunda se encuentran transcritas en el hecho probado 3º que se da por reproducido.

* Conforme al pliego de prescripciones técnicas mencionado en el ordinal anterior, el servicio de atención al público en el museo está formado por una serie de "posiciones", con las que se designan los concretos servicios a realizar, que son los de taquillaje, gestión de colas, atención telefónica y acogida de visitantes en oficinas, ordenación de grupos, acogida de grupos, consigna individual, consigna de grupos, reservas de grupos y actividades, organización de la circulación del público, control de salas, supervisión de plantas y coordinador de proyectos pedagógicos y de ocio. El pliego asigna un determinado volumen a cada una de las posiciones. De dicho volumen, deriva el número de trabajadores que debe cubrir cada posición.

* En ejecución del contrato suscrito con FMPB, la empresa demandada destinó al Museu Picasso a 85 trabajadores. Todos ellos fueron dados de alta en el centro de trabajo que la empresa demandada posee en Barcelona, calle Corunya 11, bajos.

* Dicho centro de trabajo cuenta con un comité de empresa, que es el organismo demandado en estos autos.

* En el centro de trabajo de la calle Corunya 11, bajos, las últimas elecciones a representantes de los trabajadores se celebraron el 10.2.2017. Fruto de dichas elecciones, el comité de empresa quedó formado por 17 miembros, todos ellos pertenecientes a la candidatura presentada por Unión General de Trabajadores (UGT).

* El 8.4.2020, FMPB y la empresa demandada firmaron acta de suspensión del contrato de prestación de servicios con efectos desde el 14.3.2020. La razón de dicha suspensión, según el acta, fue el cierre del museo desde el 13.3.2020 a raíz de las medidas adoptadas con motivo de la pandemia originada por el COVID- 19.

* El 5.6.2020, la comisión ejecutiva de la FMPB acordó reducir en un 17,61% el precio del contrato suscrito con la empresa demandada.

* Según los informes que habían emitido al efecto la gerente y el secretario de la fundación, la necesidad de dicha reducción era consecuencia de la disminución de la afluencia de público que, previsiblemente, tendría lugar una vez reabierto el museo, debido a los efectos de la pandemia y la consiguiente disminución de la llegada de turistas a la ciudad.

* Además, el informe del secretario indicaba que, al tratarse de una modificación del contrato inferior al 20% de su importe, podía ser adoptada de manera unilateral, sin necesidad de aprobación por la empresa contratista ni apertura de periodo de alegaciones. Todo ello, según el informe, en virtud de lo dispuesto en el artículo 206 de la Ley de Contratos del Sector Público .

* El 9.6.2020, FMPB y la empresa demandada firmaron el acta de levantamiento de la suspensión del contrato con efectos desde el día 12.6.2020, fecha en la que estaba prevista la reapertura del museo. Al mismo tiempo, acordaron hacer efectivo, con efectos desde la indicada fecha, el acuerdo de modificación del contrato adoptado por la comisión ejecutiva de la FMPB el 5.6.2020 y unir dicho acuerdo al acta.

* El 11.6.2020, la empresa demandada comunicó al comité de empresa de la calle Corunya 11, bajos, su voluntad de proceder al despido colectivo de 36 de los trabajadores que prestaban servicios en el museo, invocando causas de producción derivadas de la reducción del contrato acordada por FMPB.

* Durante el periodo de consultas, el 23.6.2020, tuvo lugar la tercera reunión. En el curso de la misma, las partes alcanzaron un acuerdo en el que se estableció que la medida afectaría a 36 de los trabajadores del museo y que resultaría de aplicación "tan pronto lo permita el plazo previsto en el artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores y hasta el 31 de julio de 2020" .

* Las partes establecieron en el acuerdo los "criterios de afectación y exclusión" (cláusula tercera), en los términos señalados en el h.p. 16º.

* En ejecución de la medida, la empresa demandada acordó el despido de 25 de los trabajadores del museo con efectos al 17.7.2020. De los 25 trabajadores despedidos, 4 eran fijos-discontinuos. De los 21 trabajadores no fijos-discontinuos despedidos, 12 estaban afiliados a SUT y estaban vinculados a la empresa mediante contratos de trabajo de carácter indefinido.

