STS 968/2021, 10 de Diciembre de 2021

El Juzgado de 1ª Instancia Instrucción núm. 3 de Villajoyosa instruyó Procedimiento Abreviado número 28/2015, por delito de lesiones, contra Nemesio; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Segunda (Rollo P.A. núm. 106/2018) dictó Sentencia número 381/2019 en fecha 16 de octubre de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Que Nemesio, natural de Chile, con NIE; NUM000, en situación irregular en España, mayor de edad en la fecha de la comisión de los hechos y sin antecedentes penales, sobre las 00:00 horas del día 18/08/2014, mientras se encontraba prestando sus servicios como cocinero en el restaurante "Fogón de Gonzalo", sito en la Partida de Torres de la localidad de Villajoyosa (Alicante), comenzó una discusión con Ricardo, camarero del mencionado restaurante, durante el transcurso de la cual el acusado, con ánimo de atentar contra la integridad física y moral de Ricardo, le golpeó con un plato en la cabeza, fracturándose el mismo en el acto, lo que le causó lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico, herida inciso-contusa en nariz y frente que han requerido para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico consistente en sutura de la herida y antiinflamatorios, siendo necesarios 92 días de curación de los cuales 35 de ellos han sido impeditivos y 5 de hospitalización, habiéndose causado como secuelas un perjuicio estético de cicatriz en cara valorado en 3 puntos y síndrome depresivo postraumático valorado en 1 punto.

SEGUNDO: Que Ángel Daniel era el titular del restaurante "Fogón de Gonzalo", teniendo suscrita póliza de responsabilidad civil, entre otros riesgos, con ALLIANZ S.A.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Nemesio como autor de un DELITO DE LESIONES del artículo 148.1 del CÓDIGO PENAL, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a indemnizar a Ricardo en la suma de 12.000 €, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Ángel Daniel y la responsabilidad civil directa de ALLIANZ S.A., debiendo abonar ALLIANZ S.A. los intereses moratorios del artículo 20 LCS desde el día 31 de marzo de 2015 hasta la fecha del pago o de la consignación. Se imponen las costas del procedimiento al acusado, incluyendo los honorarios de la Acusación Particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de ALLIANZ S.A., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849-1 de la

LECrim en relación con lo dispuesto en el artículo 120-4 y 117 del Código Penal. Inexistencia de responsabilidad civil subsidiaria y responsabilidad civil directa.

Motivo Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849-1 de la LECrim en relación con lo dispuesto en los artículos 109, 110, 111, 112, 113, 114 y 114 del Código Penal. Falta de concreción y determinación de los parámetros fijados para el cálculo de la indemnización.

Conferido traslado para instrucción, la Procuradora Sra. Posac Ribera presentó escrito manifestando su oposición al recurso; la Procuradora Sra. González Lagier presentó escrito de impugnación; el Ministerio Fiscal en escrito de 1 de junio de 2020, manifestó "Que procede la inadmisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885 1º y 2º Ley de Enjuiciamiento Criminal y, subsidiariamente, la desestimación, de los motivos del recurso"; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 9 de diciembre de 2021.

Recurre la sentencia condenatoria por delito de lesiones, exclusivamente la entidad aseguradora ALLIANZ SA, condenada a indemnizar a la víctima como tercero civil responsable directo, en 12.000 euros.

1. Alega que aunque la sentencia recurrida, condena como responsable civil subsidiario a Ángel Daniel por ser el propietario del restaurante para el que trabajaban tanto el agresor como el agredido y a Allianz como responsable civil directo por tener suscrita una póliza de la actividad de la explotación, deberían haber sido absueltos ambos; y ello lo sustenta en que se trata de dos trabajadores sin ningún tipo de vinculación jerárquica entre ellos que en la jornada de trabajo se pelean y se agreden mutuamente, siendo que uno de ellos causa lesiones al otro; sin que nada tenga que ver la actividad de restauración a la que se dedica la empresa con el hecho puntual e imprevisto de que sorpresivamente dos empleados se peguen entre sí causándose lesiones.

2. Debemos precisar que estamos ante un motivo por infracción de ley, donde no es dable alterar ni adicionar el presupuesto fáctico declarado en la instancia y sucede en autos, que en ningún momento en la sentencia recurrida, se afirma que la discusión y lesiones, carezcan de relación alguna con la actividad de restauración, sino al contrario, se precisa que se produce "mientras se encontraba prestando sus servicios como cocinero".

