STS 721/2018, 23 de Enero de 2019

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Marbella (Málaga) inició Procedimiento Abreviado con el nº 68/13, contra Adriano , Alexis , Amador , Anibal , María Rosa , Aureliano y María Inés por delitos de robo con violencia e intimidación y delito de tenencia ilícita de armas, y robo de uso de vehículo; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera) dictó Sentencia de fecha 3 de marzo de 2015 en la que se postergaba para la fase de ejecución la concreción de las cuantías indemnizatorias.

En cumplimiento de tal pronunciamiento se incoó la presente pieza separada en la que ha recaído Auto de fecha 5 de julio de 2017 . Sus antecedentes de hecho rezan así:

"

En el fallo de la sentencia firme de conformidad de fecha 03/03/2015 dictada en el presente rollo de sala se contenía un doble pronunciamiento condenatorio civil y penal por unos hechos delictivos perpetrados el 18 de noviembre de 2012 en el establecimiento El Corte Inglés de Marbella que, en síntesis, era el siguiente:

A).- Condena penal : a).- Como autores de un delito de robo con violencia e intimidación fueron condenados los siguientes acusados: 1). Adriano , 2). Aureliano , 3). Amador y 4). Anibal . b).- Como autores de un delito de robo de uso de vehículo fueron condenados los acusados 2, 3 y 4, es decir, Aureliano , Amador y Anibal . c).- Como autores de un delito de receptación los también acusados: Alexis , María Rosa y María Inés . d).- Y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas , el ya mencionado acusado Amador .

B).- Condena civil. Este pronunciamiento de condena se produjo sólo por los daños y perjuicios derivados de la comisión del delito de robo con violencia e intimidación y en los siguientes términos: a).- Por los daños causados en el establecimiento con ocasión de dicho robo se condena a sus cuatro autores a indemnizar conjunta y solidariamente los mismos a la entidad El Corte Inglés en la cantidad que sean tasados en ejecución de sentencia conforme a lo establecido en el fundamento jurídico tercero de la misma. b).- Por los daños y perjuicios derivados de los efectos sustraídos y no recuperados se condena igualmente a los cuatro autores de ese delito de robo, como responsables civiles directos a indemnizar conjunta y solidariamente a las entidades EL CORTE INGLÉS, STEPHEN WEBSTER, GERESA, BERGONDO, CARRERA Y CARRERA Y GÓMEZ Y MOLINA JOYEROS S.L. en las cantidades que se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en el referido fundamento jurídico tercero de la sentencia. Y como responsables civiles subsidiarios ex artículo 120.4 CP se condena al pago de esa mismas sumas indemnizatorias a la entidad MEGA2 SEGURIDAD S.L., y a su aseguradora la entidad HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE, DE SEGUROS Y REASEGUROS, efectuándose en ese fundamento jurídico tercero dos importantes precisiones: 1).- Que la suma indemnizatoria que finalmente se determine en ejecución de sentencia se incrementará con el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 2).- Que la concreción de ese quantum indemnizatorio se llevará a cabo en la fase de ejecución de sentencia "a la vista de las pólizas de seguro concertadas y de la documentación obrante en las actuaciones y/o que sea aportada en dicha fase previo traslado a las partes que se acordará por el Tribunal".

Iniciada la ejecución de la sentencia, por auto de 22/02/2016 se acordó desgajar el procedimiento de ejecución previsto en el 794 LECrim. en dos piezas separadas, la primera de las cuales, denominada PIEZA A (que ya quedó finalizada en su día), fue destinada a determinar la cuantía de los daños materiales causados en El Corte Inglés, S.A. con ocasión del robo que ha dado origen a esta causa, y la segunda, que ha llegado a su trámite final en esta denominada PIEZA B, ha tenido como objeto determinar los concretos las joyas y relojes sustraídos y no recuperados.

Y en ese mismo auto de segregación de piezas se procedió por esta sala a recordar no sólo el específico objeto procesal de esta segunda pieza incidental sino también sus respectivos elementos subjetivos , es decir, las partes demandantes y demandadas integrantes de la relación jurídica procesal de este incidente en los siguientes términos:

Como PARTE ACTORA, o legitimados activos, los siguientes perjudicados: 1. EL CORTE INGLÉS, S.A., quien actúa con su propia representación procesal. 2. GÓMEZ Y MOLINA JOYEROS, S.L., quien igualmente actúa con su propia representación procesal. 3. ALLIANZ VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT, quien también se haya personada en este ejecutoria con su propia representación procesal y que fue admitida como legitimada activa en este proceso de ejecución en virtud del derecho de repetición previsto en el artículo 117 del Código Penal . 4. Las entidades STEPHEN WEBSTER , GERESA, BERGONDO, CARRERA Y CARRERA, quienes al no encontrarse personados en esta causa, sus reclamaciones civiles como perjudicadas se ejercitan por el Ministerio Fiscal.

Y como PARTE DEMANDADA, han sido los legitimados pasivos de este procedimiento los referidos cuatro condenados por el delito de robo, así como las entidades declaradas responsables civiles en la sentencia y que se encuentran debidamente personadas en la causa: 1. MEGA2 SEGURIDAD S.L. y 2. HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (HCC). Y sin perjuicio también, naturalmente, de la doble posición institucional que corresponde al Ministerio Fiscal.

Ello, no obstante, conviene precisar que EL CORTE INGLÉS, según recoge el antecedente cuarto de la sentencia, ya había renunciado a ejercitar su acción civil respecto de esas entidades GÓMEZ Y MOLINA JOYEROS y ALLIANZ no habiendo formulado posteriormente en esta concreta pieza incidental pretensión civil alguna, por lo que dejó de ser parte demandante del mismo al haber declinado sus acciones frente a MEGA 2 y HCC.

Una vez presentados en este incidente sus escritos de pretensión civil, con su correspondiente proposición de prueba, por parte de las entidades perjudicadas GÓMEZ Y MOLINA JOYEROS S.L. (en adelante, GyM ), ALLIANZ VERSICHERUNS AKTIENGESELLSCHAFT (en adelante, ALLIANZ ) y el MINISTERIO FISCAL (en defensa de estas mismas perjudicadas y de las entidades no personadas en esta causa STEPHEN WEBSTER , GERESA, BERGONDO, CARRERA Y CARRERA ), por providencia de 29/03/2016 se dio traslado de los mismos, por plazo común de diez días y en calidad de demandados, a las defensas de los cuatro condenados por el robo Adriano , Amador , Anibal Y Aureliano y a las defensas de los responsables civiles MEGA2 SEGURIDAD, S.L. (en adelante, MEGA2 ) y HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (en adelante HCC ) para que alegaran por escrito lo que a su derecho conviniera y solicitaran, en su caso la práctica de las pruebas que estimasen procedentes de conformidad a las bases fijadas en la sentencia".

El citado auto acababa con el siguiente pronunciamiento:

«FALLO.- Conforme al artículo 794 LECrim fijamos la CUANTÍA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL correspondiente a los perjuicios sufridos por las entidades demandantes de este incidente como consecuencia de los efectos sustraídos y no recuperados en las siguientes cantidades:

1).- GÓMEZ Y MOLINA JOYEROS S.L en la suma de 1.682.752 €.

2).- ALLIANZ en la suma de 200.000 €.

3).- STEPHEN WEBSTER en la suma de 153.600 €

4).- GERESA en la suma de 789 €

5).- BERGONDO en la suma de 267.115,50 €

6).- CARRERAY CARRERA en la suma de 29.900 €

Del pago de esta sumas responderán de forma directa y solidaria los cuatro condenados por el delito de robo con violencia, es decir Adriano , Amador , Anibal y Aureliano . Y, subsidiariamente conforme al artículo 120.4 CP y por los mismos importes, la entidad MEGA2 SEGURIDAD, S.L.. Y solidariamente con esta la aseguradora HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. pero sólo hasta límite total de 300.506 €.

Estas cantidades deberán devengar a partir de la fecha de esta resolución los intereses legales previstos en el articulo 576 LEC .

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo"

Notificada la Sentencia a las partes, la entidad Mega-Dos Seguridad S.L., tras una denegada petición de prórroga del plazo para anunciar el recurso, presentó en tiempo escrito de preparación del recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, recurso que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de MEGA-DOS SEGURIDAD S.L.

Motivo primero .- Por vulneración de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto el auto recurrido carece absolutamente de motivación, suficiente y racional. Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho de defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías. Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción del art. 115 CP en relación con el art. 365 LECrim . Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECrim .

El Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos sus motivos; las representaciones legales de las partes recurridas evacuaron el trámite de instrucción conferido, impugnando igualmente el recurso. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de octubre de 2018.

Con fecha 26 de octubre de 2018 se dictó auto de prórroga del plazo para dictar sentencia.

Dedica el bien elaborado y documentado recurso sus primeros apartados a justificar la recurribilidad en casación de la resolución que se ataca: un auto dictado en fase de ejecución tras un incidente probatorio, por el que se fija el importe de la responsabilidad civil, que la sentencia había diferido para ese trámite, dejando establecidas exclusivamente las bases.

Algunas de las partes recurridas cuestionan la posibilidad de que este tipo de resoluciones puedan acceder a casación.

Como recuerdan las SSTS 863/2014, de 11 de diciembre , 794/2016, de 13 de octubre , 892/2016, de 25 de noviembre o 936/2016, de 15 de diciembre , los óbices de admisibilidad alegados por recurridos que han sido rechazados y que no se solapan con causales de desestimación por el fondo ( art. 885 LECrim ) merecen una respuesta razonada. El ubi de esa argumentación ha de ser necesariamente la sentencia. La tramitación legal de la casación no contempla otro momento en que puedan ofrecerse explicaciones sobre las razones que llevaron a desatender una petición de inadmisión ( art. 893 LECrim ).