* Cada uno de los despidos fue comunicado mediante carta de 2.7.2020, remitida por correo electrónico, en la que la empresa demandada expuso las razones de la medida, aludiendo, entre otras cosas, al acuerdo alcanzado en el periodo de consultas.

* Todos los trabajadores despedidos afiliados a SUT participaron en huelgas convocadas a lo largo de 2019 en la empresa demandada.

Motivo tercero.-

El motivo tercero se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 207 e) de la LRJS, por entender la recurrente que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción de las normas del ordenamiento jurídico y, en concreto, denuncia la infracción del art. 41.4 ET referido por el art. 51 ET, en relación con los arts. 1.5 y 63.1 ET, y doctrina sobre caracterización de un centro de trabajo y la necesaria coincidencia del ámbito del despido con el ámbito de representación, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Basa la recurrente este motivo, en los hechos probados cuya modificación ha postulado y ha sido desestimada, por discrepar de la afirmación de la sentencia de instancia de que "no hay ninguna prueba de que el Museu Picasso reúna las notas propias de un centro de trabajo (ni siquiera se ha intentado practicar prueba al respecto)".

La cuestión a dilucidar consiste en determinar si el Museu Picasso atendiendo a las circunstancias concurrentes, cumple los requisitos para ser calificado como centro de trabajo de la empresa demandada.

Sobre la delimitación de lo que constituye centro de trabajo, la STS/IV de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) señala como « el artículo 1.5 ET define el centro de trabajo como "la unidad productiva con organización específica que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral". Lo relevante es que estemos en presencia de una unidad productiva con organización específica ya que el requisito de dar de alta como tal ante la autoridad laboral, con ser importante, no tiene efectos constitutivos, como desde antiguo ha venido estableciendo la doctrina científica y judicial. El concepto unidad productiva con organización específica es un concepto jurídico indeterminado que alude a la realización en tal lugar de parte de la actividad productiva de la empresa bien desde el punto de vista funcional o desde el punto de vista geográfico (cada centro atendería a una zona distinta del mercado) que es lo que ocurre en el presente caso en el que se atiende, desde cada centro, a una parte de la clientela que se distingue, precisamente, por su localización geográfica. Es, en definitiva, la existencia de una organización específica y funcionamiento autónomo, aunque no sea independiente del conjunto de la empresa el elemento determinante para la calificación de un centro de trabajo ( SSTS de 17 de septiembre de 2004, rec. 81/2003 y de 20 de febrero de 2008, rec. 77/2007).

No resulta necesario que en cada centro de trabajo exista una única empresa, sino que es perfectamente posible que en un centro de trabajo existan trabajadores de varias empresas que, si constituyen por si mismos en relación con su empleadora una unidad productiva con organización específica, pueden ser considerados a los presentes efectos como un centro de trabajo de dicha empresa que, aunque compartido, no impide que pueda considerarse elemento de imputación normativa a efectos de aplicación de las normas laborales que procedan, en especial, a los presentes efectos, las normas sobre configuración de unidades electorales con derecho a elección de representantes o, simplemente, trabajadores no adscritos a centros de trabajo distantes a efectos del correspondiente cómputo electoral.

Tal configuración no resulta extraña en nuestra jurisprudencia que en determinados supuestos y a algunos efectos ha identificado centro de trabajo con lugar de trabajo, como por ejemplo a efectos de aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales ( SSTS de 22 de noviembre de 2002, rec. 3904/2001; de 26 de mayo de 2005, rec. 3726/2004 y de 10 de diciembre de 2007, rec. 576/2007).»

