STS 1256/2021, 10 de Diciembre de 2021

1. Presentada demanda en materia de Seguridad Social por Dª Adela contra Heraclio, TGSS, INSS y Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, fue turnada al Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Bilbao, quien dictó sentencia el 2 de marzo de 2020, en cuyos HECHOS PROBADOS consta lo siguiente:

"PRIMERO. - La demandante afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM000, presta servicios para la empresa Heraclio como ayudante de dependienta; la empresa está asociada a Mutua Asepeyo que cubre las contingencias profesionales y la prestación de IT por contingencias comunes.

SEGUNDO. - La trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal en fecha de 12 de septiembre de 2018 siendo alta el 16 de enero de 2019.

El 8 de febrero de 2019 sufre una recaída dictándose resolución administrativa por la que se acuerda iniciar un expediente de incapacidad permanente.

El 23 de marzo de 2019 se acuerda demorar la calificación de la incapacidad permanente por un plazo máximo de 6 meses.

El 3 de junio de 2019 se dictó resolución denegatoria de incapacidad permanente.

TERCERO. - La resolución denegatoria es notificada a la trabajadora en fecha de 12 de junio de 2019.

CUARTO. - La base reguladora de la prestación es de 23,58 euros diarios".

2. En la parte dispositiva de dicha sentencia se dijo lo siguiente: "Estimando íntegramente la demanda presentada por Adela frente a INSS, TGSS y Mutua Asepeyo debo condenar y condeno a las demandadas a abonar la prestación de incapacidad temporal del período del 4 al 12 de junio de 2019 ambos inclusive, absolviendo a Heraclio de las pretensiones formuladas en su contra".

El Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Servicio Jurídico del INSS en Vizcaya, interpone recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, quien dictó sentencia el 17 de noviembre de 2020, en autos núm. 1286/2020, en cuya parte dispositiva dijo lo siguiente: "Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao de 2 de marzo de 2020, procedimiento 544/19, por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la que se confirma, sin hacer pronunciamiento sobre costas".

1. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia recurrida. Aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de enero de 2017, rec. supl. nº 1082/2016.

2. Dª Adela, representada y asistida por el Letrado D. Jaime Marín Marín, presenta escrito de impugnación contra el recurso de casación para la unificación de doctrina.

Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, representada y asistida por la Letrada Dª María Esperanza Gonzalvo Cirac, se adhiere al recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el INSS.

3. El Ministerio Fiscal en su informe interesa la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Mediante providencia de 3 de noviembre de 2021, se señala como fecha de votación y fallo el 9 de diciembre de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

1. Debemos resolver en el presente recurso de casación unificadora sobre la fijación de efectos económicos del subsidio de incapacidad temporal y si aquellos se extienden o no a la fecha en que se notifica al interesado la resolución administrativa, que deniega la incapacidad permanente o desde el momento en el que se califique la incapacidad permanente.

2, La sentencia recurrida desestima el recurso de suplicación, interpuesto por el INSS frente a la sentencia de instancia, que queda confirmada. La sentencia dictada en suplicación confirma la de instancia que declaró el derecho a percibir el subsidio de Incapacidad Temporal entre el 4 y 12 de junio de 2019, intervalo correspondiente al período desde el que se dictó la resolución por la que se le denegó la Incapacidad Permanente y la fecha de notificación de dicha resolución.

La demandante, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, presta servicios para la empresa Heraclio como ayudante de dependienta; la empresa está asociada a MUTUA ASEPEYO que cubre las contingencias profesionales y la prestación de IT por contingencias comunes.

La trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal en fecha de 12 de septiembre de 2018, siendo dada de alta el 16 de enero de 2019. El 8 de febrero de 2019 sufre una recaída, dictándose resolución administrativa por la que se acuerda iniciar un expediente de incapacidad permanente. El 23 de marzo de 2019 se acuerda demorar la calificación de la incapacidad permanente por un plazo máximo de 6 meses. El 3 de junio de 2019 se dictó resolución denegatoria de incapacidad permanente y es notificada a la trabajadora en fecha de 12 de junio de 2019.

La Sala de Suplicación entiende que, la finalidad del sistema de protección se acomoda con la atención de la carencia de rentas por la situación de suspensión del contrato de trabajo por causa de la salud, que ha previsto el art. 45,1 ET. Además, este subsidio tiene unos períodos en los cuales no hay percepción alguna, salvo contingencias profesionales o pacto, pero ello no imposibilita el que su extensión, una vez que se inicia el subsidio sea hasta el final, es decir hasta que se reintegra el trabajador a su puesto.

