STS 70/2021, 20 de Enero de 2021

Con fecha 29 de noviembre de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 18 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por Don Luis Alberto frente al INSS, Fremap Mutua Colaboradora con la Seguridad Social y la UTE Recogida Sur Madrid ".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Don Luis Alberto causó baja médica por contingencias comunes en fecha de 6 de noviembre de 2015, constando como fecha fin de tal situación el 3 de mayo de 2017.

SEGUNDO.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha de 30 de mayo de 2017 se acordó denegar a Don Luis Alberto la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Dicha resolución fue notificada al trabajador en fecha de 9 de junio de 2017 y a la Compañía Cespa S.A. con fecha de 12 de junio de 2017

TERCERO.- Resolución notificada al actor y a la mercantil Novo Motor en fecha de 12 de abril de 2016, cursando alta con fecha de efectos de 13 de mayo de 2016.

CUARTO.- La UTE Recogida Sur Madrid está formada por las empresas Urbaser S.A. y Cespa Compañía Española de Servicios Públicos S.A.

QUINTO.- La Mutua Fremap ha abonado al trabajador el subsidio de incapacidad temporal hasta el día 30 de mayo de 2017.

SEXTO.- En fecha de 11 de julio de 2017 el actor interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada por resolución de fecha de 29 de julio de 2017".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. PEDRO JAVIER PALACIOS BOTE en nombre y representación de D. Luis Alberto, contra la sentencia de fecha 29/11/2017 dictada por el Juzgado de lo Social n° 18 de Madrid en sus autos número Seguridad social 967/2017, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Luis Alberto, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 22 de diciembre de 2017.

Por diligencia de ordenación de fecha 19 de febrero de 2020, se hacía constar lo siguiente: "De conformidad con las normas establecidas en el Acuerdo dictado por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, hecho público por Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ, se returna la ponencia de este asunto al Excmo. Sr. D. Ignacio García-Perrote Escartín al que corresponde según el turno de sustitución preestablecido".

Por providencia de esta Sala de fecha 20 de febrero de 2020, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a las partes recurridas para que formalizaran su impugnación.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos.

Por Providencia de fecha 4 de diciembre de 2020, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 13 de enero de 2021.

1.- Se plantea en el presente recurso de casación unificadora si el actor tiene o no derecho a percibir la prestación de incapacidad temporal por el período comprendido entre la fecha de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que le denegó la prestación por incapacidad permanente (30 de mayo de 2017) y la fecha en que se le notificó esa resolución (9 de junio de 2017).

La cuestión planteada en el actual recurso es sustancialmente similar a la resuelta por la STS 817/2019, 3 de diciembre de 2019 (rcud 2644/2017), que esta sentencia sigue y básicamente reproduce.

2. - En el supuesto aquí examinado consta, de los hechos probados de la sentencia de instancia, no modificados en suplicación, que el demandante causó baja médica por contingencias comunes el 6 de noviembre de 2015, situación en la que estuvo hasta el 3 de mayo de 2017. El 30 de mayo de 2017, el INSS le denegó la prestación por incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. La resolución se le notificó al trabajador el 9 de junio de 2017. La mutua Fremap abonó al trabajador la prestación por incapacidad temporal hasta el 30 de mayo de 2017.

   En la demanda, el actor pretendía el abono del subsidio de incapacidad temporal durante el periodo 31 de mayo y 12 de junio de 2017, ambos inclusive (la fecha última es la de notificación a la empresa de la resolución del INSS), a raíz de una base reguladora diaria de 108,89 euros brutos.

   El juzgado de lo social desestimó la pretensión y la sentencia de suplicación aquí recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, desestimó el recurso de suplicación del trabajador y confirmó la sentencia de instancia.

   El juzgado de lo social, a pesar de que la cuantía no superaba los 3.000 euros, concedió recurso de suplicación "de conformidad a lo dispuesto en el artículo 191 de la LRJS", sin ninguna otra precisión ni argumentación. La sala de suplicación resolvió el recurso sin que, ni de oficio, ni por alegación de alguna de las partes, cuestionase la propia procedencia del recurso.