Por otro lado, y en relación del art. 63.1 ET, que dispone que: «El comité de empresa es el órgano representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo para la defensa de sus intereses, constituyéndose en cada centro de trabajo cuyo censo sea de cincuenta o más trabajadores. » , se deduce que el mero hecho de que, en un determinado lugar de trabajo, presten servicios cincuenta trabajadores o más, no comporta que la representación de dichos trabajadores deba ser conferida a un comité de empresa propio, pues, para ello, es necesario, además, que dicho lugar pueda ser calificado como centro de trabajo. En este sentido, debe recordarse que, con arreglo a doctrina jurisprudencial reiterada, de la que son muestra las SSTS 19.3.2001 (RCO 2012/2000 ), 14.7.2011 (RCO 140/2010 ) y 11.2.2015 (RCUD 2872/2013 ), la circunscripción electoral básica es el centro de trabajo, que se define en el artículo 1.5 ET como "la unidad productiva con organización específica, que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral" , definición que reitera el artículo 5.1 del Reglamento de Elecciones a Órganos de Representación de los Trabajadores en la Empresa (Real Decreto 1844/1994, de 9 de septiembre) y cuyo elemento fundamental es el referido a la unidad productiva con organización específica (como señala específicamente la STS 14.7.11 , el requisito del alta ante la autoridad laboral no es constitutivo y depende de la voluntad de la propia empresa).

En el presente caso, partiendo de los hechos que constan acreditados, ha de concluirse con la sentencia recurrida, que no hay ninguna prueba de que el Museu Picasso reúna las notas propias de un centro de trabajo (ni siquiera se ha intentado practicar prueba al respecto), más allá de que el número de trabajadores de la empresa demandada que prestan servicios en el mismo sea superior a cincuenta, dato que, es insuficiente por sí mismo. Es más, «ni siquiera consta que haya habido algún intento de celebrar elecciones a representantes de los trabajadores en dicho centro ni que exista actualmente otro comité de empresa distinto del centro de trabajo de la calle Corunya 11, bajos, elegido en los comicios de 2017 y que, en consecuencia, también representa a los trabajadores del museo que prestan servicios para la empresa demandada, los cuales, en coherencia con ello, están adscritos al centro de trabajo de la calle Corunya 11, bajos (hechos probados 5º y 6º). »

Por tanto, el único comité de empresa existente, está obviamente legitimado para negociar con la empresa demandada el despido colectivo objeto de este proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 51.2 ET en relación con el artículo 41.4 del mismo cuerpo legal .

Lo expuesto hubiere comportado la desestimación del tercer motivo de recurso.

Motivo cuarto.-

1. - Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 207 e) de la LRJS, por entender que la sentencia de instancia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico, y en concreto , la infracción del art. 2 del RDL 9/2020, en relación con el art. 23 del RDL 8/2020.

   Conforme al artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo , el empresario no puede aducir, como causa de despido, las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción a que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , es decir, las que se originan con motivo de las pérdidas de actividad generadas por la pandemia del COVID-19. Ello significa que no cabe aducir como causa de despido aquélla que, por derivar de la pandemia, es esencialmente temporal, caso en el que el empresario, en lugar de acudir al despido colectivo, debe proceder a las suspensiones o reducciones de jornada de carácter temporal.

   La sentencia recurrida, se hace eco de la exposición de motivos del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, en cuanto señala:

   (...) Tanto las empresas como los sectores económicos y la sociedad, en su conjunto, consideran que estamos ante un momento de enfriamiento de la actividad productiva acotado por la situación excepcional por la que atravesamos, con motivo de la crisis del COVID-19 y, por tanto, que esta situación va a tener una duración limitada y sujeta a un periodo de tiempo concreto.

   Por esta razón, se establecieron medidas extraordinarias y excepcionales en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con el objetivo de garantizar que los efectos de la crisis sanitaria no impidan el restablecimiento de la actividad empresarial y la salvaguarda del empleo. En este sentido, y no obstante la vigencia de las diversas causas de despido y extinción de los contratos previstas en la normativa laboral, el Gobierno reforzó los procedimientos de suspensión y reducción de jornada, agilizándolos y flexibilizándolos, con el objetivo de que las causas a las que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no sean utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo, la extinción de los contratos de trabajo, sino medidas temporales, que son las que, en definitiva, mejor responden a una situación coyuntural como la actual.