   En cuanto a la interpretación de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la existencia de la responsabilidad civil subsidiaria se efectuaba, en la jurisprudencia basada en el Código Penal anterior ( SSTS 1 de abril de 1979, 29 de noviembre de 1982, 19 de junio de 1991, 28 de septiembre de 1994, 17 de julio de 1995 y 23 de abril, entre otras), con un criterio amplio, apoyándose la fundamentación de la responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares y tradicionales de la "culpa in eligendo e in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio " qui sentire commodum, debet sentire incommodum". Así por ejemplo, la STS de 30-3-1989 señala que esta responsabilidad se fundamenta "en la idea de riesgo para imputar a quien lo crea, mediante un servicio que le reporta utilidad beneficio o simple comodidad, los eventos perjudiciales derivados, y en esta línea interpretativa se ha entendido que la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la norma legal puede ser laboral o no, y es indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o transitoria; exige empero un acuerdo de voluntades mínimo, en virtud del cual la actividad o actuación del responsable penal queda sometida a la posible intervención del principal mediante órdenes e instrucciones, lo que mediatamente conecta con la existencia de "culpa in eligendo o in vigilando", debiendo subrayarse este punto para matizar ciertas afirmaciones de responsabilidad objetiva o inre ipsa frecuentes en las resoluciones judiciales".

   Pero, la jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad (SSTS 239/2010 de 24.3; 1036/2007 de 12.12; ó 569/2012 de 27.6), matizó en su proceso evolutivo, que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio " cuius commoda, eius est incommoda"), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa "in vigilando" o " in eligendo" hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos:

   1. Existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y,

   2. que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SSTS, entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02).

   En definitiva, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del artículo 120.4 del Código Penal, es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

   Como señalaba esta Sala en sentencia 1557/2002: "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales", idea que viene pretendiéndose en las SS. 1491/2000, 1561/2002 y 1372/2003, entre otras muchas. Son muy frecuentes las resoluciones de esta Sala que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria, o vulnerando normas legales o reglamentarias.

   Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este artículo 120.4 del Código Penal, nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones.

   Ello, consecuencia de que la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud ( STS 27-6-2012, nº 569/2012), apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa" " in eligendo y la culpa in vigilando", sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio " qui sentire commodum, debet sentire incommodum" ( SSTS. 525/2005 de 27.4, 948/2005 de 19.7), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

3. En autos, se trataba de un cocinero que en el momento de autos, prestaba sus servicios en el restaurante "Fogón de Gonzalo", teniendo su titular suscrita póliza de responsabilidad civil que obligaba a la aseguradora expresamente a indemnizar a un tercero los daños y perjuicios de los que el asegurado sea civilmente responsable, entre otros extremos, por los actos de sus empleados en el restaurante (cafetería y bar) que regentaba; ubicación espacial, temporal y funcional, donde este cocinero empleado, agrede a un camarero que también prestaba allí sus servicios; y lo hace con un objeto, un plato, obviamente relacionada con su propia actividad y el objeto o finalidad de la empresa; sin que resulte que el cocinero condenado, se colocara previamente a la agresión, al margen u obrase como extraño a la relación de trabajo.

   Es patente que se cumplen todos los requisitos jurisprudencialmente establecidos, pues en actividad propia del restaurante como es la desarrollada en la cocina, el empleado en su relación con otro empleado, cuyo cometido natural es el enlace entre cocina y comedor, entre cocinero y comensales, en "anormal" interrelación, le golpea con el utensilio que sirve precisamente de vínculo habitual común entre cocinero y camarero en la actividad propia del restaurante, pues emplatada la comida por el cocinero, es así portada por el camarero a la mesa.

   Lógicamente, es una relación anormal, la que genera las lesiones, pero se originan por el cocinero en el desarrollo y función propia de su actividad dentro del restaurante; con patente extralimitación, pero dentro del ámbito, espacial, temporal y funcional de su actividad dentro de la empresa; en interpretación que ni siquiera precisa ser extensiva, como permite la jurisprudencia, para su acomodación al art. 120.4 CP; pues no se ofrece ni acredita, dato alguno que permita concluir que resta el episodio fuera del ámbito o esfera de la actividad de cocina o del restaurante; y como igualmente reitera la jurisprudencia, la existencia de la extralimitación operada dentro de ese ámbito, en modo alguno impide la declaración de responsabilidad civil subsidiaria operada, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosa y diligentemente todas sus tareas; y sin que el hecho de que el camarero lesionado sea a su vez dependiente del mismo empresario, le prive ser además de víctima del delito cometido por el empleado cocinero en el seno y actividad propia de la empresa, tercero perjudicado frente al asegurado, en cuanto lesionado por el cocinero, un empleado de éste, en el ámbito funcional de la actividad empresarial.