3. La Entidad Gestora de la Seguridad Social interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, articulándolo en un único motivo, teniendo por objeto determinar la fecha a la que ha de estarse para el abono de la prestación de incapacidad temporal reclamada por la actora: la fecha de la resolución administrativa o la fecha de notificación de la resolución a la beneficiaria. El periodo reclamado, no cuantificado en instancia ni en suplicación, se extiende desde el 4 al 12 de mayo de 2019, esto es, la reclamación asciende a 9 días del porcentaje de base reguladora de una trabajadora de categoría profesional de "ayudante de dependienta" con una base reguladora 23,58 euros diarios.

Se invoca, como sentencia de contraste, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de 11 de enero de 2017 (R. 1082/2016) que desestima el recurso de suplicación presentado por el trabajador y confirma la sentencia de instancia, que había denegado la percepción del subsidio por incapacidad temporal entre la fecha de la extinción de la incapacidad temporal por resolución administrativa denegatoria de la incapacidad permanente (2 de octubre de 2013) y la de notificación de esa misma resolución (8 de noviembre de 2013). Todo ello en aplicación del artículo 131.3. bis LGSS'94, con cita de la STS, 4ª, de 18 de enero de 2012 (R. 715/2011). La situación de incapacidad temporal se inició el 8 de enero de 2013, el alta médica con propuesta de incapacidad permanente tuvo lugar el 27 de septiembre de 2013, la resolución del expediente por incapacidad permanente de signo denegatorio es de 2 de octubre de 2013 y, por último, la notificación al trabajador se lleva a cabo el 8 de noviembre de 2013. A partir del día 23 de octubre de 2013 el trabajador estuvo disfrutando el mes de vacaciones por no haberlo podido hacer durante el periodo habitual, el mes de julio.

1. El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. La Sala considera, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que concurren entre las sentencias comparadas los requisitos de contradicción, exigidos por el art. 219.1 LRJS, toda vez que, en ambos casos se trata de beneficiarios de la Seguridad Social, cuyo subsidio de incapacidad temporal se ha extinguido, porque se denegó que estuvieran en situación de incapacidad permanente y reclaman que se les continúe abonando el subsidio de incapacidad temporal desde la resolución denegatoria de la incapacidad temporal, estimándose dicha pretensión en la recurrida y desestimándose en la referencial.

1. El INSS denuncia, sin cita de ninguno de los apartados del art. 207 LRJS, que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el art. 174.5 LGSS, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

2. El recurso ha sido impugnado por la señora Adela, quien alega, con carácter previo, que la sentencia del Juzgado de instancia no era susceptible de ser recurrida en suplicación, por razón de la cuantía, lo que provoca necesariamente la falta de competencia funcional de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la inadmisión del recurso de casación unificadora, toda vez que, la sentencia de instancia no debió ser recurrida en suplicación por razón de la cuantía.

1.- Es doctrina constante de este Tribunal, recopilada y reiterada en la STS de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), que la cuestión del acceso al recurso de suplicación por razón de la cuantía o modalidad procesal puede ser examinada de oficio por esta Sala, sin que sea necesario que concurra el presupuesto de la contradicción ex artículo 219 LRJS. La razón estriba en que el tema afecta al orden público procesal y a nuestra propia competencia funcional, sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación. Ello es así porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo. El recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación ( SSTS 10 de noviembre de 2011, rcud 4312/2010; 5 de diciembre de 2011, rcud 109/2011; 11 de mayo de 2018, Pleno, rcud 1800/2016; 17 de julio de 2018, rcud 904/2018 y 1176/2017; 29 de octubre de 2019, rcud 2331/2017; 1 de julio de 2020, rcud 3419/2017; 20 de octubre de 2020, rcud 2554/2017; y 1 de diciembre de 2020, rcud 495/2018, entre otras).

