STS 169/2021, 25 de Febrero de 2021

JurisdicciónEspaña
Fecha25 Febrero 2021
Número de resolución169/2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 169/2021

Fecha de sentencia: 25/02/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1806/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 23/02/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIJÓN, SECCION OCTAVA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: HPP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1806/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 169/2021

Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 25 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 1806/2019, interpuesto por D. Benjamín representado por la Procuradora Dª María del Carmen Barrera Rivas bajo la dirección letrada de D. Pedro Muñiz García contra la sentencia núm. 38/2017 de fecha 3 de noviembre de 2017 dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias (Gijón).

Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida D. Cayetano representado por la Procuradora Dª Alicia Gullón Cachero bajo la dirección letrada de D. Miguel Ángel Alonso Álvarez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Gijón instruyó Procedimiento Abreviado número 35/2016, por delito lesiones, contra Cayetano; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gijón, cuya Sección Octava (Rollo P.A. núm. 32/2016) dictó Sentencia número 38/2017 en fecha 3 de noviembre de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Cayetano], mayor de edad, a las 04.20 horas aproximadamente del día 10 de agosto de 2015, se encontraba en el pub "Shiva" sito en la Avenida Rufo García Rendueles de Gijón, cuando surgió una discrepancia sobre si las consumiciones que habían tomado él y sus acompañantes estaban o no abonadas en su totalidad.

Como quiera que el acusado hizo ademán de marcharse del local, el camarero Don Felipe se interpuso en la puerta para evitarlo, ante lo que el acusado, con la intención de menoscabar la integridad física del mismo le propinó un puñetazo en la mejilla. Tras ello acudió al oír los gritos, el también camarero Don Benjamín el cual estaba en la cocina, y nada más ver el acusado que se dirigía hacia él por la espalda, se volvió violentamente y con el mismo ánimo le propinó un fuerte puñetazo en la boca, tras lo que se marchó precipitadamente del establecimiento, si bien fue seguido y detenido al poco por efectivos policiales.

Como consecuencia de dicha acción Don Benjamín sufrió hematoma labial, herida en la mucosa del labio inferior, fractura coronal en el incisivo superior derecho luxación del incisivo superior izquierdo y fractura alveolar del maxilar superior.

Para la curación de dichas lesiones precisó tratamiento médico odontológico consistente en extracción de piezas dentales dañadas e injerto óseo en zona alveolar del diente 21; tardando en curar 45 días de los que 14 de ellos fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Como secuelas le queda la pérdida de los dos incisivos centrales superiores que eventualmente podrán ser reemplazados por prótesis, con el correspondiente deterioro estético.

Por su parte Don Felipe sufrió contusiones en el lado izquierdo de la cara y en articulación témporo-mandibular izquierda, que requirieron de una única asistencia médica para su curación que tardó en llegar 12 días en los que no estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.

Ambos lesionados fueron atendidos en el hospital de Cabueñes dependiente del SESPA, ascendiendo el gasto de dicha asistencia a la suma de 380,82 euros.

El acusado carece de antecedentes penales.

El acusado ingresó la cantidad de 11.080 euros interesando que se ofrezca a los perjudicados".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos, al acusado Cayetano como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones y de un delito leve de lesiones, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por el delito de lesiones, y a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de diez euros, por el delito leve de lesiones, y a que, como responsable civil, indemnice al SESPA en la suma de 380,82 euros, a Felipe, en la de 480 euros y a Benjamín en la cantidad de 6.080 euros, en todos los casos incrementada con los intereses legales, así como los gastos que se determinen en ejecución de sentencia por el tratamiento odontológico que deba prestarse al perjudicado, Benjamín, y costas del procedimiento, excluyendo las de la acusación particular".

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Benjamín, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el presente recurso de Casación se fundamenta en infracción en la calificación jurídica de los hechos, por inaplicación del artículo 150 del Código Penal.

Motivo Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1, el presente recurso de apelación se fundamenta en infracción en la aplicación indebida de la atenuante 21.5º del Código Penal.

Motivo Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 110.3, 113 y 115 del Código Penal en la determinación de la responsabilidad civil o indemnización dada por la sentencia apelada a mi representado.

Motivo Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el presente recurso de casación se fundamenta en la infracción del artículo 123 y 124 del Código Penal, al haber excluido el pago de las costas de esta acusación particular.