Toda alegación singularizable merece una respuesta expresa y motivada. No en vano las causas de inadmisibilidad en fase de decisión son apreciables como fundamento de una desestimación sin resolver el fondo.

De hecho, en la tramitación de este recurso a raíz de la admisión se produjo una incidencia -petición de nulidad- que tenía que ver con esa admisión y que fue debidamente resuelta-.

Hay que refrendar ahora la decisión tomada en su momento admitiendo a trámite el recurso pues las causas alegadas para interesar la inadmisión no eran tales.

En primer lugar se cuestiona la posibilidad de acceso a la casación de una resolución de esa naturaleza.

La técnica decisoria consistente en postergar la cuantificación de las indemnizaciones a un momento posterior a la sentencia viene autorizada desde el CP 1995 para toda clase de procedimientos en su art. 115 .

En un procedimiento abreviado competencia del Juzgado de lo Penal es claro el régimen de impugnabilidad de esa decisión. Viene expresamente previsto en la Ley. Dispone la regla 1ª del art. 794 LECrim :

"Si no se hubiere fijado en el fallo la cuantía indemnizatoria, cualquiera de las partes podrá instar, durante la ejecución de la sentencia, la práctica de las pruebas que estime oportunas para su precisa determinación. De esta pretensión el Secretario judicial dará traslado a las demás para que en el plazo común de diez días pidan por escrito lo que a su derecho convenga. El Juez o Tribunal rechazará la práctica de pruebas que no se refieran a las bases fijadas en la sentencia.

Practicada la prueba, y oídas las partes por un plazo común de cinco días, se fijará mediante auto, en los cinco días siguientes, la cuantía de la responsa¬bilidad civil. El auto dictado por el Juez de lo Penal será apelable ante la Audiencia respectiva ".

En procesos enjuiciados por la Audiencia Provincial , que es el caso aquí examinado, cabe también este incidente en fase de ejecución para la determinación cuantitativa de la indemnización. Lo permiten los arts. 781.1 y 794.1ª (que habla del " Juez o Tribunal ") para el procedimiento abreviado. Para el procedimiento ordinario lo venía ya admitiendo la jurisprudencia ( STS 154/1993, de 16 de febrero -y antes las de 22 de mayo de 1984 y 25 de octubre de 1985- que rompieron con una tradicional jurisprudencia que negaba esa posibilidad: SSTS de 15 de noviembre de 1967 , 12 de febrero de 1969 y 19 de junio de 1990 , entre otras), en tesis que obtuvo refrendo legislativo a través del art. 115 del Código Penal de 1995 ("Los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente, en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución").

En uno y otro caso -procedimiento ordinario o abreviado competencia de la Audiencia- el recurso procedente no sería ya la apelación, ni la casación, sino, en una primera aproximación, la súplica, según se derivaría del régimen general de recurribilidad de autos.

Esa solución, postulada por algunos, introduciría, según denunciaron otros, cierta suerte de incongruencia en el ordenamiento. Si se cuantifica la responsabilidad civil en la sentencia podrá discutirse en casación, lo que no sucederá si se difiere esa fijación para la fase de ejecución. Eso habría de llevar -se argumenta- a la admisibilidad del recurso procedente contra la sentencia. Lo impondría la coherencia interna del sistema.

A esa alegación se ha respondido aduciendo que la incoherencia sería solo aparente en tanto está consolidada en la jurisprudencia la doctrina a tenor de la cual el alcance cuantitativo de la indemnización no es discutible en casación. Solo cabe revisión casacional cuando se cuestionan los conceptos integrantes de la indemnización o las bases que han servido para fijar su monto ( SSTS de 9 de junio de 1982 , 24 de febrero de 1983 o 24 de septiembre de 1988 ). Esta consideración salvaría la armonía del sistema. Como los conceptos integrantes de la responsabilidad civil y las bases para su cuantificación han de estar recogidas en la sentencia podrán debatirse en casación en todo caso. Y la cuantificación concreta, esté o no realizada en la sentencia, nunca podrá revisarse en casación.

Esta idea pareció abrirse paso en la jurisprudencia. Buena muestra de ello constituía la STS 980/2006, de 17 de octubre , sin duda conocida -no le es ajena- por quien con gran brillantez ha asumido la dirección técnica de la recurrente en esta sede. Leemos en tal precedente:

"Antes de proseguir en el análisis del motivo se hace inevitable declarar la irrecurribilidad del auto atacado de 21 de julio de 2005. Nos hallamos ante una resolución con forma de auto que resuelve un recurso de súplica en ejecución de una sentencia firme sobre responsabilidades civiles.

Es palmario que conforme tiene dicho esta Sala referido auto no debe tener acceso a la casación, dada la naturaleza extraordinaria de tal recurso y el carácter de "numerus clausus" de las causas que lo autorizan. De ahí, que el único procedente sería el de amparo constitucional.

Es oportuno recordar, en este sentido, la sentencia de 07-05-2002 nº 850 citada por el Fiscal que nos dice: "el párrafo 1º del art. 848 L.E.Cr . sólo autoriza la casación por infracción de ley contra los autos definitivos de las Audiencias y los dictados en apelación por los Tribunales Superiores de justicia, en los supuestos expresamente establecidos, citándose como tales los relativos a cuestiones de competencia, a que se refieren los arts. 23 , 31 , 32 , 35 , 40 y 43 de la L.E.Cr ., el derivado de la recusación mencionado en el art. 69 de la Ley procesal penal , el previsto en el art. 625 de la misma Ley , referente a la declaración del hecho falta, los especificados en el art. 676 de la L.E.Cr ., relativos a los artículos de previo pronunciamiento, declinatoria de jurisdicción, cosa juzgada, prescripción y amnistía e indulto y el supuesto de acumulación de penas que contempla el art. 988 de la Ley procesal penal "

Ninguno de esos supuestos coincide con el caso aquí concernido. Por esta sola circunstancia el recurso debería desestimarse".

Y más adelante:

"Consecuentes con lo dicho no procede examinar el siguiente motivo, al no hallarnos ante un supuesto en que se autorice a recurrir en casación, sin perjuicio de dejar constancia de que lo resuelto al decidir el recurso de súplica se ajusta a las normas jurídicas aplicables en la materia".

La jurisprudencia más reciente, sin embargo, camina por otros derroteros: ha venido a admitir la casación. El argumento básico es que se trata de un pronunciamiento característico de la sentencia. La STS 597/2016, de 6 de julio , blandida por el recurrente, constituye el exponente más emblemático de esa línea jurisprudencial vigente en la actualidad:

"A) Con carácter previo resulta conveniente hacer una breve referencia a una cuestión no suscitada por las partes ni mencionada por el Ministerio Fiscal, referida a la recurribilidad de la resolución -en el presente caso, en forma de sentencia- que integra el objeto de este recurso.

Como es sabido, el art. 115 del CP dio formato legal a una práctica histórica en la jurisdicción penal, conforme a la cual en aquellas ocasiones en que la respuesta al ejercicio de la acción civil, por una u otra circunstancia, no pudiera determinarse en el fallo, su cuantificación podía ser aplazada a la fase de ejecución de sentencia. Establece este precepto que " los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente, en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de la ejecución".

Un acreditado sector doctrinal niega la viabilidad del recurso de casación en esta materia, al constatar la ausencia de una previsión legal al respecto ( art. 848 LECrim ). A la objeción de que si se cuantifica la responsabilidad civil en la sentencia podría discutirse en casación su importe, lo que no sucedería si se difiriera a la fase de ejecución, se responde que no existe tal incongruencia. La jurisprudencia de esta Sala -aducen los partidarios de la inviabilidad -excluye precisamente de la casación el alcance cuantitativo de la indemnización fijada. De ahí que, ya sea en el fallo de la sentencia dictada en la instancia, ya en la resolución que ponga término al incidente de ejecución, lo cierto es que ese importe no será nunca recurrible. Con ello queda plenamente salvada, en opinión de quienes sostienen tal criterio, la coherencia del sistema.

No ha sido esta la tesis -pese al aval que le confiere la autoridad dogmática de sus defensores- que se ha impuesto en la jurisprudencia de esta Sala. Ejemplo reciente de una solución favorable a la admisibilidad del recurso es la STS 436/2009, 30 de abril , que tuvo como objeto la fiscalización casacional de las bases y ulterior liquidación de la cuantía de lo adeudado, fijadas mediante incidente de ejecución de sentencia.