2. - El análisis de la competencia se realiza sin necesidad de sometimiento a la literalidad del recurso, ni a los resultados fácticos de la sentencia recurrida, tal como se deriva de los artículos 9.6 y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Dicho examen se efectúa con independencia de lo que las partes hayan podido alegar y sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado por la sentencia de suplicación, porque tal decisión no afecta sólo a aquel recurso, sino que se proyecta, como ya se ha dicho, sobre la competencia de esta Sala. En definitiva, la cuestión de competencia funcional, aunque no hubiera sido planteada por las partes, puede resolverse de oficio; su análisis es previo, de manera que ha de realizarse "antes de llevar a cabo cualquier pronunciamiento sobre la contradicción o sobre el fondo del asunto" ( STS 11 de mayo de 2018, Pleno, rcud 1800/2016, ya citada y reiterada por otras posteriores) y, como igualmente se ha dicho, no se encuentra condicionado por el presupuesto de la contradicción.

En consecuencia, la aplicación de esta doctrina, conlleva que deba entrarse a resolver la cuestión relativa a la recurribilidad en suplicación de la sentencia de instancia, de oficio, y sin necesidad de comprobar si concurre la contradicción afirmada por el recurso.

Adicionalmente, en el presente caso, tal como se ha recogido en el anterior fundamento de derecho, tanto el Ministerio Fiscal, como la propia demandante, consideran que la sentencia de instancia no era recurrible en suplicación.

1.- Atendida la cantidad objeto del litigio, que como ya se ha señalado, ascendía en la pretensión del actor a 9 días de prestación a razón de una base reguladora diaria de 23, 58 euros brutos, ninguna duda cabe que en el presente caso no era recurrible en suplicación la sentencia de instancia, en razón de que la cuestión litigiosa consiste en una reclamación de cantidad, que no excede de 3.000 euros, computada conforme a las reglas de los artículos 191. 2 g) y 192.3 LRJS.

Para afirmar la irrecurribilidad de la sentencia de instancia, no constituye impedimento el hecho de que la cuestión en litigio venga referida a la interpretación y aplicación de una norma legal que potencialmente pueda estar en juego en otros pleitos de similar naturaleza en materia de Seguridad Social, puesto que esta circunstancia no constituye por sí misma un supuesto de afectación masiva que pudiere dar acceso por esta vía al recurso en aplicación de la excepción que contempla a tal efecto el artículo 191.3 b) LRJS, afectación que puede apreciarse en tres supuestos alternativos: a) que esa afectación general "fuera notoria"; b) que la misma haya sido objeto de la correspondiente alegación y prueba; y c) que el "contenido de generalidad" de la controversia no haya sido puesto en duda por ninguna de las partes.

2. - En efecto, la doctrina de la Sala, respecto de la afectación general, reiterada en multitud de ocasiones como en las SSTS 31 de enero de 2017, rcud. 2147/2015; 7 de junio de 2017, rcud 3039/2015; 26 de mayo de 2015, rcud 2915/2014 y 1 de julio de 2015, rcud 2547/2014, es la siguiente:

   a).- La noción de afectación general o múltiple implica, en primer lugar, una relación cuantitativa, en la que el término final de comparación tiene que ser el número de trabajadores o beneficiarios potencialmente comprendidos en el ámbito de un posible conflicto, por estar también incluidos en el ámbito de aplicación de la norma, y en la que el término real de referencia es el número de aquéllos que efectivamente se encuentran en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria. Esto determina que, en principio, la afectación de este tipo se produzca en los pleitos en los que el litigio afecta a la interpretación de la norma - supuesto de hecho y consecuencia jurídica, como primera premisa del razonamiento jurídico- y no en los litigios que se limitan a un debate sobre hechos individualizados del caso en el plano de la subsunción.

   b). - La doctrina de la Sala ha precisado también que no puede confundirse la afectación general con el campo de aplicación de la norma aplicada. En este sentido se ha señalado que en principio, toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general, no siendo ello más que una consecuencia de la que toda norma jurídica tiene una multiplicidad indefinida de supuestos de hecho, pero el que esté abierta a la afectación general y, por ello, pueda decirse que lo es potencialmente, no implica que lo sea de hecho, para esto se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio. Se exige, por tanto, la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma, es decir, que es necesario que la interpretación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas y de ahí que la afectación general no puede confundirse con la circunstancia de que la norma sea susceptible de una aplicación en masa, pues en ese caso todos los conflictos de Seguridad Social o, en general, los relativos a prestaciones públicas, como lo es la que aquí se debate, tendrían, sin más, abierto el recurso extraordinario siempre que se cuestionara la interpretación de una norma.

   c). - Se trata, por tanto, de un hecho -el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso- que como tal debe estar acreditado.