QUINTO

Conferido traslado para instrucción la representación procesal de D. Cayetano presentó escrito oponiéndose al recurso; el Ministerio Fiscal en escrito de 30 de septiembre 2019 solicitó la inadmisión de todos los motivos; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 23 de febrero de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Recurre en casación la representación procesal de Don Benjamín en su condición de acusación particular, la sentencia que condena a D. Cayetano como autor de un delito leve de lesiones causadas a Felipe, y de un delito de lesiones causadas al recurrente.

  1. El primer motivo lo formula por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida calificación jurídica de los hechos, por inaplicación del artículo 150 del Código Penal.

  2. Como consecuencia de un fuerte puñetazo que el acusado le propinó en la boca, señala la sentencia que el recurrente: i) sufrió hematoma labial, herida en la mucosa del labio inferior, fractura coronal en el incisivo superior derecho luxación del incisivo superior izquierdo y fractura alveolar del maxilar superior; ii) para la curación de dichas lesiones precisó tratamiento médico odontológico consistente en extracción de piezas dentales dañadas e injerto óseo en zona alveolar del diente 21; tardando en curar 45 días de los que 14 de ellos fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales; y iii) como secuelas le queda la pérdida de los dos incisivos centrales superiores que eventualmente podrán ser reemplazados por prótesis, con el correspondiente deterioro estético.

    En su fundamentación, la resolución recurrida tras cita del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de abril de 2002 relativo a la posibilidad de modulación y falta de automaticidad en la calificación de la deformidad en el caso de pérdida de piezas dentales, precisa:

    En el caso enjuiciado se impone la modulación que impide la subsunción del supuesto bajo el tipo penal agravado, y ello teniendo en cuenta la posibilidad reparadora que apunta el informe médico forense, no controvertido por el perito propuesto por la acusación particular, Dr. Laureano, y que concluye que los dos incisivos centrales superiores, cuya pérdida presenta el lesionado, "eventualmente podrán ser reemplazados por prótesis implanto soportada", a lo que se añade el carácter accesible de la reparación, mediante un tratamiento habitual que consiste en la implantación de una prótesis (folios 61 y 100), "una actuación médica que no supone una operación de riesgo y pertenece a un género de intervenciones (desvitalizaciones, implantes) que se practican con total normalidad en régimen de consulta" ( STS 592/2006 de 28 de abril con cita de las SSTS 28.6.2004 y 30.4.2004 ).

  3. Frente a ello, el recurrente tras minucioso detalle fáctico y jurídico de los criterios de modulación que permiten evitar la calificación de deformidad, concretamente: i) relevancia de la afección -pérdida de dos incisivos centrales superiores-; ii) circunstancias de la víctima -veintidós años con dentadura perfecta-; y iii) proceso y fases del reemplazo por prótesis - tres intervenciones quirúrgicas ambulatorias: exacción de raíces, colocación de 'tornillos' y la colocación de la prótesis-; entiende que debe persistir la calificación de deformidad.

  4. - La técnica de la casación penal exige que, en los recursos de esta naturaleza (es decir, en aquéllos se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio.

    Dado el motivo elegido, no cabe alterar o complementar el relato histórico declarado probado; y a mayor abundamiento, además de tratarse de un motivo por infracción de ley, se insta con su formulación la agravación del pronunciamiento de instancia, donde se redobla la imposibilidad de trocar la valoración probatoria o de cambiar el apartado fáctico de la resolución recurrida, como pretende la parte recurrente, sin haber practicado el tribunal que ahora resuelve prueba alguna y sin oír a los acusados.

    La jurisprudencia europea no permite en los casos que hayan de suponer un agravamiento para la persona acusada, revisar las pruebas personales por el Tribunal que no disfrutó de la inmediación de su práctica, como son los informes periciales y las aclaraciones de sus autores; ni tampoco el juicio de culpabilidad, sin audiencia del acusado; audiencia que no ha tenido lugar, ni tampoco se encuentra prevista en la ley ( STS 751/2018, de 21 de febrero de 2019).

    La misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser también predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución.

    El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, reitera con frecuencia que toda alteración fáctica, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España).

    Y sucede además que la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley (acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de 19 de diciembre de 2012, invocado en numerosas resoluciones: 363/2017, 19 de mayo; 340/2017, de 11 de mayo; 162/2017, de 14 de marzo, etc.).