   Y en cuanto al clausulado de la póliza que cubre la responsabilidad civil derivada de la explotación del negocio, no resulta de su contenido, ni se alega, que entre las previsiones concertadas, la cualidad de empleado, estuviere excluido de la condición de tercero frente al asegurado.

   La interpretación sistemática de la póliza es la contraria, pues cuando establece entre las obligaciones no aseguradas, las derivadas de perjuicios que no fueren consecuencia de daños corporales o materiales causados a terceros; en inmediata continuación, en cuanto referido a los empleados, sólo excluye los daños a sus bienes, pero nada excluye respecto de los daños corporales a los mismos.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim en relación con lo dispuesto en los artículos 109, 110, 111, 112, 113, 114 y 114 del Código Penal. Falta de concreción y determinación de los parámetros fijados para el cálculo de la indemnización.

1. Alega que existe falta de concreción y determinación de los parámetros fijados para el cálculo de la indemnización fijada en 12.000 euros; pues aunque no resulta de aplicación el Baremo contenido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor en los delitos dolosos, ello no evita la necesidad de indicar los parámetros utilizados, donde resulta insuficiente la lacónica remisión a su "razonabilidad", por lo que debería haberse establecido en 7.327,60 euros, que resultan de los criterios establecidos en el referido Baremo.

2. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, (SSTS 721/2018, de 23 de enero de 2019, 712/2014 de 21 de octubre, 799/2013 de 5 de noviembre 128/2013, de 26 de febrero, entre otras muchas) que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva.

   Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente" (entre otras muchas, STS 640/2021, de 15 de julio).

3. En autos, es cierto que la sentencia acude al criterio de la racionalidad, entendiendo proporcionada esa cantidad, atendiendo (a) la entidad de las lesiones sufridas, la incapacidad temporal padecida y las secuelas resultantes y acorde con lo que habitualmente vienen concediendo juzgados y tribunales a estas partidas.

   En obvia remisión a los resultados lesivos descritos en la declaración de hechos probados: le causó lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico, herida inciso-contusa en nariz y frente que han requerido para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico consistente en sutura de la herida y antiinflamatorios, siendo necesarios 92 días de curación de los cuales 35 de ellos han sido impeditivos y 5 de hospitalización, habiéndose causado como secuelas un perjuicio estético de cicatriz en cara valorado en 3 puntos y síndrome depresivo postraumático valorado en 1 punto.

   Obran los resultados lesivos y obran los criterios de fijación en función de la comparación con otros supuestos similares, donde derivadas las lesiones de actividad dolosa, deviene superior a la determinada en el baremo invocado por la recurrente. Donde si a la cantidad interesada por la aseguradora, le proyectamos el factor de corrección por perjuicio económico, resultaría una cantidad aproximada de 10.000 euros, donde si adicionamos un porcentaje habitual en juzgados y tribunales por tratarse de un delito doloso, casi nunca inferior al 20%, pero habitual también en porcentajes superiores (vid, por ejemplo, las SSTS 658/2021, de 3 de septiembre; ó 582/2020, de 5 de noviembre), resultaría una diferencia cuantitativa proporcionada, aunque no lo fuere porcentualmente, pero de obvia justificación en cuanto que en indemnizaciones de escasa cuantía, como es caso de autos, más que un porcentaje cuando se usa el baremo como referencia, se adicionan cantidades alzadas, pues en otro caso, la diferencia prácticamente se diluye.

   En todo caso, la no aplicación exacta y detallada del quantum que reclama la parte según interpreta el baremo no es argumento para modificar en apelación o casación el quantum si no hay un craso y claro incumplimiento de los parámetros antes citados ( SSTS 169/2021, de 25 de febrero ó 637/2019, de 19 de diciembre); lo que no justifica el recurrente, que únicamente reprocha que se argumentase exclusivamente en la racionalidad, cuando sin embargo se atiende a la proporcionalidad en relación con las indemnizaciones otorgadas en casos similares.

   De modo que, no resultando ninguno de los criterios jurisprudencialmente establecidos para alterar el quantum fijado por el Tribunal, y en todo caso, no siendo criterio normativo ni jurisprudencial, la aplicación del baremo establecido para la responsabilidad derivada de la circulación de vehículos de motor, el motivo debe desestimarse.

Las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán a la parte recurrente.