STS 881/2021, 17 de Noviembre de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Palma de Mallorca, incoó DPA núm. 3797/2014, por un delito continuado de estafa; un delito continuado de falsedad en documento oficial, alternativamente y un delito continuado de falsedad de certificados contra Blas y otro. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección primera de la Audiencia Provincial de Baleares, que incoó PA 2/2019 y con fecha 19 de noviembre de 2019, dictó Sentencia núm. 111, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- En fecha 16 de agosto de 2007, el acusado Blas, adquirió mediante escritura pública de compraventa, autorizada por el notario Pedro Luis Gutiérrez Moreno, la finca NUM000: " URBANA: Planta baja de una casa señalada con el número NUM001 (hoy número NUM002) de la CALLE000 de Palma, (y que según la resulta de la certificación catastral que exhiben e incorporo a esta matriz, tiene una superficie construida de CIENTO OCHENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (184) destinándose los restantes sesenta y seis metros cuadrados (66) a patio interior), edificada sobre una porción de terreno, que mide doscientos cincuenta metros cuadrados, procedente de la finca Son Ramis, en el punto de las Enremadas. Linda: al Norte, o frente con dicha calle, en línea de 10 metros; al Sur, o fondo, con el antiguo camino que conducía a Son Pont y Vich; al Este, o izquierda, con terreno de Son Nadal Orell; al Oeste, o derecha, con propiedad de Esperanza, y por la parte superior, con pisos vendidos a Dionisio y Faustino".

Dicha planta baja tenía un uso comercial y no estaba destinada a vivienda, según certificación catastral de 26 de julio de 2007 cuya fotocopia se unió a la escritura de compraventa.

En escritura pública de 9 de noviembre de 2007, ante el mismo notario, el acusado Blas realizó, sobre la mencionada planta baja, división de propiedad horizontal determinando 7 entidades susceptibles de aprovechamiento independiente: en planta baja, viviendas letras A), B), D), E), F) y G) con cuota de copropiedad de 14 % y una superficie construida de 26 metros cuadrados y vivienda letra C) con cuota de copropiedad del 16 % y superficie construida de 28 metros cuadrados, inscribiendo dicha escritura el 22 de noviembre de 2007 en el Registro de la Propiedad. Dichas viviendas suponían una modificación del uso de la finca, inicialmente comercial, y eran totalmente inexistentes en esas fechas.

La planta baja adquirida se encuentra ubicada dentro de un edifico entre medianeras. Dicho edificio cuenta, además, con dos plantas más: planta piso 1 con una vivienda y planta piso 2 con otra vivienda, ambas ajenas a este procedimiento.

SEGUNDO.- En fecha 17 de enero de 2008, el acusado, Blas, solicitó al Ayuntamiento de Palma licencia municipal de obra mayor para reformar y ampliar el local originario existente en la finca que había adquirido en fecha 16 de agosto de 2007, con la finalidad de uso de una vivienda y seis locales de uso administrativo, presentando a tal efecto un proyecto básico suscrito en fecha 20/12/2007 por el arquitecto Marino, constando en el mismo que "Se reforma el local existente para dividirlo en 1 vivienda y 6 estudios administrativos".

En el expediente administrativo núm. CN 2008/210 se le concedió a dicho encausado la licencia municipal de obra mayor para que ejecutara las obras de reforma y ampliación exclusivamente en los términos solicitados, siempre que cumpliera con todas las condiciones específicas establecidas por el mismo Ayuntamiento, entre otras: el nombramiento de la dirección facultativa (arquitecto y aparejador), nombramiento de empresa constructora, antes de iniciar la ejecución de las obras debía presentar el proyecto de ejecución y el proyecto de la infraestructura para el acceso a los servicios de telecomunicación, etc. Dicho encausado no cumplió ninguna de esas condiciones o requisitos y, además, en fecha 16/02/2011, cuando ya había vendido todas las viviendas, ignorándolo los propietarios de éstas, solicitó al Ayuntamiento de Palma la concesión de una prórroga a la licencia obras, afirmando en esta última solicitud que todavía no había iniciado las obras comprendidas en la mentada licencia de obras, reiterando la misma solicitud en fecha 24/03/2011.