  5. En cuya consecuencia, estrictamente hemos de partir de la pérdida de los dos incisivos centrales superiores que eventualmente podrán ser reemplazados por prótesis implanto soportada, a lo que se añade el carácter accesible de la reparación, mediante un tratamiento habitual que consiste en la implantación de una prótesis consistente en una actuación médica que no supone una operación de riesgo y pertenece a un género de intervenciones (desvitalizaciones, implantes) que se practican con total normalidad en régimen de consulta.

    El criterio que establece el Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 19 de Abril de 2002, es que: la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 CP; pero a su vez, que este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado.

    Este acuerdo supone una manifestación más de que todo enjuiciamiento es un concepto individualizado e individualizable, por tanto, situado extramuros de planteamientos rutinarios que conducen a interpretaciones mecanicistas de la Ley. Será caso a caso como deberá resolverse la cuestión desde la premisa general sentada en el acuerdo de que la perdida dentaria "es ordinariamente subsumible en el art. 150 CP" ( STS. 837/2004 de 28 de junio), pero expresa un importante giro interpretativo por lo que supone la flexibilidad del mencionado concepto a tenor de los avances producidos en materia de cirugía plástica y reparadora, mediante una práctica que pueda considerarse habitual en términos de experiencia médica ( SSTS. 606/2008 de 1 de octubre; 962/2008 de 17 de diciembre).

    Consecuentemente, a pesar de encontrarnos ante la pérdida de dos incisivos, desde los parámetros especificados en la sentencia (accesibilidad de la reparación, ausencia de riesgo e intervención muy habitual sin hospitalización) sin que la declaración probada e incluso las consideraciones fácticas vertidas en la fundamentación, pueden ser complementadas ni alteradas, resulta adecuada la modulación practicada para calificar preferentemente como lesiones del tipo básico la fractura coronal en el incisivo superior derecho y luxación del incisivo superior izquierdo, equiparadas como secuela a la pérdida de esas piezas dentarias, en vez del tipo agravado de deformidad.

    El motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo lo formula también por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación de la atenuante 21.5º del Código Penal.

  1. Alega que el condenado solo consignó la cantidad de 11.080 €, en concepto de fianza cuando fue requerido judicialmente por el Auto de fecha 27 de Abril de 2016 (ocho meses más tarde de haberse producido la agresión), decretando la apertura del juicio oral; y es ya el 13 de enero de 2017, cuando la defensa del condenado presentó un escrito en el que decía: " Que a la vista de la próxima celebración del Juicio Oral prevista para el día 26 de enero, y ante una posible sentencia condenatoria interesa a esta parte, en aras a la aplicación del atenuante de reparación del daño, se haga entrega y puesta a disposición de los denunciantes antes de la apertura del Juicio de la cantidad depositada en concepto de fianza como indemnización por los daños corporales".

    En cuya consecuencia, entiende el recurrente, que resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial que desestima la atenuante de reparación del daño cuando exclusivamente se sustenta en la constitución de la fianza exigida.

  2. El motivo debe ser desestimado. Como indica la STS 661/2020, de 3 de diciembre, con cita de varios precedentes ( SSTS 285/2003, de 28 de febrero; 774/2005, de 2 de junio; y 128/2010, de 17 de febrero): "El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal". "Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.". En este mismo sentido, la reparación pasa a ser valorada como un indicio de rehabilitación, que disminuye la necesidad de la pena ( STS 909/2016, de 30 de noviembre).

    Si bien, la doctrina de esta Sala, como igualmente resulta de las propias resoluciones que invoca el recurrente, la mera prestación de la fianza exigida por el juez, sea en el auto de procesamiento, en el de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación resulta insuficiente para que sea estimada esta atenuante; pues una "cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio". El hecho de la reparación, en cualquiera de sus posibles manifestaciones debe ser concretado y especificado; el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño que no necesariamente debe consistir en indemnización pecuniaria, pues también puede revestir un contenido exclusivamente moral e incluso meramente una actuación tendente a disminuir los efectos del delito.

    La STS 126/2020 de 6 de abril, rechazó expresamente la posibilidad de que se aplicara la atenuante sobre la fianza constituida para garantizar responsabilidades civiles; con cita de las SSTS 754/2018 y 757/2018 de 12 de marzo y 2 de abril de 2019, indicó: "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECrim, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECrim, así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado".