3. - El presente recurso de casación unificadora lo formula el letrado del actor y denuncia la infracción de los artículos 170 y 174 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en relación con el artículo 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, así como la doctrina de las SSTS 18 de enero de 2012 y 2 de diciembre de 2014 aplicada por la sentencia que se invoca de contraste, que es la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid el 22 de diciembre de 2017 (rec. 932/2017).

   Por providencia de 20 de febrero de 2020, la Sala, "ante la posible incompetencia funcional", acordó oír a las a las partes y al Ministerio Fiscal sobre dicha cuestión, pudiendo la parte recurrida pronunciarse sobre ello en el propio escrito de impugnación y concediéndose a la parte recurrente un plazo de diez días.

   El INSS, Fremap y la UTE Recogida Sur Madrid (Urbaser, S.A.-Cespa, S.A.) han impugnado el recurso de casación para la unificación de doctrina. La impugnación de Fremap niega la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste y solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. La impugnación niega que exista falta de competencia funcional y solicita igualmente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. Finalmente, la impugnación de la UTE solicita que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, por falta de competencia funcional, y la firmeza de la sentencia de instancia; subsidiariamente la inadmisión del recurso por incumplimiento de los requisitos de los artículos 219, 224 y concordantes de la LRJS; y, subsidiariamente, la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

   El Ministerio Fiscal, en su preceptivo informe, interesa la desestimación del recurso por considerar que la sala de suplicación carece de competencia funcional, ya que la sentencia de instancia no era susceptible de recurso de suplicación, que no debió ser admitido.

1.- Es doctrina constante de este Tribunal, recopilada y reiterada en la STS de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), que la cuestión del acceso al recurso de suplicación por razón de la cuantía o modalidad procesal puede ser examinada de oficio por esta Sala, sin que sea necesario que concurra el presupuesto de la contradicción ex artículo 219 LRJS. La razón estriba en que el tema afecta al orden público procesal y a nuestra propia competencia funcional, sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación. Ello es así porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo. El recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación ( SSTS 10 de noviembre de 2011, rcud 4312/2010; 5 de diciembre de 2011, rcud 109/2011; 11 de mayo de 2018, Pleno, rcud 1800/2016; 17 de julio de 2018, rcud 904/2018 y 1176/2017; 29 de octubre de 2019, rcud 2331/2017; 1 de julio de 2020, rcud 3419/2017; 20 de octubre de 2020, rcud 2554/2017; y 1 de diciembre de 2020, rcud 495/2018, entre otras).

2. - El análisis de la competencia se realiza sin necesidad de sometimiento a la literalidad del recurso, ni a los resultados fácticos de la sentencia recurrida, tal como se deriva de los artículos 9.6 y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Dicho examen se efectúa con independencia de lo que las partes hayan podido alegar y sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado por la sentencia de suplicación, porque tal decisión no afecta sólo a aquel recurso, sino que se proyecta, como ya se ha dicho, sobre la competencia de esta Sala. En definitiva, la cuestión de competencia funcional, aunque no hubiera sido planteada por las partes, puede resolverse de oficio; su análisis es previo, de manera que ha de realizarse "antes de llevar a cabo cualquier pronunciamiento sobre la contradicción o sobre el fondo del asunto" ( STS 11 de mayo de 2018, Pleno, rcud 1800/2016, ya citada y reiterada por otras posteriores) y, como igualmente se ha dicho, no se encuentra condicionado por el presupuesto de la contradicción.

En consecuencia, la aplicación de esta doctrina, conlleva que deba entrarse a resolver la cuestión relativa a la recurribilidad en suplicación de la sentencia de instancia, de oficio, y sin necesidad de comprobar si concurre la contradicción afirmada por el recurso.