Y no faltan otros precedentes en los que se impone la misma solución favorable a la admisibilidad del recuso, pese a la ausencia de previsión específica sobre su viabilidad. Son los casos, por ejemplo, de resoluciones que sólo tienen sentido como un complemento de la sentencia. Así, la STS 1012/2007, 4 de diciembre , consideró recurrible el auto por el que el órgano a quo declaraba la imposibilidad de ejecutar la sentencia en sus justos términos, en lo que a la responsabilidad civil se refería, así como sustituir la ejecución in natura por una indemnización. Razonaba la Sala en los siguientes términos: " la primera cuestión que se suscita es de procedibilidad, es decir, si el Auto de la Audiencia Provincial que se impugna es recurrible en casación. [...] El Ministerio Fiscal sostiene que dicha resolución no es susceptible de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el art. 848 LECr ., ya que no existe norma alguna que autorice de modo expreso el recurso en este supuesto, ni, por otra parte, la norma que se dice infringida tiene la consideración de precepto penal de carácter sustantivo o naturaleza jurídica similar. [...] Este problema ha sido objeto de controversia jurisprudencial, pero así como existen resoluciones de esta Sala que declaraban inadmisible el recurso de casación contra los autos dictados por las Audiencias en ejecución de sentencias firmes, como las de 13 de febrero de 1958 y 23 de diciembre de 1.992 , en la actualidad se viene admitiendo, como lo hace la STS, más reciente, de 22 de julio de 1.996 , que citan los recurrentes, en la que se considera el Auto controvertido ‹como un complemento de la sentencia y, por tanto, como susceptible de casación en los mismos términos que si de una sentencia se tratara, salvo que la cuestión suscitada pudiera resolverse por la vía recurso de aclaración. En conclusión, entendemos que contra el auto aquí recurrido cabe recurso de casación como si fuera una sentencia penal› ".

También ha admitido esta Sala la posibilidad de recurrir en casación cuando la resolución cuestionada concreta un punto que forma parte necesariamente del fallo de la sentencia que le sirve de presupuesto, según autoriza el art. 142 de la LECrim . Así lo expresa la STS 545/1996, 22 de julio : " la admisión del recurso, sin embargo, no puede ser puesta en duda, toda vez que la decisión contenida en el auto recurrido no es sino una concreción relativa a un punto que forma parte necesariamente del fallo de la sentencia, según lo establece el art. 142 LECr . En la medida en la que dicho fallo es recurrible, toda decisión que, en buena técnica, hubiera debido ser motivo de éste, debe ser susceptible de los recursos que la ley prevé contra el fallo, en particular, en el presente caso, el recurso de casación. De lo contrario, la postergación, técnicamente difícil de justificar, de una decisión propia de la sentencia, quedaría arbitrariamente privada del recurso, con lo que se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva ".

Por último, hemos declarado recurrible el auto que contiene un pronunciamiento de fondo relativo al alcance de la obligación de indemnizar, en aquellos supuestos en los que esa cuestión pudo haber sido resuelta en sentencia si las partes lo hubieran planteado en la instancia en sus correspondientes calificaciones. Es el caso, por ejemplo, de la STS 368/1995, 14 de marzo , que estima recurrible el auto que resuelve el incidente de liquidación de intereses o la STS 234/2008, 30 de abril , que proclama la recurribilidad del auto que fija en fase de ejecución las bases conforme a las que debe calcularse la indemnización: "... se impugna la admisión del recurso por estimar que es inadmisible contra los autos dictados en ejecución de sentencia. (...) La regulación específica del procedimiento abreviado y en el de faltas que autorizaba la concreción de la responsabilidad civil en la fase de ejecución de la sentencia penal, fue generalizada por el Código Penal de 1995 al establecer en el nuevo art. 115 que la cuantía de la indemnización civil se determine en la fase de ejecución. Ciertamente tal doble posibilidad de ubicación de la decisión no debe alterar el régimen de recursos contra ésta, dejándolo condicionado al evento de la elección de la sentencia sobre el momento de la fijación de la cuantía .

[...] Y así lo ha venido entendiendo este Tribunal en supuestos similares.

Como en el caso de la Sentencia de esta Sala núm. 368/1995, de 14 marzo en la que dijimos: ‹...entendemos que la materia aquí resuelta en ejecución de sentencia es una cuestión que, caso de que hubiera sido propuesta por las partes en momento procesal oportuno, tendría que haber sido resuelta en sentencia. Se trata de un pronunciamiento de fondo relativo al alcance de la obligación de indemnizar que, aunque referido a un tema accesorio como lo es siempre el pago de intereses respecto del principal relativo a la obligación de indemnizar, sin embargo pudo haber sido resuelto en sentencia si las partes lo hubieran planteado en la instancia en sus correspondientes calificaciones. Si así no se hizo y, por ello, fue preciso resolverlo en trámite de ejecución de sentencia, entendemos que, a los efectos aquí examinados, es decir, para ver si cabe o no recurso de casación, el auto correspondiente ha de considerarse como un complemento de la sentencia y, por tanto, como susceptible de casación en los mismos términos que si de una sentencia se tratara›.

Y lo reiteramos en nuestra Sentencia núm. 545/1996, de 22 julio en que dijimos: ‹...la admisión del recurso, sin embargo, no puede ser puesta en duda, toda vez que la decisión contenida en el auto recurrido no es sino una concreción relativa a un punto que forma parte necesariamente del fallo de la sentencia, según lo establece el art. 142 LECrim . En la medida en la que dicho fallo es recurrible, toda decisión que, en buena técnica, hubiera debido ser motivo de éste, debe ser susceptible de los recursos que la ley prevé contra el fallo, en particular, en el presente caso, el recurso de casación. De lo contrario, la postergación, técnicamente difícil de justificar, de una decisión propia de la sentencia, quedaría arbitrariamente privada del recurso, con lo que se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva› ".

El criterio ha vuelto a ser proclamado en fechas bien recientes en la STS 668/2018, de 19 de diciembre .

Como el fundamento de la accesibilidad a casación radica en tratarse de un pronunciamiento cuyo lugar natural es la sentencia, aunque excepcionalmente puede diferirse a un momento posterior, será lógico entender que en los procesos iniciados después del 6 de diciembre de 2015 y por tanto regidos por el sistema implantando en la reforma procesal de 2015, antes de la casación deberá admitirse la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. De hecho, el examen de los antecedentes de la instancia permite intuir que la entidad recurrente sopesó la posibilidad de una apelación previa, optando definitivamente con acierto por la casación directa, tal y como impone el régimen transitorio de esa reforma.

Por tanto hemos de aceptar la tesis de la entidad recurrente y considerar viable el recurso de casación.

En este punto, no obstante, se imponen dos importantes advertencias:

a) Que se haya acordado en un momento posterior la cuantificación de la responsabilidad civil no recorta la impugnabilidad de ese pronunciamiento en casación. Ha de poder revisarse en casación lo mismo que si hubiese plasmado en la sentencia. Ahora bien: lo mismo, sí; pero no más. El hecho de haberse concretado en un auto autónomo no hace este pronunciamiento más fiscalizable: hay que estar a la doctrina general sobre posibilidades de revisar en casación las cuantías de la responsabilidad civil, que no son tan holgadas como sucedería en una apelación. Solo son debatibles en cuanto puedan encajarse los argumentos de discrepancia en alguno de los motivos tasados de casación de los arts. 849 a 852 LECrim ; y respetando la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.

b) La impugnabilidad en casación de ese auto no habilita para atacar indirectamente la sentencia anterior en la que se establecieron las bases y el marco de esa responsabilidad civil. Todo lo que se decidió en aquella sentencia ha de considerarse firme en tanto fue consentido, al no recurrirse. No es posible impugnar ahora los pronunciamientos adoptados en la sentencia dictada. Tan solo puede ser cuestionado lo que quedó postergado para decisión ulterior.

En orden a las posibilidades de revisión casacional de la cuantía de la responsabilidad civil será, así pues, preciso tomar como marco de referencia una reiterada doctrina de esta Sala que está bien sintetizada en la STS 262/2016, de 4 de abril :

"En efecto esta Sala, como recuerda la reciente STS nº 712/2014 de 21 de octubre y la allí citada nº 799/2013 de 5 de noviembre , ha señalado reiteradamente ( STS 33/2010, de 3 de febrero , 772/2012, de 22 de octubre y 128/2013, de 26 de febrero , entre otras muchas) que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva.

Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto)".

Dedica también un largo excurso el recurrente a justificar el interés casacional del asunto sometido al criterio de este Tribunal, de forma sintética en ese preámbulo buena parte del argumentario que luego desarrolla en los cuatro motivos de casación en que se vertebra el recurso.

Una de las recurridas, por su parte, solicita la inadmisión del recurso basándose precisamente en la falta de interés casacional. Trae a colación en apoyo de su petición un acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta Sala.

Tal acuerdo (9 de junio de 2016) afecta exclusivamente al recurso de casación contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales. No es el caso. Se hace necesario puntualizar esto a la vista de semejantes alegatos, aunque se nos antoje evidente: nos movemos en el ámbito de la clásica y tradicional modalidad de casación; no ante la muy específica introducida en 2015 para las sentencias con origen en un Juzgado de lo Penal y que pueden acceder a casación, tras una apelación que debe ventilarse ante la Audiencia Provincial. Solo en esa singular modalidad casacional rige como causa de inadmisión la ausencia de interés casacional y se limitan las posibilidades de debate al ámbito del art. 849.1º LECrim .

Aquí nos enfrentamos a una resolución de la Audiencia dictada en primera instancia. No es preciso justificar interés casacional alguno: las causas de inadmisión en este tipo de recursos son las tradicionales contempladas en los arts. 884 y 885 LECrim .

Habiéndose dilucidado ya la cuestión de la accesibilidad a la casación de este tipo de autos, ninguna otra causa de inadmisión se detecta. Es improcedente examinar de manera previa, como si se tratase de un requisito, la presencia de interés casacional. Y no podría desestimarse el recurso por ausencia de tal interés.

De forma también preliminar conviene analizar dos cuestiones que impregnan todo el debate y que aparecen de manera más o menos explícita en varios pasajes del recurso: a veces para ser combatidas de forma directa; otras para reforzar otros argumentos. Hablamos de los condicionantes derivados de encontrarnos ante una sentencia previa ya firme y, además, dictada por conformidad de las partes. Ambos factores -y en esto hemos de respaldar las valoraciones que al respecto hace el Tribunal a quo- delimitan un campo de juego muy acotado. No pueden atacarse indirectamente por esta vía cuestiones ya decididas en sentencia. Solo lo que quedó diferido para ejecución podía resolverse y solo esos puntos podrán combatirse en casación.