    Pero en autos, no sólo se produce la constitución de la fianza por el importe requerido, que en principio ha de cuantificarse en un tercio más de las posibles responsabilidades pecuniarias ( art. 589 LECrim), sino que además, con anterioridad a la celebración del juicio, se produce un acto de disposición ulterior sobre la misma, para que se haga entrega y puesta a disposición de los denunciantes, lo que conlleva que dicha entrega resulta incondicionada, sea cual fuere el resultado del juicio. De ahí, que existente un hecho reparador, en este caso a través de una indemnización pecuniaria conlleva que la atenuante deba ser estimada.

    A este supuesto específico atiende la STS núm. 661/2020, de 3 de diciembre, que lo desgaja de la doctrina que establece la insuficiencia de prestar fianza para hacerse acreedor de la atenuante de reparación del daño, para destacar que al instar la entrega de la cantidad consignada como fianza a la víctima, "quedó plasmada la voluntad inequívoca de que el dinero fuese destinado a la víctima, con independencia de cualquier circunstancia, y de forma inmediata"; luego se produce de manera eficaz, en momento cronológico tempestivo y cubre la totalidad de la cantidad que por responsabilidad civil, en ese momento se interesaba.

    De igual modo, en similar supuesto, la STS núm. 631/2020, de 23 de noviembre, admite su operatividad como atenuante de reparación pues "consta plasmada con anterioridad al plenario la voluntad de que ese dinero fuese destinado a la víctima con independencia de cualquier circunstancia y de forma inmediata ( SSTS 138/2010, de 2 de marzo, 1517/2003, de 18 de noviembre, 768/2004, de 18 de junio, ó 1469/2004, de 15 de diciembre: la consignación solutoria puede constituir la base de la atenuante).

    Criterio que resulta aplicable a autos, en cuanto la fianza que se pondera y cuyo contenido se insta sea entregado a la víctima antes de la celebración del juico oral, es la establecida para atender precisamente a las responsabilidades pecuniarias ( art. 589 LECrim); en modo alguno, como nos recuerda la STS 260/2020, de 20 de mayo, extensible a la fianza consignada como garantía de la situación personal de libertad ( art. 532 LECrim), cuya finalidad aseguradora trasciende el momento cronológico del juicio oral e incluso de la sentencia y no resulta disponible ( art. 545 LECrim).

    El motivo se desestima

TERCERO

El tercer motivo lo formula también por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 110.3, 113 y 115 del Código Penal en la determinación de la responsabilidad civil o indemnización establecida a favor del recurrente.

  1. Concretamente cuestiona dos partidas entre las que conforman la indemnización establecida en su favor:

    - i) la cantidad indemnizatoria por los días que tardó en curar y estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, que ha sido concretada en 2.080 euros, cuando solicitó 2.220; y

    - ii) la indemnización por perjuicios estéticos, que la sentencia apelada, al calificar el daño estético, en atención a la posibilidad correctora que ofrece el tratamiento, como ligero, concreta en 2 puntos, la horquilla prevista entre 1 y 6; cuando la pérdida de los incisivos superiores centrales, debería calificarse entre moderada y media, más específicamente de moderada cuando hay posibilidades de tratamiento odontológico; por lo que interesa la menor puntuación establecida, es decir 7 puntos; e incluso si fuera a leve la pérdida de los dos incisivos centrales superiores, no podría ser menos que seis puntos.

  2. Es reiterada la jurisprudencia que establece que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva. Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta, en relación con este último supuesto).

  3. Sucede sin embargo, que la resolución recurrida, ni incluso desde la orientación en la concreción cuantitativa operada, podría prosperar el motivo, pues la no aplicación exacta y detallada del quantum que reclama la parte según interpreta el baremo no es argumento para modificar en apelación o casación el quantum si no hay un craso y claro incumplimiento de los parámetros antes citados ( STS 637/2019, de 19 de diciembre).

    Obviamente no lo integra la nimia diferencia de 140 euros que se reclaman en la primera partida; pero tampoco la categorización que se realiza del perjuicio estético.