   d). - La prueba de la afectación general puede realizarse a través de cualquiera de los medios admitidos en Derecho. La mayor dificultad proviene de la afectación como hecho notorio. Con respecto a este punto la STC 59/1986 advierte sobre los inconvenientes que se derivan de que el juez pueda aportar ex oficio o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico. Por ello, en la medida en que la notoriedad de la afectación general es relevante en orden a la recurribilidad de la sentencia de instancia, debe ser alegada por la parte como garantía de la seriedad de las posiciones de las partes en orden al recurso ( STC 164/1992), evitando de esta forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen variando la posición sobre la recurribilidad en función del resultado de las correspondientes decisiones judiciales. Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, sino que sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia, aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 denomina prueba retroactiva, pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior.

   e). - En resumen, el recurso de suplicación es un recurso que debe ser considerado como excepcional y en este caso similar al recurso de casación para la unificación de doctrina, pues como éste se sirve del interés de las partes para lograr un objetivo que trasciende dicho interés. Y así los litigantes tienen la carga de acreditar que el litigio entraña la necesidad del recurso; necesidad que se constituye en presupuesto de recurribilidad que la ley concreta en que la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social. Esta afectación general es efectiva y real no meramente posible o hipotética, es decir, es un hecho y como tal corresponde a la parte alegarlo, y, en principio, como hecho para que tenga fuerza jurídica ha de ser probado, ser notorio o estar las partes conformes en él. Pero como el recurso es materia de orden público, no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente. La alegación y prueba del presupuesto de recurribilidad, es decir de la afectación general, ha de realizarse en la instancia y sólo cabe volver sobre ella por los Tribunales Superiores en los términos y con las competencias que sobre los hechos con transcendencia jurídica tienen la casación y suplicación.

3. - En este sentido nuestra doctrina, recopilada en la STS de 10 de enero de 2017 (rcud 3747/2015) viene sosteniendo lo siguiente: "Este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación responde a un interés abstracto: la defensa del 'ius constitutionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley". No puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que "esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate". "No cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general".

   La conclusión expuesta en el párrafo inmediato anterior no supone, en modo alguno, que se equipare la afectación general a todo supuesto de interpretación de una norma de carácter general; decir que la afectación general exige una situación de conflicto generalizado no significa que la misma se confunda con el ámbito personal de las normas jurídicas. No se trata de tomar en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición legal, sino de averiguar si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores (como explicó la sentencia del Tribunal Constitucional 108/1992, de 14 de Septiembre ); es decir si el conflicto de que se trate, surgido a consecuencia de la negativa o desconocimiento de un derecho o derechos determinados y específicos, alcanza a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social.

   En la interpretación que hasta la fecha hemos efectuado del concepto de que se trata -afectación general- por fuerza ha de incidir -haciendo más estricta aquélla- la novedosa legitimación que al Ministerio Fiscal le atribuye el artículo 219 LRJS, para interponer este recurso "en función de la defensa de la legalidad", de oficio o a instancia de entidades diversas, cuando -entre otros supuestos- no exista doctrina unificada en determinada materia y haya diversidad de pronunciamientos en los Tribunales Superiores, o cuando conste la dificultad de que la cuestión pueda acceder a la unificación de doctrina".

1.- La aplicación de la doctrina expuesta al caso concreto, sintetizada en STS 20 de enero de 2021, rcud. 618/2019, determina que, debamos llegar a la conclusión de que la sentencia de instancia no era recurrible en suplicación, ni por razón de la cuantía, ni en base a la reiterada excepción de la afectación general del artículo 191.3.b) LRJS, pues ni tal afectación es notoria, ni siquiera ha sido alegada o probada en el proceso por ninguna de las partes o posea, en los términos reseñados en el fundamento anterior, un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes. Al contrario nos encontramos con una mera reclamación de unos pocos días de prestación, para cuya resolución ha habido que interpretar la norma aplicable como ocurre en la práctica totalidad de los conflictos, pero sin que tal circunstancia determine, por sí misma, la afectación general pues, aunque toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general, ello no implica que lo sea de hecho, ya que para apreciarla se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio, lo que en el supuesto examinado no concurre.

2. - Procede, por tanto, desestimar el recurso de suplicación y, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, declarar la inadmisibilidad del presente recurso, por cuanto que la sentencia de instancia, cuya firmeza se impone, no era susceptible de recurso de suplicación. Sin costas.