En lo que respecta a tratarse de una sentencia de conformidad, conviene resaltar algo básico que la entidad recurrente tiende a soslayar: fue una conformidad total, en lo subjetivo y en lo material. En lo subjetivo, porque todas las partes pasivas se aquietaron y mostraron su anuencia a los términos pactados, también las entidades citadas como terceros responsables civiles. De ser de otra forma habría sido inevitable proseguir el juicio aunque limitado a los aspectos civiles. Si cualquiera de los terceros responsables civiles hubiese exteriorizado alguna divergencia con cualquiera de los pronunciamientos contenidos en la sentencia, la solución procesal era solo una: proseguir el juicio para debatir sobre esos temas de disenso. Y si la Audiencia no se hubiese ajustado estrictamente a los términos de la conformidad que debió ser requerida de todas las partes -también las civiles- entonces la sentencia podría haber sido recurrida en casación ( art. 787 LECrim ).

No es que la Audiencia haya considerado que la conformidad de los acusados vincula y arrastra a los terceros responsables civiles. Ni eso sería ajustado a la legalidad, ni es eso lo que pretende la Audiencia como parece reprocharle el recurso en alguno de sus motivos. Es que los terceros responsables civiles también debieron mostrar su conformidad con los términos de la sentencia. Ésta, ciertamente, en algunos de los puntos atinentes a la responsabilidad civil resulta algo ambigua o imprecisa, pero en otros está perfectamente perfilada. Y ninguna parte la impugnó.

Se dejó la cuantificación de las indemnizaciones para la fase de ejecución fijando como parámetros tanto la documentación ya obrante en la causa como la que pudiese aportarse después; pero quedaban perfectamente identificados quiénes habían de asumir esas indemnizaciones y en qué calidad (acusados, y como responsable civil subsidiario la entidad ahora recurrente, así como su aseguradora en los términos que se derivasen de la póliza correspondiente). Por tanto el tema de quiénes han de abonar las indemnizaciones y en qué concepto está zanjado. Era res iudicata . No es susceptible de volver a ser cuestionado desmintiendo lo proclamado por una sentencia firme.

Y la sentencia precedente, que ahora se concreta en un particular muy específico, tampoco abrió el más mínimo portillo para discutir una posible negligencia por parte de los perjudicados apta para menguar el monto de las indemnizaciones. Eso era también tema que ni había sido reclamado, ni fue acordado, ni, en consecuencia, fue mencionado como posible pauta indemnizatoria. Era cuestión también cerrada.

En lo que se alcanzó conformidad de todas las partes no cabe cuestionamiento posterior.

Es justo reconocer que los antecedentes de la sentencia dictada en su día no son muy concluyentes a este respecto. Lo será más el auto de aclaración que le siguió donde de forma inequívoca se dice que todas las partes mostraron su conformidad con lo que finalmente se acordó: la delimitación de los responsables civiles y la postergación a la fase de ejecución de la fijación del monto indemnizatorio. Ninguna se opuso a ello. De haber surgido la más mínima reticencia de alguna habría sido obligado entrar en el juicio oral a esos solos efectos ( art. 700 LECrim ).

Por fin, y todavía no entramos en el examen del recurso -seguimos moviéndonos en temas preliminares pero que es preciso dejar bien asentados pues nos señalan la óptica desde la que analizar los motivos del recurso-, debemos recordar que aunque estemos en un proceso penal lo que se ventila es un tema de orden puramente civil: la pretensión resarcitoria dimanante de un delito. La acción civil no varía su naturaleza por ejercerse en un proceso penal. Es ésta premisa básica que en abstracto y en principio debiera ser universal, aunque es afirmación que reclama algunas modulaciones, y matizaciones.

Pese a hallarnos en un proceso penal los criterios de evaluación de la prueba no han de ser idénticos a los manejados para avalar una condena penal - certeza más allá de toda duda razonable-. En trance de fijar las consecuencias civiles de un delito rigen otros estándares - lo más probable-. Dicho con otras palabras, simples aunque exigidas de matización, la presunción de inocencia solo rige en orden a los aspectos penales enjuiciados, y no respecto de los civiles. El hecho de ejercitarse la acción civil en el proceso penal no varía esa realidad: los criterios de valoración probatoria penal no pueden ser proyectados a los aspectos civiles.

En la jurisprudencia más reciente encontramos ya esta afirmación de forma no inusual. No pueden impugnarse en virtud de la presunción de inocencia cuestiones de naturaleza estrictamente civil (consideración de terceros como responsables civiles; cuantificación de las indemnizaciones...).

Dirá al respecto la STS 302/2017, de 27 de abril : " La presunción de inocencia no alcanza a los hechos que dan lugar a responsabilidad civil. En ese territorio ha de estarse a otros estándares de prueba: lo más probable. Las dudas -si las hubiera, que no parece haberlas- no han de resolverse necesariamente en favor del supuesto responsable civil" (en idénticos términos, vid. STS 639/2017, de 28 de septiembre ).

Por eso despista y no es en rigor correcta la terminología que utiliza el recurso hablando de prueba de cargo y de descargo . Esa nomenclatura, que parece arrastrar a posiciones muy concretas en materia de carga de la prueba, no es adecuada al hablar de la prueba que sustenta pedimentos de responsabilidad civil, o que trata de oponerse a los blandidos por la contraparte.

En otro orden de cosas, lo que en temas penales viene proscrito por principios esenciales (prohibición de la analogía in malam partem; no retroactividad de normas favorables; interpretación extensiva contra reo...) es sin embargo, acogible según los casos cuando nos enfrentamos a normas de naturaleza civil aunque vengan encuadradas en el Código Penal. La jurisprudencia lo tiene claro: SSTS 106/1997, de 31 de enero , 29/1999, de 22 de enero ; 1480/2000 , de 10 de 22 de septiembre o 998/2006, de 10 de octubre .

En definitiva: la pretensión civil nacida de delito no varía su naturaleza por ejercitarse en un proceso penal, aunque si aparece alguna modulación en su régimen legal. Eso - una pretensión civil- es lo que se ha ventilado en el incidente en fase de ejecución y sobre eso hemos de resolver en casación.

Con el telón de fondo que ha quedado dibujado aterrizamos ya en el examen de cada uno de los motivos del recurso.

Primeramente se invoca el art. 852 LECrim para denunciar falta de motivación suficiente con la consiguiente lesión del derecho a la tutela judicial efectiva. No sin algunas concesiones a la hipérbole, admisibles cuando se trata del ejercicio del derecho de defensa, se habla de absoluta falta de motivación y lógica del Auto.

Es francamente exagerada la afirmación.

De entrada, conviene recordar con el recurrente que la motivación solo era exigible en relación a la cuantificación de las indemnizaciones. En todo lo demás los presupuestos de la condena al pago de una cantidad (de la que solo había quedado pendiente de determinar el quantum) no era necesaria -es más, era rigurosamente superflua e improcedente- cualquier motivación.

Por otra parte, la motivación ha de hacerse en relación a las pretensiones, alegatos y argumentos hechos valer por las partes; no atendiendo a otras objeciones o cuestiones que pudieran imaginarse o que en abstracto podrían haberse efectuado. Por tanto, en lo que respeta a la parte recurrente su derecho a la motivación quedará satisfecho en cuanto su pretensión y sus argumentos hayan merecido respuesta adecuada. No es necesario que el Tribunal responda a todos los hipotéticos argumentos -aunque no hayan sido hechos valer- que en abstracto podrían argüirse o imaginarse. Esto es especialmente predicable de los temas puramente civiles; si estuviésemos en trance de resolver pretensiones penales esa apreciación exigiría alguna importante modulación respecto de las tesis pro reo .

Pues bien, aquí, a estos efectos, el espejo con el que hay que confrontar la motivación del auto impugnado viene representado por las alegaciones efectuadas en la instancia por esta parte. Aparecen plasmadas por escrito en los folios 314 y siguientes y 584 y siguientes de la causa, perfectamente sistematizadas; y luego desarrolladas en el alegato oral expuesto entre los minutos 23:21 y 29:00 (menos de siete minutos) del segundo de los vídeos donde quedó grabada la vista.

Lo que debía motivar la Audiencia era, de un lado, el acogimiento de una pericial como punto de partida de su decisión (y está suficientemente justificado); para, luego, refutar las objeciones (muy concretas) blandidas por las contrapartes y entre ellas, la ahora recurrente. Todas y cada una de ellas han recibido cumplida respuesta. No puede reprocharse al Tribunal que no haya imaginado otras posibles objeciones para rebatirlas en un innecesario e improcedente ejercicio especulativo.

Por fin, hay que constatar que buena parte de los presupuestos de la declaración de la obligación de indemnizar estaban asentados en la conformidad de las partes producida en el momento del juicio oral en los términos ya explicados. Sobre eso nada había que decidir y por tanto nada había que motivar: que se produjeron unos robos; que de ellos nacía una responsabilidad civil subsidiaria de la ahora recurrente en virtud de lo dispuesto en el art. 120.4 CP ; que se habían robado joyas y relojes de los que se habían recuperado algunos, habiéndose efectuado tasación de unos y otros (aunque la existencia de una tasación no equivalía a aceptar que reflejase el valor exacto de los efectos: ese es el único punto a dilucidar en el incidente); y que, en parte, esa obligación estaba garantizada por una Compañía de seguros. Ninguna de esas afirmaciones exigía motivación adicional a la contenida en la sentencia precedente. Una motivación que podría condensarse en la constatación de que era la secuela necesaria de una conformidad de todas las partes -también los terceros responsables civiles-.