   Y, en consecuencia, entiende la sentencia recurrida que la norma prevista en el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo , no es aplicable a este caso « porque, como dicen los demandados, si bien es cierto que la reducción operada unilateralmente por FMPB en el contrato suscrito con la empresa demandada deriva directamente de los efectos de la pandemia y el estado de alarma sobre la afluencia de visitantes al museo (hecho probado 10º), causa que la propia empresa admite en la memoria (folios 137 a 146) e informe técnico (folios 147 a 178) entregado a la representación de los trabajadores en el periodo de consultas, la reducción se lleva a cabo con carácter definitivo, como se deduce de la modificación operada en el contrato con motivo del levantamiento de la suspensión del mismo (hecho probado 11º), en la que no hay ninguna referencia a la temporalidad de la reducción, lo que obliga a la empresa demandada a ajustar su plantilla, igualmente con carácter definitivo, esto es, mediante el despido colectivo con invocación de causa de producción, al amparo de la causa prevista en el artículo 51.1 ET . A criterio de la sentencia recurrida, no nos encontramos, por tanto, ante la situación coyuntural que justifica la regulación prevista en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , por lo que no tiene sentido alguno aplicar la norma prevista en el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo. ».

   Llega la sentencia recurrida a la conclusión de que ante la decisión del cliente de reducir el contrato con carácter definitivo, la posible temporalidad de la pérdida, ligada a los efectos de la pandemia, no puede producir efecto alguno en la empresa demandada.

2. - Tal decisión no la puede compartir la Sala. Al señalar el art. 2 del RD-L 9/2020 relativo a "Medidas extraordinarias para la protección del empleo" que:

   La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido

   , no está estableciendo una norma prohibitiva del despido, sino una consecuencia, cual es que la invocación de la causa de "fuerza mayor y causas económicas, técnicas, organizativas y de producción", no se podrán tener como justificativas de la extinción, y por lo tanto, la causa será inexistente.

   En el presente caso, en el iter temporal del relato de hechos probados, se constata que: El 8.4.2021, FMPB y la empresa demandada firmaron acta de suspensión del contrato de prestación de servicios con efectos desde el 14.3.2020. La razón de dicha suspensión, según el acta, fue el cierre del museo desde el 13.3.2020 a raíz de las medidas adoptadas con motivo de la pandemia originada por el COVID- 19.

   El 5.6.2020, la comisión ejecutiva de la FMPB acordó reducir en un 17,61% el precio del contrato suscrito con la empresa demandada, como consecuencia de la disminución de la afluencia de público que, previsiblemente, tendría lugar una vez reabierto el museo, debido a los efectos de la pandemia y la consiguiente disminución de la llegada de turistas a la ciudad.

   El 9.6.2020, FMPB y la empresa demandada firmaron el acta de levantamiento de la suspensión del contrato con efectos desde el día 12.6.2020, fecha en la que estaba prevista la reapertura del museo. Al mismo tiempo, acordaron hacer efectivo, con efectos desde la indicada fecha, el acuerdo de modificación del contrato adoptado por la comisión ejecutiva de la FMPB el 5.6.2020

   El 11.6.2020, la empresa demandada comunicó al comité de empresa de la calle Corunya 11, bajos, su voluntad de proceder al despido colectivo de 36 de los trabajadores que prestaban servicios en el museo, invocando causas de producción derivadas de la reducción del contrato acordada por FMPB como previsible consecuencia de futuro.

   Es claro, en tales circunstancias que, alegándose causa de producción para proceder al despido de los 36 trabajadores que prestaban servicios en el Museu Picasso tras el levantamiento de la suspensión del contrato suscrito, se ha incumplido lo dispuesto en el art. 2 del RD-L 9/2020, pues no pudiéndose tener como causa justificativa del despido la productiva invocada, estamos ante una causa inexistente. A ello no obsta que la contrata haya sufrido una reducción, pues la demandada pudo adoptar otras medidas antes de acudir al despido, teniendo en cuenta que el Museu Picasso no iba a cerrar al público con carácter definitivo -como no ha sucedido-, y que los servicios se iban a asumir de ser el caso, con una nueva contrata. Entender lo contrario conduce a un uso torticero de la norma que deviene inaceptable.

   Ante un incumplimiento de tal magnitud, el despido por las razones expresadas estimo que debió ser declarado no ajustado a derecho, estimando el tercer motivo de recurso.

   Ello hace innecesario el examen de los restantes motivos de recurso.

   Y es en este sentido que formulo, con los debidos respetos al voto mayoritario, este mi voto particular.