    Al margen de la dificultad interpretativa que genera el art. 101.4 del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, "el resarcimiento del perjuicio estético es compatible con el del coste de las intervenciones de cirugía plástica necesarias para su corrección"; ese mismo texto normativo otorga ejemplos para una adecuada clasificación del perjuicio estético; y así considera perjuicio moderado, el que producen las cicatrices visibles en la zona facial, la amputación de un dedo de las manos o de los pies o la cojera leve; y dado que la lesión en los dos incisivos de autos, se describen en el factum como fractura y luxación (fractura coronal en el incisivo superior derecho, luxación del incisivo superior izquierdo), aunque luego al concretar la secuela se equipare a pérdida de los mismos, y sólo resulta visible en la realización de algunos gestos faciales, no resultaría irracional su exclusión de esa categoría de perjuicio moderado; mientras que su puntuación dentro del arco previsto para la categoría ligera viene determinada por la facilidad informada de corrección; por lo que hemos de concluir, que no resulta arbitrario el monto establecido, ni ajeno a lo concedido en supuestos similares.

    Y en cualquier caso, la sentencia indemniza por ambos conceptos, además de la cirugía reparadora, indemniza por un deterioro estético originado, sin que el recurrente logre acreditar que la ponderación interrelacionada de ambos conceptos, devenga cantidad discordante o arbitraria en relación con similares supuestos.

CUARTO

El cuarto motivo lo formula también por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 123 y 124 del Código Penal, al haber excluido el pago de las costas de esta acusación particular.

  1. Alega que su intervención no fue superflua; y aunque parte de sus pretensiones no fueron aceptadas por la Sala en la sentencia recurrida, ello no quiere decir que las mismas carecieran de sustento en la Jurisprudencia de esta Sala Segunda; las cantidades indemnizatorias solicitadas correspondían a conceptos claros y se acomodaban a los presupuestos aportados realizados por sendos doctores; restando como única discrepancia la calificación del perjuicio estético, que en vez de ligero, entienden moderado.

  2. La sentencia recurrida en su fundamento séptimo argumenta que

    Las costas deben imponerse al acusado en virtud de su condena, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, excluyendo las de la acusación particular, cuya actuación ha resultado notoriamente superflua, pues ninguna de sus pretensiones ha sido estimada, ya sea por falta de legitimación, de la que carecía para postular la condena por delito leve, o por absoluta heterogeneidad de sus tesis respecto de las defendidas por el Ministerio Fiscal y conclusiones aceptadas en la sentencia, no solo en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, determinante de la competencia, sino también respecto de la aplicación de la circunstancia modificativa, de naturaleza objetiva, así como en materia de responsabilidad civil, donde la pretensión de condena "por los gastos por el tratamiento rehabilitador a base de prótesis" en la suma interesada de 5.230 euros, no tiene fundamento por falta de determinación cuantitativa de un tratamiento que no ha sido todavía aplicado y que tampoco coincide con los dos presupuestos aportados.

  3. Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 LECrim). Como señala expresamente la STS 407/2020, de 20 de julio, con cita de diversos precedentes, "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales".

    La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

    Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales. Especialmente tras los criterios de la 'estimación sustancial' y la falta de constancia líquida previa del monto indemnizatorio.

    En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios: 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 CP). 2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil. 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. 4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

    O como recuerdan múltiples resoluciones ( SSTS 1731/2001, de 9 de diciembre; 1510/2004, de 21 de noviembre; 335/2006, de 24 de marzo; 833/2009, de 28 de julio; 246/2011, de 14 de abril; 774/2012, de 25 de octubre; 96/2014, de 12 de febrero), las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

    De igual modo, la STS 244/2020, de 27 de mayo, con cita de la 605/2017, 5 de septiembre, establece: "Este Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2; 381/2009, de 14-4; 716/2009, de 2-7; y 773/2009, de 12/7).

    Es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por Ley el automatismo en la imposición, pues aunque el artículo 123 del Código Penal establece que "las costas procesales", es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado, el artículo 124 del Código Penal, al disponer que las de la acusación particular lo serán "siempre" en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas comprenden legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( artículo 241. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), esa es una posibilidad excluyente que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20-3; 2015/2002, de 7-12; 1034/2007 de 19-12; y 383/2008, de 25-6).

    En definitiva, la doctrina jurisprudencial que acabamos de enumerar, exige para su exclusión de las costas, una especial intensidad en la connotación negativa de la actuación de la acusación particular, que hubiere sido notoriamente inútil, notoriamente superflua, formulación de peticiones absolutamente heterogéneas, manifiestamente erróneas manifiestamente desproporcionadas, o manifiestamente inviables, extrañas, perturbadoras.