En todo caso, para justificar la omisión de cualquier explicación sobre esos puntos la Audiencia introduce un segundo fundamento de derecho en el auto que constituye una obvia motivación: explica por qué no puede analizar ni discutir esos extremos.

En lo relativo a la cuantificación, el fundamento de derecho cuarto del Auto impugnado expresa las razones, más que fundadas, en virtud de las cuales opta por la valoración efectuada por TINSA.

Dice la recurrente que esa opción por una de las tres periciales es caprichosa y puramente decisionista en tanto no va adornada de una expresión de las razones por las que se inclina por esa tasación. Aduce que existen otras dos periciales que han sido orilladas sin ofrecerse razones suficientes.

Esta apreciación reclama matizaciones. Las divergencias entre las periciales se mueven en dos planos diferentes con un alcance muy distinto.

a) Por un lado, en cuanto al criterio de valoración: precio de venta versus precio de reposición. Sobre ese concreto extremo el auto en su fundamento de derecho cuarto contiene una argumentación con sustento legal y jurisprudencial que le lleva a inclinarse por el criterio asumido por TINSA. Podrá discutirse esa opción -y de hecho la recurrente la discute- pero no puede decirse que no haya sido motivada por el órgano judicial la decisión adoptada. Hay motivación suficiente.

b) En otro plano se mueven las discrepancias en cuanto al número de objetos que se deben considerar definitivamente perdidos. Eso no es un problema de prueba pericial. Para saber qué efectos han sido sustraídos no es necesario practicar una pericial. No se exigen conocimientos especiales. Será necesario recabar medios de prueba que puedan arrojar luz sobre esa cuestión (facturas, declaraciones de las víctimas, estados contables, documentos, libros, prueba indiciaria...); y sobre esa base, alcanzar una conclusión. Pero no es la pericial encaminada a valorar unos efectos herramienta hábil para dilucidar si los perjudicados están inflando maliciosamente el listado de efectos sustraídos; o, por el contrario, están ateniéndose al deber de veracidad que les es exigible bajo amenaza de sanción penal. Pueden legítimamente las entidades a las que se encomienda una tasación consignar sus opiniones sobre ese punto, pero no se puede pretender dotar a esas valoraciones de la etiqueta de "prueba pericial", ni rodearla de las características de esa prueba. En este extremo (por qué se fía de los datos con que contó TINSA y sin embargo entiende que las otras entidades no han contado con más datos o con datos más fiables) la decisión del órgano judicial no exigía una motivación explícita. Es evidente que ha optado por dar por buena la relación de efectos (con algunas fotografías) aportada por el perjudicado que se recoge en ese informe de tasación, el primero que se realizó en el seno del procedimiento penal con esa finalidad específica, y, además, elaborado por una entidad que no representaba los intereses de ninguna parte. Es un sobrentendido que no precisa justificación explícita dar por buenas las manifestaciones de los perjudicados en torno a los efectos sustraídos (que no fueron cuestionadas ni en la instrucción ni en el anterior juicio oral). Lo que sí hubiese precisado de motivación singular sería la estimación de que los perjudicados incluyeron efectos que o bien no habían sido sustraídos; o bien jamás habían estado en su poder. La entidad recurrida sale al paso, con ciertas gotas de justificada indignación que no esconde, de las insinuaciones que se vierten en el recurso en esa dirección.

Es aceptable y razonable a efectos de una decisión judicial hacer caso omiso a los criterios de uno de los peritos que en su ámbito puede ser correctos "lo que no se ha podido o ver directamente o comprobar su adquisición con una factura, no se incluye ": esa fórmula arrastraría a negar toda indemnización cuando no se recuperan de los objetos, no se conserva documentación que acredite su adquisición, lo que es bastante usual; o, como se aduce en este caso por la recurrida, se trata de género de elaboración propia). Esa pauta profesional no puede condicionar la tarea de valoración probatoria de un órgano judicial.

Cuando la recurrente trata de poner de manifiesto algunos puntos que llevarían a poner en entredicho la realidad de los efectos sustraídos, lo que está haciendo no es cuestionar la pericial, sino atacar las manifestaciones de Ricardo (vid puntos 6 a 13 del primer motivo del recurso). No es eso lo que se estaba discutiendo en el incidente de cuantificación. A través de esta casación la recurrente intenta ensanchar el ámbito de lo debatido en el incidente y además introduciendo temas (valoración de prueba personal) ajenos a la casación.

Tampoco las alusiones a tratos para llegar a una transacción aportan nada desde esta perspectiva. En este punto resulta además muy convincente la réplica de la recurrida:

"...debemos de reconocer que en su día hubo una negociación entre las partes en las que se barajaron cifras indemnizatorias inferiores al valor de venta de los efectos robados pero hay elementos de esa negociación que son deliberadamente omitidos por la recurrente y que citamos a continuación:

a) En esta negociación, cualquier aceptación de una cifra inferior al valor de venta quedaba estrictamente condicionada a que el abono de las cantidades se produjese de inmediato. Ya ha sido expuesto por esta representación que, de haberse reparado el daño en las semanas o incluso meses posteriores al robo, los perjuicios causados hubiesen sido minimizados.

b) Las cifras que se incluyen en el documento que ha sido aportado de contrario jamás fueron aceptadas por esta parte y no dejan de ser una mera propuesta de la recurrente, excesivamente alejada de la realidad negociadora.

c) El documento que se aportó por el recurrente es un documento redactado únicamente por el entonces abogado de la recurrente, que jamás fue aceptado ni en sus términos ni en sus cifras, ni por mi representada ni por su letrado. Obviamente, es un mero documento artificialmente creado por una parte y que no fue ni aceptado ni firmado jamás por la otra parte. EL documento incluye una cifra aleatoria y partidista decidida únicamente por el propio recurrente.

d) Es falso que el documento no fuese firmado debido a que la perjudicada se encontraba en concurso de acreedores. Ni este letrado, ni su representada, ni el administrador concursal, ni tan siquiera el órgano judicial mercantil, estaban de acuerdo con aceptar esa cifra tan excesivamente baja y que se consideró casi insultante y así se le hizo constar a la recurrente.

e) Adicionalmente, y a efectos que exceden del debate que aquí nos ocupa, este letrado quisiera manifestar su rechazo a que un documento redactado únicamente por una parte, sin aceptar ni firmar por la contraparte, y que ha formado parte de una correspondencia entre letrados sujeta a la confidencialidad sea utilizada en un proceso judicial..".

No era exigible mayor razonamiento del Tribunal. No era necesario -ninguna parte se entretuvo en ello- ir examinando efecto por efecto para justificar por qué se llegaba a la convicción de que efectivamente había sido sustraído, y, por tanto, que antes había estado en poder de la entidad perjudicada.

Por lo demás, no podemos perder de vista lo que ya se indicó en los preliminares: nos movemos en un ámbito de fijación de responsabilidades civiles. Ni las exigencias de motivación en el plano fáctico son las mismas que han de reclamarse cuando se trata de justificar por qué se considera a una persona autora de un ilícito penal; ni el grado de certeza exigible alcanza el mismo nivel.

Desde este punto de vista, además, como se preocupa de enfatizar una de las partes recurridas es preciso constatar que solo ese informe de TINSA revestía pretensiones de exhaustividad. La ahora recurrente no propuso pericial alternativa. Las otras dos periciales obrantes en la causa tenían otras finalidades diferentes.

Es patente -no hace falta explicarlo- que en trance de inclinarse por una de las periciales no podía la Audiencia asumir íntegramente ninguna de las otras ofrecidas como alternativas: no son integrales y se elaboraron en cuanto al punto de partida y al objetivo pretendido con criterios que ni fueron compartidos por el órgano judicial ni resultan compartibles.

En el desarrollo de este primer motivo el discurso argumental se aparta en un momento dado de lo relativo a la motivación para adentrase en un territorio de supuesta indefensión al no haberse permitido a las partes traídas como responsables civiles discutir determinados puntos por virtud de la conformidad alcanzada.

Ya hemos abordado este punto antes. Insistiremos en ello: sustancialmente acompaña toda la razón a la Audiencia. Lo fijado en sentencia firme debe ser la base inmutable de la que ha de partirse en un incidente cuya decisión final no puede contradecir en ningún punto la sentencia. Solo le es permitido completarla o precisarla ( STS 668/2018, de 19 de diciembre ).

Empero, acompaña también alguna razón al recurrente cuando apunta que lo que señala la sentencia no son plena y propiamente bases. Se limitó a dejar sin cuantificar el valor de los objetos sustraídos y a aludir a los documentos obrantes en la causa (entre los que estaba la tasación a la que se ha atenido finalmente la Audiencia: no lo olvidemos), y aquéllos que pudieran aportarse, así como a la póliza de seguros. Pero es patente (i) que era necesario efectuar esa cuantificación; y (ii) que en ningún caso podría llegarse a decir que los efectos sustraídos eran inexistentes (otra parte llegó a solicitar una cuantificación en "cero" euros, lo que era absolutamente inviable, además de insultante para los perjudicados). Otra cosa será determinar qué volumen alcanzó la sustracción y cómo valorar esos objetos a efectos de fijar la indemnización, como subrogado que ha de entrar en juego cuando no es posible la restitución ( arts. 110 y ss CP ).

