ATS, 23 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Noviembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/11/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4267/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Seccion001
Transcrito por: NSA / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4267/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrado de la Administración de Justicia: Seccion001
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 23 de noviembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 2020, en el procedimiento nº 643/19 seguido a instancia de D. Saturnino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Ibermutua, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274, Empresa Municipal de Transportes Urbanos de Gijón SA (EMTUSA) y el Servicio Público de Salud del Principado de Asturias, sobre determinación de contingencia en incapacidad temporal, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 20 de octubre de 2020, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 23 de diciembre de 2020 se formalizó por el Graduado Social D. Borja Vega Peón, asistido del letrada D.ª Sonia Redondo García en nombre y representación de D. Saturnino, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 30 de septiembre de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013), 18/12/2014 (R. 2810/2012) y 21/01/2015 (R. 160/2014).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 20 de octubre de 2020 (R. 1157/2020) confirma la sentencia de instancia que desestima la demanda y declara que la incapacidad temporal causada por el trabajador el 2 de mayo de 2019 deriva de enfermedad común.
El actor, nacido en 1961, prestaba servicios como conductor perceptor para la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE GIJÓN, S.A., desde el 1 de octubre de 1987.
El 2 de mayo de 2019 el actor causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de epicondilitis. El 12 de junio de 2018 el actor causó alta.
Fue iniciado, a instancias del trabajador, un expediente de valoración de contingencia, que concluyó con resolución de 26 de septiembre de 2019, que declaró que la contingencia determinante era la de enfermedad común y la responsabilidad, de la entidad colaboradora.
En suplicación se denuncia la vulneración del artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el Anexo al Real Decreto 1.299/2006, de 10 de noviembre. El cuadro de enfermedades profesionales incluye en su Anexo I, Grupo 2, Agente D, las enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas, en el Subagente 02, Codo y antebrazo, la epicondilitis, y en la Actividad 01, Código 2D0201, los trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca.
La Sala declara que resulta acreditado que los vehículos actuales están dotados de una serie de medidas ergonómicas que hacen la conducción confortable, sin requerir movimientos de impacto o sacudidas", como tampoco "supinación o pronación repetida del brazo contra resistencia", disponiendo de "dirección asistida" que favorece que el manejo del volante sea muy suave, por lo que no consta la realización de actividades cometidos ni actividades que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia ó movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, ni por tanto la diagnosticada epicondilitis, enfermedad causada por el esfuerzo repetitivo del codo.
Recurre la parte actora en casación unificadora y plantea como motivo de contradicción la determinación de la contingencia en la incapacidad temporal. Presentan como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 28 de mayo de 2019 (R. 380/2019) que confirma la sentencia del juzgado de lo social que estimó la pretensión del actor de que estableciera la contingencia del periodo de incapacidad temporal como derivado de enfermedad profesional.
El actor presta servicios de conductor en EMTUSA en las líneas de transporte urbano de pasajeros que cuenta con autobuses Scania, dotados de dirección asistida y cambio automático. El manejo del volante en circulación lleva implícita una carga de 1,25 Kgf (kilos-fuerza) a derecha e izquierda; en parada, de 2,95 Kgf. Utiliza la mano derecha para cobrar y accionar la botonera; la izquierda para abrir y cerrar la puerta desde un dispositivo automático. En la conducción realiza maniobra pronación/ supinación con el antebrazo en extensión.
El 18-11-15 recibió asistencia del servicio médico de Ibermutuamur por dolor en el codo derecho. Relataba que se había golpeado ese mismo día por la mañana, al impactar contra la barra de la mampara del conductor, cuando se quitaba la chaqueta, y refería síntomas de epicondilitis hace 4 años. El 10-10-2016 el trabajador inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, bajo el diagnóstico de epicondilitis derecha, que le llevó a la cirugía de abordaje de la inserción proximal de la musculatura epicondilea, limpieza del foco fibroso y cruentación.
El Servicio de Inspección del SESPA promovió expediente de valoración de la contingencia del proceso de incapacidad temporal, al considerar que el trabajador en la realización de las funciones realiza repetida pronación contra resistencia.
En el expediente de valoración de la contingencia el Facultativo del EVI emitió Informe Médico de Síntesis en fecha 2-5-2017. Refiere que "la epicondilitis que sufre el trabajador no está incluida en la lista de enfermedades profesionales para el trabajo que realiza y que la del demandante es profesión sin movimientos repetitivos ni de impacto o sacudida de miembros superiores dadas las mejores condiciones de ergonomía de los vehículos actuales".
El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen el 11-5-2017 a favor de la enfermedad común, "al no haber resultado posible establecer con garantías el nexo causal para calificar la lesión como enfermedad profesional".
La Sala concluyó que el cuadro de enfermedades profesionales, el apartado 2D0201, se refiere a la epicondilitis y epitrocleitis producidas por "trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca", características que cumplen las tareas habituales del trabajador en el manejo del volante.
No cabe apreciar la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas al existir relevantes diferencias en los hechos probados. En particular, en la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho tercero declara, con valor de hecho probado, que los vehículos actuales están dotados de una serie de medidas ergonómicas que hacen la conducción confortable, sin requerir movimientos de impacto o sacudidas", como tampoco "supinación o pronación repetida del brazo contra resistencia", disponiendo de "dirección asistida" que favorece que el manejo del volante sea muy suave. En la referencial, por el contrario, lo que resulta acreditado es que el manejo del volante en circulación lleva implícita una carga de 1,25 Kgf (kilos-fuerza) a derecha e izquierda; en parada, de 2,95 Kgf, y que en la conducción realiza maniobra pronación/ supinación con el antebrazo en extensión. Estas circunstancias justifican que en el caso de la sentencia recurrida se declara que la incapacidad temporal causada por el trabajador deriva de enfermedad común, y que en la referencial se estableciera que la contingencia del periodo de incapacidad temporal era derivado de enfermedad profesional. Sobre todo porque en dicha resolución se declaró probado que el entonces demandante, desde hace dos o tres años, conduce unas siete horas realizando unos siete viajes por jornada, utilizando la mano derecha para cobrar y accionar la botonera y la izquierda para abrir y cerrar la puerta desde un dispositivo automático y que el día en el que fue asistido por la Mutua relató que se había golpeado ese mismo día por la mañana al impactar contra la barra de la mampara del conductor cuando se quitaba la chaqueta y que había tenido síntomas de epiconditis hacía cuatro años, circunstancia que no constan en la sentencia recurrida.
En las alegaciones de la parte recurrente insiste en si es el manejo del volante el que produce la patología de la epicondilitis debe ser considerada de etiología profesional, pero los hechos de la sentencia de contraste que acaban de describirse que el trabajador sufre un golpe y la presencia de síntomas de epicondilitis hacía cuatro años así como los sistemas y medidas ergonómicas y la dirección asistida de los actuales vehículos, no son las circunstancias de la sentencia recurrida, por lo que no cabe apreciar la existencia en mérito a hechos de la identidad que exige el art. 219.1 LRJS para que prospere el recurso de casación para la unificación de doctrina.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Graduado Social D. Borja Vega Peón, asistido del letrada D.ª Sonia Redondo García, en nombre y representación de D. Saturnino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 20 de octubre de 2020, en el recurso de suplicación número 1157/20, interpuesto por D. Saturnino, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Gijón de fecha 13 de marzo de 2020, en el procedimiento nº 643/19 seguido a instancia de D. Saturnino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Ibermutua, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274, Empresa Municipal de Transportes Urbanos de Gijón SA (EMTUSA) y el Servicio Público de Salud del Principado de Asturias, sobre determinación de contingencia en incapacidad temporal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