  4. En cuya consecuencia el motivo debe ser estimado. Pues las razones invocadas por la Audiencia para su exclusión, pese a su previa calificación de notoriamente superflua y absolutamente heterogénea en sus tesis respecto de las defendidas por el Ministerio Fiscal y conclusiones aceptadas en la sentencia, el examen de los supuestos y concreciones invocados de esa actuación, no se acompasan con tales calificativos.

    Efectivamente no es dable resucitar el abandono del criterio de relevancia, a través de una hipérbole sobre la superfluidad de la actuación; especialmente por cuanto, sí resultó relevante al menos en el ámbito de la responsabilidad civil, cuando el Ministerio Fiscal sólo interesaba indemnización por días de impedimento y secuelas, y la acusación particular logra que además de atender a esas dos partidas, en sentencia se condene a indemnizar los gastos de corrección estética o implantación de las piezas, que por otra parte, dados los presupuestos aportados (acumulativos, no alternativos y cuya cifra sí coincide con la solicitada) para atender a ese tratamiento odontológico, deviene la posibilidad de que exceda del monto total solicitado por el Ministerio Fiscal.

    Por otra parte, en cuanto a la reprochada falta de legitimación para instar petición de condena para otro perjudicado, no impide que fuera homogénea con la realizada por el Ministerio Fiscal y no habiendo sido previamente vedada su actuación como acusación popular tácita, no estaba exenta de posibilidad.

    En cuanto a la calificación de las lesiones, la diferencia dependía del alcance casuístico de la excepción al criterio general de deformidad incorporado por el Acuerdo de Pleno de 2002, por ende dependiente del resultado de la práctica probatoria; y además, no cabe calificarla de absolutamente heterogénea, sino de homogeneidad descendente; y en cuanto a la atenuante de reparación por petición de entrega definitiva a la víctima antes del juicio de la cantidad consignada como fianza para tender a las responsabilidades pecuniarias, es materia que aún no había sido suficientemente esclarecida en la jurisprudencia.

    Consecuentemente, pese a las diferencias de pedimentos, en modo alguno la actuación de la acusación particular puede tildarse de extraña o perturbadora; y desde luego no puede entenderse como perturbación alguna derivada de su calificación, la consecuencia de que haya determinado que sea la Audiencia quien juzgue en primera instancia, cuando el resultado final de la sentencia posibilitaba que hubiere sido enjuiciado el caso ante el Juzgado de lo Penal, cuando la mejor satisfacción de la tutela judicial efectiva atendía a su celebración ante la Audiencia Provincial, pues sólo tras la práctica de la aprueba devenía posible discriminar casuísticamente la regla general de la deformidad establecida para estos supuestos; por lo que las costas que generó debieron incluirse en la imposición pronunciada contra el responsable criminal, conforme al criterio general jurisprudencialmente establecido.

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    Estimar parcialmente el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Benjamín contra la sentencia núm. 38/2017 de fecha 3 de noviembre de 2017 dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias (Gijón); en cuya virtud, casamos y anulamos la resolución recurrida en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta; ello, con declaración de oficio de las costas originadas por su recurso.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco

    Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Leopoldo Puente Segura

    RECURSO CASACION núm.: 1806/2019

    Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

    Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    Segunda Sentencia

    Excmas. Sras.

    D. Andrés Martínez Arrieta

    D. Antonio del Moral García

    D. Andrés Palomo Del Arco

    D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

    D. Leopoldo Puente Segura

    En Madrid, a 25 de febrero de 2021.

    Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 1806/2019, interpuesto por D. Benjamín representado por la Procuradora Dª María del Carmen Barrera Rivas bajo la dirección letrada de D. Pedro Muñiz García contra la sentencia núm. 38/2017 de fecha 3 de noviembre de 2017 dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias (Gijón); sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

    Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida D. Cayetano representado por la Procuradora Dª Alicia Gullón Cachero bajo la dirección letrada de D. Miguel Ángel Alonso Álvarez.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en la fundamentación cuarta de nuestra sentencia casacional, debe dejarse sin efecto la exclusión de las costas ocasionadas por la acusación particular en la condena impuesta en este materia al condenado criminalmente, para proceder, por contra, a su inclusión.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. En la condena al abono de las costas impuestas al criminalmente condenado, D. Cayetano, se incluyen las costas originadas por la acusación particular ejercida en nombre de D. Benjamín.

  2. Mantenemos íntegramente el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Leopoldo Puente Segura

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