Pero, aclarado eso, es totalmente correcta la acotación que realiza el Auto a la hora de determinar qué puntos no podían ser abordados.

No podía discutirse desde luego la condición de responsables civiles, proclamada ya en pronunciamiento firme derivado de una conformidad y no recurrido.

Es dudoso que pudiese discutirse la preexistencia de los efectos. En el hecho probado se dejaba constancia de que habían sido sustraídos joyas y relojes, y que habían sido tasados. No se convalidaba la tasación como correcta, pero implícitamente se daba por buena su relación de efectos. Ese extremo de la sentencia no solo fue consentido por todas las partes, sino que tuvo que obedecer a la anuencia prestada al escrito de calificación de la acusación. De no haberse extendido la conformidad a ese punto, las partes podrían y debían haber acudido a casación ( art. 787 LECrim y jurisprudencia sobre impugnabilidad de las sentencias de conformidad en determinados casos entre las que se encontraría éste).

Pero es que, aún así, esa preexistencia ha llegado a discutirse y ha merecido además un específico razonamiento por parte de la Audiencia (fundamento de derecho tercero).

El primer motivo ha de ser desestimado. El auto goza de un nivel de motivación más que suficiente. No es acogible la queja por tal supuesto déficit; tampoco la relativa a una imaginaria indefensión.

En el motivo segundo se invoca el derecho a un proceso con todas las garantías. En lo nuclear el argumento es el siguiente: la conformidad prestada por los responsables penales se está imponiendo a los responsables civiles, limitando sus posibilidades de defensa y oposición.

La premisa es errónea. Si se limitó el debate es como consecuencia de la conformidad prestada por los terceros responsables civiles a los aspectos civiles recogidos en la sentencia. Sin su anuencia era posible tal sentencia de conformidad. Cuestionar esos puntos sería ir contra sus propios actos y convertir el incidente de ejecución en un incidente de revisión de la sentencia. La restricción de las posibilidades de alegación y prueba es fruto de la anuencia prestada. Las partes civiles podrían haberse opuesto a uno o varios de los pronunciamientos civiles que se decidieron por conformidad (quiénes eran los terceros responsables, quiénes las aseguradoras, el concepto en que habían de responder). Eso hubiese determinado ineludiblemente -y somos conscientes de estar reiterando ideas que ya han aparecido machaconamente en esta sentencia- la celebración del juicio para practicar pruebas y efectuar alegaciones sobre esos extremos, dando lugar a una sentencia contradictoria en esos puntos ( art. 700 LECrim ), que podría haber sido objeto de recurso. Al renunciar a ello, asintiendo con una sentencia de conformidad, renunciaron a discutir sobre esos puntos. En esa renuncia se basa la restricción que con rigor y acierto ha señalado la Audiencia para el incidente de ejecución que no podía quedar travestido convirtiéndose en un anómalo cauce para impugnar pronunciamientos firmes de la sentencia (fundamento de derecho segundo).

De nuevo hay que insistir en que no es que la Audiencia extienda la eficacia de la conformidad de los acusados a terceras personas -los responsables civiles-; sino que también éstas concurrieron a esa conformidad. Sin su asentimiento explícito no hubiese cabido mas que la prosecución del juicio, aunque con un objeto limitado (ventilar las responsabilidades civiles), Al mostrar su conformidad todo lo decidido en sentencia alcanzaba ya fuerza de cosa juzgada respecto de todas las partes, también los responsables civiles.

La regulación del art. 787 LECrim ha de entenderse completada con la contenida en los arts. 688 y ss LECrim ( art. 758 LECrim ). Nunca se ha dudado de ello. No existe en el procedimiento abreviado una conformidad plena que se pueda adoptar al margen de los responsables civiles.

El error en cuanto a la entidad Bergondo (que, al parecer, ha renunciado) es susceptible de ser corregido en su momento ( arts. 267 LOPJ y 161 LECrim ); sin que, por otra parte, la recurrente pida algo en concreto al respecto en su recurso: más bien parece utilizar ese dato como argumento tendente a poner de relieve un cierto nivel de confusión en el auto.

E l motivo no puede prosperar.

La concurrencia de culpas ( art. 114 CP ) no está expresamente incluida en la sentencia. Eso significa sencillamente que no se apreció. Si los responsables civiles hubiesen querido hacer valer esa causa de disminución de sus responsabilidades tenían que haberlo alegado en el momento del juicio y, bien, no prestar su conformidad; bien, exigir que al fijarse las bases de las responsabilidades civiles se incluyese esa salvedad. Al abrirse este incidente estaba ya expulsada esa cuestión del debate.

Pero, además de no estar contemplada en la sentencia de origen, y no haber sido introducida como factor de modulación en las bases fijadas en aquella, resulta improcedente esa técnica moduladora tratándose de quien responde en calidad de responsable civil subsidiario, como se cuidó de enfatizar la dirección letrada de la entidad recurrente en su alegato oral en la vista.

No cabe moderar la responsabilidad penal del autor en los delitos dolosos contra el patrimonio de enriquecimiento. Y la posición del responsable civil subsidiario (art. 120.4ª) en orden a su deber de indemnizar ha de ser la misma que la del responsable penal con la única variación de venir a responder solo en defecto de este.

Así lo recuerda la STS 300/2014, de 1 de abril :

La sentencia de instancia para negar la responsabilidad civil subsidiaria de "Transcalleja" (fundamento de derecho quinto) desarrolla de forma extensa la doctrina de esta Sala que ha estimado que no puede apreciarse la tipicidad del delito de estafa cuando el error que genera el desplazamiento patrimonial es fruto no tanto de la conducta engañosa como de la indiligencia no tolerable del perjudicado. Temas de imputación objetiva (autopuesta en peligro), tipicidad (engaño bastante) y de ponderación de los deberes de autoprotección y de la tutela que debe dispensar el derecho penal, confluyen en esa controvertida teoría que en todo caso cuenta con un ya arraigado, aunque muy modulado, refrendo jurisprudencial. La Sentencia se hace eco de algunos pronunciamientos.

Yerra el Tribunal a quo al trasplantar esa teoría del ámbito en que se ha construido (exigencia de responsabilidad penal) al territorio de la responsabilidad civil, aunque sea dimanante de delito. Esas consideraciones solo tienen cabida como resalta el Fiscal en el campo de la responsabilidad penal. No hay fundamento alguno para ese traspaso: nótese como en esos casos de delitos de enriquecimiento en que la jurisprudencia ha negado la tutela penal por no haberse colmado esos mínimos deberes de autoprotección, siempre se deja a salvo la responsabilidad civil. El perjudicado mantiene su acción civil; únicamente se escamotea la tutela penal. En ningún supuesto se puede convalidar el enriquecimiento injusto, por nula que haya sido la diligencia de la víctima. Esa teoría no es una especie de sanción a la víctima descuidada, que no solo se vería privada de la protección penal, sino que además vería legalmente convalidada la sustracción o perjuicio económico ocasionados por un tercero de manera ilícita (aunque no penalmente sancionable). Esto resulta obvio. Tan obvio que en este caso se ha condenado al autor tanto a una pena como a la indemnización civil.

El esfuerzo del Tribunal a quo analizando los datos que permiten hablar de esa negligencia por parte de la perjudicada es estéril: no conduce a nada en materia penal. Si hay delito, hay responsabilidad penal. Y si el responsable penal responde civilmente también responde el tercero del art 120.4º CP .

Cuestión diferente y con cierta enjundia es la suscitada por la recurrida en su impugnación: ¿sería aplicable lo dispuesto en el art. 114 CP ? Es decir, ¿cabría moderar la indemnización fijada precisamente por haber contribuido la perjudicada con su conducta negligente o descuidada al perjuicio sufrido?

Tal norma, según ha entendido la jurisprudencia, es aplicable tanto a delitos imprudentes como a delitos dolosos (piénsese en casos de lesiones dolosas en que media previa provocación; o de imprudencia con resultado de muerte en la que la víctima también tuvo un comportamiento desatento que contribuyó al desenlace; o eximentes incompletas de legítima defensa).

Ahora bien, esa norma no habilita nunca para moderar la responsabilidad civil en los casos de delitos de enriquecimiento. Estamos ante supuestos de estricta justicia conmutativa en que sostener lo contrario llevaría a contradecir criterios elementales de justicia. No puede consolidar legalmente el autor de la infracción el enriquecimiento ilícito, ni total ni parcialmente, por mucha negligencia causal que pueda atribuirse a la víctima. Cuando lo procedente es la restitución o, como fórmula subrogada, la indemnización equivalente, no cabrá jamás hacer uso del expediente del art. 114 CP . La responsabilidad civil dimanante del delito no puede ser menguada en esos casos. Por eso el art. 114 solo menciona la indemnización o la reparación y no la restitución. Cuando lo que procede es la restitución o en defecto de ella la indemnización como sustitutiva, no cabe moderación.

Así lo ha hecho la Sala de instancia: con toda lógica -lo contrario sería incomprensible- impone al responsable penal la obligación de indemnizar por todos los efectos distraídos, pese a la indiligencia de la víctima.

El interrogante se desplaza, así pues, a otro plano diferente, aunque la recurrida no alcanza a identificarlo. La pregunta sería ¿el art. 114 CP es escindible o fragmentable? Es decir ¿ se permite la moderación de la responsabilidad civil con base en el art. 114 CP para unos responsables civiles y no para otros?

Más en concreto: tal precepto, ¿habilita para establecer una cuantificación de la responsabilidad civil del penado y otra diferente y mitigada para el tercero responsable civil en virtud de tales razones?