Adicionalmente, en el presente caso, tal como se ha recogido en el anterior fundamento de derecho, tanto el Ministerio Fiscal, como una de las impugnaciones del recurso, consideran que la sentencia de instancia no era recurrible en suplicación.

1.- Atendida la cantidad objeto del litigio, que como ya se ha señalado, ascendía en la pretensión del actor a 13 días de prestación a razón de una base reguladora diaria de 108,89 euros brutos, ninguna duda cabe que en el presente caso no era recurrible en suplicación la sentencia de instancia, en razón de que la cuestión litigiosa consiste en una reclamación de cantidad (1.415,57 euros) que no excede de 3.000 euros, computada conforme a las reglas de los artículos 191. 2 g) y 192.3 LRJS.

Para afirmar la irrecurribilidad de la sentencia de instancia, no constituye impedimento el hecho de que la cuestión en litigio venga referida a la interpretación y aplicación de una norma legal que potencialmente pueda estar en juego en otros pleitos de similar naturaleza en materia de Seguridad Social, puesto que esta circunstancia no constituye por sí misma un supuesto de afectación masiva que pudiere dar acceso por esta vía al recurso en aplicación de la excepción que contempla a tal efecto el artículo 191.3 b) LRJS, afectación que puede apreciarse en tres supuestos alternativos: a) que esa afectación general "fuera notoria"; b) que la misma haya sido objeto de la correspondiente alegación y prueba; y c) que el "contenido de generalidad" de la controversia no haya sido puesto en duda por ninguna de las partes.

2. - En efecto, la doctrina de la Sala, respecto de la afectación general, reiterada en multitud de ocasiones como en las SSTS 31 de enero de 2017, rcud. 2147/2015; 7 de junio de 2017, rcud 3039/2015; 26 de mayo de 2015, rcud 2915/2014 y 1 de julio de 2015, rcud 2547/2014, es la siguiente:

   a).- La noción de afectación general o múltiple implica, en primer lugar, una relación cuantitativa, en la que el término final de comparación tiene que ser el número de trabajadores o beneficiarios potencialmente comprendidos en el ámbito de un posible conflicto, por estar también incluidos en el ámbito de aplicación de la norma, y en la que el término real de referencia es el número de aquéllos que efectivamente se encuentran en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria. Esto determina que, en principio, la afectación de este tipo se produzca en los pleitos en los que el litigio afecta a la interpretación de la norma - supuesto de hecho y consecuencia jurídica, como primera premisa del razonamiento jurídico- y no en los litigios que se limitan a un debate sobre hechos individualizados del caso en el plano de la subsunción.

   b). - La doctrina de la Sala ha precisado también que no puede confundirse la afectación general con el campo de aplicación de la norma aplicada. En este sentido se ha señalado que en principio, toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general, no siendo ello más que una consecuencia de la que toda norma jurídica tiene una multiplicidad indefinida de supuestos de hecho, pero el que esté abierta a la afectación general y, por ello, pueda decirse que lo es potencialmente, no implica que lo sea de hecho, para esto se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio. Se exige, por tanto, la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma, es decir, que es necesario que la interpretación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas y de ahí que la afectación general no puede confundirse con la circunstancia de que la norma sea susceptible de una aplicación en masa, pues en ese caso todos los conflictos de Seguridad Social o, en general, los relativos a prestaciones públicas, como lo es la que aquí se debate, tendrían, sin más, abierto el recurso extraordinario siempre que se cuestionara la interpretación de una norma.

   c). - Se trata, por tanto, de un hecho -el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso- que como tal debe estar acreditado.

   d). - La prueba de la afectación general puede realizarse a través de cualquiera de los medios admitidos en Derecho. La mayor dificultad proviene de la afectación como hecho notorio. Con respecto a este punto la STC 59/1986 advierte sobre los inconvenientes que se derivan de que el juez pueda aportar ex oficio o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico. Por ello, en la medida en que la notoriedad de la afectación general es relevante en orden a la recurribilidad de la sentencia de instancia, debe ser alegada por la parte como garantía de la seriedad de las posiciones de las partes en orden al recurso ( STC 164/1992), evitando de esta forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen variando la posición sobre la recurribilidad en función del resultado de las correspondientes decisiones judiciales. Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, sino que sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia, aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 denomina prueba retroactiva, pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior.