La cuestión en abstracto es discutible. En parte estará vinculada al debate sobre la compensación de culpas tan explorado en la doctrina civil. La culpa de la víctima ( art. 1103 C Civil y jurisprudencia emanada con esa base) puede tener un efecto reductor (según la conocida evolución histórica: desde la rigidez de la regla pomponiana se ha llegado al criterio del reparto del daño basado en la proporcionalidad de las culpas concurrentes)

Poner el acento de la responsabilidad civil ex art. 120.4 en el principio eius commoda, eius damna , será campo bien abonado para negar la dualidad de cuantificaciones (una cuantía a cargo del responsable penal que actuó dolosamente y otra rebajada para el tercero responsable civil por virtud de la negligencia de la víctima). La vinculación al principio de la culpa in eligendo o in vigilando sería base más fundada para propiciar esa fragmentabilidad: habría que moderar la cuantía del tercero responsable civil para compensar la culpa concurrente (culpa in vigilando) de la víctima.

Desde una perspectiva estrictamente civilista esa podría ser la solución.

Pero sea cual sea la opinión que se tenga sobre ese tratamiento legal, lo cierto es que en nuestro ordenamiento la responsabilidad civil nacida de delito tiene un régimen especial y diferente, en puntos a veces no despreciables, del régimen general de la culpa extracontractual: arts. 1092 y 1093 del Código Civil . Hay que estar a lo dispuesto en el Código Penal. Y en el Código Penal el art. 114 es un precepto inescindible. La responsabilidad civil subsidiaria es estrictamente vicaria de la responsabilidad civil del responsable penal. Es un espejo de ella. El responsable civil subsidiario responde de lo mismo que el responsable penal, aunque solo en defecto de éste. No caben diferenciaciones en el alcance de sus respectivas responsabilidades civiles en virtud de factores como éste (la culpa de la víctima no tendría relevancia en relación a la conducta dolosa, pero sí repartiría el daño en relación al tercero cuando hay culpas concurrentes). Y no se exige constatar en concreto la presencia de culpa de ese tercero civil responsable.

Por tanto no puede atenderse a la petición de la parte recurrida de que moderemos el alcance de su responsabilidad.

El criterio es reiterado aunque sin descender al tercero responsable civil en la STS 806/2014, de 23 de diciembre .

El tercer motivo se basa en el art. 849.1º LECrim . Denuncia como infringidos los arts. 115 CP y 365 LECrim .

Más que una infracción del art. 115 CP (¿?) -la vulneración del art. 115 CP podría achacarse en su caso a la sentencia, pero no al Auto que se limita a concretar las cuantías- lo que se refleja en el desarrollo del motivo es una discrepancia con el uso que se ha hecho del art. 365 LECrim . Ambos preceptos no son opuestos entre sí, de manera que habría de optar por uno u otro, según su jerarquía o ámbito de aplicación. No son contradictorios, sino perfectamente armonizables.

Sería fácil aducir que el art. 365 LECrim no es una norma penal, sino procesal, y por tanto, inapta para fundar un recurso por infracción de ley del art. 849.1 LECrim que se refiere a preceptos de naturaleza sustantiva y no a normas procesales. De interpretarse de otra forma más amplia la dicción del art. 849.1º sobrarían todos los motivos por quebrantamiento de forma de los arts. 850 y 851. Siempre podrían canalizarse a través del art. 849.1.

Pero sin entrar a fondo en la naturaleza sustantiva o procesal de esa norma (lo que de facto era una de las razones -rango orgánico- de la cuestión de constitucionalidad que se elevó en su día al TC) es claro que el precepto arrastra repercusiones en el ámbito sustantivo. Lo demuestra la STS 377/2017, de 9 de mayo que conoció de un recurso de casación contra una sentencia dictada en apelación por una Audiencia provincial: muestra evidente de que a estos efectos fue considerado norma sustantiva en tanto que solo a través del art. 849.1 pueden acceder a casación esas sentencias.

Dice el art. 365.2 LECrim , introducido por LO 15/2003, de 5 noviembre "la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijarán atendiendo a su precio de venta al público"

Según el recurso que resolvió tal sentencia (377/2017 ) ese precepto desbordaría el ámbito de lo procesal trascendiendo a lo sustantivo, introduciendo indirectamente un "subtipo Penal especial" para regular el hurto de una clase determinada de bienes-mercancías ofrecidas en venta en ciertos lugares establecimientos comerciales. Se reclamaba que no se tuviese en cuenta a esos fines, el incremento derivado de incluir el IVA en el PVP postulando diferenciar entre él " precio de venta al público " de una mercancía adquirida por el consumidor y el "total a pagar" , que agrega a la primera partida del importe del IVA. Dicho importe habrá de deducirse del precio en los casos en que habiendo sido sustraído el bien, no se ha producido el hecho imponible generador de la obligación de pagar dicho impuesto:

La STS 377/2017 repasa exhaustivamente el estado de la cuestión en diferentes audiencias provinciales así como los argumentos que militan en favor de las distintas interpretaciones. Acaba por concluir que el IVA ha de ser incluido:

"... las afirmaciones del Tribunal Constitucional respecto de la sencillez del precepto y su potencial utilidad para minimizar la inseguridad jurídica -en la medida en que facilita un criterio de valoración de carácter objetivo- tan sólo resultan certeras en tanto en cuanto se dé a la expresión precio de venta al público su verdadera significación de acuerdo con la legislación que regula el consumo y la propia LIVA, comprensiva del monto total que haya de desembolsarse en cada caso para la legítima adquisición del producto. Los ejemplos que se acaban de citar en relación con el IVA son sólo algunas muestras de la dificultad que entraña mantener una exégesis del precepto que además de prescindir de la dicción literal del artículo 78 de la LIVA , desoye el significado propio de la locución precio de venta, ignora la realidad social en la que ha de aplicarse la norma y contraviene el espíritu y finalidad simplificadora del precepto, por cuanto obliga a adquirir un amplio conocimiento de las variables de la tributación en cada caso y de la compleja normativa del impuesto, dificultando incluso que el sujeto activo de la infracción -particularmente en el caso de las sustracciones al descuido- esté en condiciones de prever la entidad del injusto (delito o falta de hurto) y sus consecuencias legales".

En base a lo argumentado el recurso debe ser desestimado y declarar que el valor de lo sustraído en establecimiento comerciales es el precio de venta al público que debe interpretarse como la cantidad que debe abonarse para su adquisición, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía, comprensiva, sin desglosar, las costas de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena de producción y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, con inclusión del Impuesto del Valor Añadido (IVA) en el territorio de su aplicación (península y Baleares ) el impuesto General Indirecto Canario (IGIG), en las Islas Canarias y el impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI) en las ciudades de Ceuta y Melilla".

El auto impugnado siguiendo el criterio del citado informe pericial (TINSA) ha considerado que el criterio consignado en tal precepto ( art. 365.2 LECrim ) tal y como ha sido interpretado por este Tribunal, condiciona también la tarea de fijación de indemnizaciones. Esa conclusión es cuestionada por la entidad recurrente.

Compartimos la objeción desarrollada en el recurso: la norma literalmente se refiere solo a la valoración a efectos sustantivos penales (calificación del delito o de sus circunstancias) y no al fin de cuantificar indemnizaciones. "Cuando para la calificación del delito o sus circunstancias..." comienza diciendo el precepto. Calificación del delito y circunstancias; no fijación de indemnizaciones.

Además, si se extrapola el criterio a este otro plano (indemnizaciones) se alcanzan en algunos supuestos soluciones que no parecen ni lógicas, ni satisfactorias, ni acordes con la justicia: el perjudicado recibiría un sobre-precio concebido para ser ingresado en la Hacienda Pública, pero que en este caso engordaría su patrimonio. La indemnización no está sujeta a IVA. Y resulta ilógico que se cuantifique tomando en consideración el IVA que en su caso hubiese cargado unas ventas que no van a hacerse nunca. Y si se llegan a hacer con los efectos repuestos, se efectuarán con un precio que sí incluirá el IVA.

Es lógico, razonable y admisible que un particular consumidor o usuario reciba como indemnización lo que le costará adquirir el bien que se le ha sustraído (incluido el importe del IVA). También lo es indemnizar al comerciante por el lucro cesante derivado de no haber podido vender los efectos no recuperados. Pero no lo es considerar lucro cesante el monto correspondiente al IVA en tanto el destino de esa cantidad era la Hacienda Pública. El IVA, que soportó el comerciante (solo respecto de los relojes y joyas adquiridos: art. 96 de la Ley 37/1992 del IVA ; -nunca respecto de los de elaboración propia-), ya debió deducirlo. No hay base alguna para presumir que no lo hizo ( STS 599/2018, de 27 de noviembre ). Por eso en este concreto supuesto no debemos cuantificar la indemnización valorando el IVA que incrementaría el precio del producto adquirido por el consumidor o usuario final.

Las cantidades fijadas, por tanto, han de ser disminuidas en el importe del IVA que ha sido calculado e introducido en las cuantías según manifestó expresamente la perito. Los criterios del art. 365 LECrim no se extienden necesaria e ineludiblemente a la labor de fijación de las indemnizaciones. Hay que distinguir supuestos.

Ahora bien, esta consideración ha de limitarse al IVA. No hay obstáculo en cambio para ponderar también el beneficio comercial que hubiese reportado la venta de los objetos sustraídos por cuanto la indemnización ha de comprender también razonablemente el lucro cesante.