   e). - En resumen, el recurso de suplicación es un recurso que debe ser considerado como excepcional y en este caso similar al recurso de casación para la unificación de doctrina, pues como éste se sirve del interés de las partes para lograr un objetivo que trasciende dicho interés. Y así los litigantes tienen la carga de acreditar que el litigio entraña la necesidad del recurso; necesidad que se constituye en presupuesto de recurribilidad que la ley concreta en que la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social. Esta afectación general es efectiva y real no meramente posible o hipotética, es decir, es un hecho y como tal corresponde a la parte alegarlo, y, en principio, como hecho para que tenga fuerza jurídica ha de ser probado, ser notorio o estar las partes conformes en él. Pero como el recurso es materia de orden público, no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente. La alegación y prueba del presupuesto de recurribilidad, es decir de la afectación general, ha de realizarse en la instancia y sólo cabe volver sobre ella por los Tribunales Superiores en los términos y con las competencias que sobre los hechos con transcendencia jurídica tienen la casación y suplicación.

3. - En este sentido nuestra doctrina, recopilada en la STS de 10 de enero de 2017 (rcud 3747/2015) viene sosteniendo lo siguiente: "Este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación responde a un interés abstracto: la defensa del 'ius constitutionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley"

   · No puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que "esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate"

   · "No cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general"

   · La conclusión expuesta en el párrafo inmediato anterior no supone, en modo alguno, que se equipare la afectación general a todo supuesto de interpretación de una norma de carácter general; decir que la afectación general exige una situación de conflicto generalizado no significa que la misma se confunda con el ámbito personal de las normas jurídicas. No se trata de tomar en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición legal, sino de averiguar si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores (como explicó la sentencia del Tribunal Constitucional 108/1992, de 14 de Septiembre ); es decir si el conflicto de que se trate, surgido a consecuencia de la negativa o desconocimiento de un derecho o derechos determinados y específicos, alcanza a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social.

   · En la interpretación que hasta la fecha hemos efectuado del concepto de que se trata -afectación general- por fuerza ha de incidir -haciendo más estricta aquélla- la novedosa legitimación que al Ministerio Fiscal le atribuye el artículo 219 LRJS, para interponer este recurso "en función de la defensa de la legalidad", de oficio o a instancia de entidades diversas, cuando -entre otros supuestos- no exista doctrina unificada en determinada materia y haya diversidad de pronunciamientos en los Tribunales Superiores, o cuando conste la dificultad de que la cuestión pueda acceder a la unificación de doctrina".

1.- La aplicación de cuanto se lleva expuesto al caso concreto determina que debamos llegar a la conclusión de que la sentencia de instancia no era recurrible en suplicación, ni por razón de la cuantía, ni en base a la reiterada excepción de la afectación general del artículo 191.3.b) LRJS, pues ni tal afectación es notoria, ni siquiera ha sido alegada o probada en el proceso por ninguna de las partes o posea, en los términos reseñados en el fundamento anterior, un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes. Al contrario nos encontramos con una mera reclamación de unos pocos días de prestación, para cuya resolución ha habido que interpretar la norma aplicable como ocurre en la práctica totalidad de los conflictos, pero sin que tal circunstancia determine, por si misma, la afectación general pues, aunque toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general, ello no implica que lo sea de hecho, ya que para apreciarla se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio, lo que en el supuesto examinado no concurre.

2. - Procede, por tanto, desestimar el recurso de suplicación y, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, declarar la inadmisibilidad del presente recurso, por cuanto que la sentencia de instancia, cuya firmeza se impone, no era susceptible de recurso de suplicación. Sin costas.