En este punto reviste igualmente interés y es persuasivo el alegato de la parte recurrida:

"... como se puso de manifiesto en la vista oral fijada en el curso del incidente que dio lugar al auto recurrido, inciden dos factores a tener en cuenta.

i) El primero es el margen de beneficio con el que se trabaja, que no es meramente la diferencia entre el valor de coste o el valor de venta, como parece apuntar el recurrente. Al valor de coste del género hay que añadir otra serie de costes fijos que reducen enormemente el beneficio final de las ventas. Así, hay que tener en cuenta al menos cuatro elementos: de un primer lado, el propio coste del establecimiento, usualmente el alquiler del local, que como se puede imaginar este Altísimo Tribunal suele ser de un coste muy por encima de la media, pues las joyerías no se instalan precisamente en calles o barrios o en centros comerciales (i.g. EL CORTE INGLÉS DE MARBELLA) donde el precio del alquiler sea precisamente bajo; de un segundo lado, el coste laboral, pues una joyería como la que regenta mi cliente, por muy empresa familiar que sea, requiere de un gran número de empleados entre técnicos, comerciales, seguridad, etc... Mi representada ha llegado a tener empleados hasta 50 trabajadores simultáneamente; de un tercer lado, los costes asociados a la seguridad, que son altamente elevados debido a los continuos robos que se suceden, e incluyen habitualmente unas instalaciones de última generación así como un seguro de elevadas primas y de un cuarto lado, los costes habituales inherentes a cualquier otro negocio tales como gestorías, amortizaciones de inmovilizado, suministros de todo tipo, tasas, impuestos sobre la actividad, etc... Todos estos costes son importes que la perjudicada debe de sumar al propio coste del género y al que, sumado el margen de beneficio (que no supera de media el 15% del valor de venta), dan el precio de venta al público.

De este valor total de venta, tan solo este 15% corresponde al beneficio o lucro cesante. El restante 85% del precio va destinado a cubrir el coste del género y los costes asociados a la venta de dicho género, que deben de seguir siendo satisfechos por el perjudicado del robo. Debe entenderse que, lógicamente, tras el robo, mi mandante tiene que seguir sufragando los costes fijos periódicos de su empresa pues, permítame la Sala usar un término coloquial, no estamos ante un tenderete en una feria de pueblo que se desmonta de un día para otro. Este 85% del precio de venta es realmente el daño emergente, siendo el lucro cesante tan solo el margen de beneficio con el que se trabaja, que es de media el 15%.

ii) El segundo es el período de rotación del género. La joyería propiedad de mi representada está especializada en joyas y relojes de alto valor. Hay que distinguir entre el plazo medio necesario para vender las joyas y que ronda los tres años (con joyas que se venden en apenas días y joyas que se atascan y requieren diez años para su venta) del plazo medio necesario para vender los relojes, que es mucho más reducido, y que no supera el año (hay relojes que se venden en días e incluso en horas por tratarse de encargos y hay relojes que se atascan y se necesitan 12 o 18 meses para su venta). En cualquier caso, se puede afirmar que el período medio de venta de un género en el sector puede estar en torno a los dos años como mucho, y siendo muy conservador.

¿Cómo inciden estos dos factores a la hora de determinar el valor del perjuicio causado? Como se expuso en la vista, fue corroborado por la opinión del perito judicial, y se puede apreciar por la mera aplicación de la sana lógica, incide de una manera muy notable. El factor que incide enormemente en la causación e incremento del daño real es el tiempo transcurrido entre la causación del daño y su abono. La rapidez en el reintegro del valor del género es un elemento esencial a la hora de minimizar el daño producido al perjudicado y fue un aspecto esencial a la hora de la negociación extraprocessum que llevaron a cabo las partes hoy enfrentadas judicialmente.

Poniéndonos en el lugar de mi representada, el robo y no recuperación de las joyas supuso un durísimo golpe al stock y a las existencias de la joyería. Esto supuso el que mi representada se viese sin género para poder vender (había sido robado) y, lo que es más grave, por la estacionalidad del propio negocio (otoño), sin circulante para poder comprar más género. En esos momentos, si los hoy condenados hubiesen resarcido a mi representada con un valor inferior al de venta, más cercano al valor de coste del género, se podría haber comprado con cierta celeridad nuevo género para sustituir el robado y los daños realmente producidos hubiesen sido menores. En todas las reuniones que hubo entre las partes se hizo constar la importancia de restituir el daño a la mayor brevedad.

Lo cierto e incontestable es que mi representada no solo ha perdido el precio que tuvo que pagar por ese género, sino las ventas asociadas a ese género durante nada menos que cinco años, con el agravante que ha debido seguir satisfaciendo los costes adicionales inherentes a su actividad y a los que hemos hecho referencia anteriormente".

Recapitulemos:

a) Es criterio razonable y suficientemente razonado por la Audiencia, estar al valor de venta al público de los productos sustraídos y no recuperados al cuantificar las indemnizaciones procurando así en alguna medida, aunque no sea plena, resarcir por el lucro cesante. Por tanto ha de considerarse correcta la opción efectuada la Sala por la valoración -única integral, por otra parte- realizada por la entidad TINSA.

b) No procede realizar ningún correctivo de naturaleza descriptiva (cantidad y cualidades de los efectos sustraídos y no recuperados) y no estrictamente valorativa (tasación de los efectos que es lo que constituye el contenido propiamente pericial de los informes de tasación): ni hay base para ello ni es materia debatible en casación por estar fundada en último término en prueba personal.

c) Sí que se impone una modulación derivada de la exclusión del incremento por IVA. El art. 365 LECrim limita su operatividad a los efectos puramente sustantivos (cuando el Código Penal en sus tipicidades toma en consideración el valor del bien o el perjuicio). Para fijar la cuantía de las indemnizaciones en algunas ocasiones, como ésta, se imponen matizaciones y modulaciones, según las circunstancias de cada caso.

d) Esa reducción se va a efectuar exclusivamente en la indemnización fijada a favor de la entidad Gómez y Molina Joyeros, S.L.. Es la única que ha sido expresa y formalmente discutida en el recurso que no se refiere a las demás indemnizaciones fijadas que, por tanto, estimamos excluidas de esa concreta impugnación.

e) Estando sujetos los efectos al tipo ordinario del IVA (21% según la reforma operada por RDL 20/2012, de 13 de julio de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad ) esa será la reducción de la cifra fijada, lo que arrojará como resultado la cantidad de 1.287.372,5 euros que ha de sustituir a la de 1.682,752 que establecía el auto. Partimos del valor asignado en el informe pericial a los efectos sustraídos y no recuperados redondeando la cifra (1.882.750 €). De ella reducimos el 21% (395.377,50 €) lo que, arroja un resultado de 1.487.372,5 € del que hay que restar los 200.000 € abonados por la Aseguradora, llegando así a esa cantidad (1.287.372,5 €).

Proceder estimar parcialmente el tercer motivo del recurso en los términos descritos.

El cuarto y último motivo se canaliza a través del art. 849.2 LECrim .

Está desenfocado. Ya lo señalaba el Ministerio Público en su dictamen, y ahora tal, y como reclamaba el recurrente que mostró perplejidad ante esa réplica del Fiscal, aclaramos las razones de esa afirmación.

Tal precepto permite invocar un documento para contradecir un hecho probado, pero no está pensado para debatir sobre el valor probatorio otorgado a unos documentos (en este caso las tasaciones).

En el supuesto al que ahora nos enfrentamos, además, en contra de lo que quiere mostrar la recurrente, milita abundante prueba personal y pericial lo que desactiva ese cauce casacional según resulta de la propia dicción del art. 849.2º LECrim .

No se pretende, por fin, a través de este motivo, introducir certezas sino suscitar dudas: no es esa la filosofía que inspira el precepto. Se quiere desvirtuar el valor de una pericial (documento, a estos efectos, en un sentido amplio). Eso está en las antípodas de la arquitectura del art. 849.2º LECrim que exige como punto de partida un documento incontestable; no un documento que se quiere desacreditar. Es esto último lo que persigue el recurso.

Finalmente y para dar respuesta a todas las peticiones, es obligada una alusión a la objeción efectuada por una de las recurridas (ALLIANZ VERSICHERUNGS- AKTIENGESELLSCHAFT) sobre la sustitución del primer escrito de formalización del recurso por otro en el que había desaparecido una mención relativa precisamente a esa parte. El segundo escrito se presentó también dentro del plazo previsto para la casación.

La providencia por la que se tuvo por sustraído el recurso no fue impugnada en su momento.

Dado que la recurrente al contestar a esa cuestión ha manifestado no oponer nada a ello y no influyendo la estimación del recurso en la cuantía indemnizable a esta recurrida, este punto ha dejado de ser controvertido y por tanto, no exige decisión alguna.

Al haberse estimado parcialmente el recurso, las costas deberán declararse de oficio ( art. 901 LECrim )

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMARparcialmente el recurso de casación interpuesto por la Entidad MEGA-DOS SEGURIDAD S.L., contra el Auto de fecha 5 de julio de 2017 dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga por el que se fijaba la cuantía de la responsabilidad civil; por estimación del motivo tercero de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos el Auto arriba referenciado.

2. - Declarar las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, interesándoles acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 2028/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 23 de enero de 2019.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella (Málaga), fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera), y que fue seguida por delitos de robo con violencia e intimidación y delito de tenencia ilícita de armas y robo de uso de vehículo contra Adriano , Alexis , Amador , Anibal , María Rosa , Aureliano y María Inés ; en la que recayó en su fase de ejecución Auto que ha sido casado y anulado por la sentencia dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.