Dado que el Ayuntamiento de Palma no le denegó la prórroga mencionada, en fecha 19 de abril de 2011 el encausado Blas nuevamente solicitó al Ayuntamiento de Palma la misma licencia municipal de obra mayor para reformar y ampliar el local originario existente en la finca que había adquirido en fecha 16 de agosto de 2007, con la finalidad de uso de una vivienda y seis locales de uso administrativo, presentando a tal efecto el mismo proyecto básico que había sido suscrito en fecha 20/12/2007 por el arquitecto Marino. Resultando que lo acaecido en el posterior expediente administrativo núm. CN 2011/1118 respecto a esta segunda licencia municipal de obra mayor es prácticamente idéntico a lo anteriormente relatado respecto del expediente núm. CN 2008/210.

El acusado, Sr. Blas, consiguió que esa realidad fingida (la del proyecto básico) tuviera acceso al catastro, donde constan el bajo A) con uso de vivienda y 29 metros cuadrados de superficie; las letras C), D) y E) con uso de oficina y superficies de 23, 30 y 23 metros cuadrados respectivamente; las letras E), F) y G) (inexistentes) con uso de oficina y superficie de 21 metros cuadrados, 21 metros cuadrados y 19 metros cuadrados, respectivamente.

TERCERO.- En fecha no determinada, pero entre mediados del año 2008 y finales del año 2009, el acusado Sr. Blas (promotor y vendedor), construyó en el local de planta baja adquirido, cuatro viviendas con superficies inferiores a las declaradas en la escritura de división de propiedad horizontal. Lo hizo sin tener licencia, sin proyecto ejecutivo, sin dirección técnica y con infracción de normativa urbanística. Para ello alteró el uso inicial del inmueble e incumplió, a sabiendas, la normativa de ventilación, iluminación y habitabilidad, decreto de 145/1997, siendo dichas viviendas no solo ilegales sino ilegalizables.

CUARTO.- El acusado gestionó las cédulas de habitabilidad por "renovación" para lo que contrató al arquitecto superior Pablo Jesús quien realizó los certificados de habitabilidad de tres de las viviendas, correspondientes a las viviendas A), B) y D) previa visita y previa entrega por parte del acusado, Sr. Blas, de una factura de luz por cada vivienda y de la nota simple de cada una de ellas. Se tramitaron las cédulas por renovación, esto es, renovación de cédula anterior caducada, y no como primera ocupación.

El acusado, Pablo Jesús, certificó que cada una de las viviendas por él inspeccionadas reunían los requisitos exigidos para tener la habitabilidad objetiva que se detalla en la orden o decreto correspondiente y disposiciones concordantes, con capacidad máxima para dos ocupantes, y que se trataba de viviendas no incluidas en el concepto de primera ocupación que define el art. 8, apartado a) del decreto autonómico 145/1997, de 21 de noviembre, por el que se regula las condiciones de dimensionamiento, de higiene y de instalaciones para el diseño y la habitabilidad de viviendas así como la expedición de cédulas de habitabilidad.

El acusado, Pablo Jesús, realizó inspección ocular pero no efectuó medición alguna relativa a superficies mínimas, ventilación o iluminación en las viviendas en cuestión. Para realizar las certificaciones partió de la descripción y datos que el Registro de la Propiedad proporcionaba en las notas simples entregadas por el Sr. Blas donde, en todo caso, se describía una superficie construida de 26 metros cuadrados, "distribuidos interiormente conforme al destino de vivienda". Igualmente, contó con la realidad de la existencia de suministro eléctrico en cada una de las viviendas certificadas, en tanto que cada una de ellas contaba con su propia factura de luz. Por todo ello solicitó la cédula de renovación.

Respecto de la primera de las viviendas, letra A, no accedió al catastro para hacer la certificación. Respecto de las otras dos, letras B y D, vio que el catastro establecía un uso comercial (oficina) si bien le dio preferencia a lo establecido en el Registro de la Propiedad (vivienda). En dichas referencias catastrales a las que accedió en fecha 10 de enero de 2011 y que incorporó al expediente administrativo, en el caso de las letras B y D aparece, además, como superficie 21 metros cuadrados y 2 metros cuadrados de elementos comunes (23 metros cuadrados). En la referencia catastral de la letra A) constaba una superficie de 29 metros cuadrados y uso residencial.

El primer certificado de la vivienda letra A es de fecha 18/06/2010, se incorporó al expediente administrativo el 22/06/2010 y la cédula de habitabilidad por renovación fue concedida en fecha 30/06/2010; el segundo y tercer certificado de las viviendas letras B y D fueron confeccionados el mismo día 10/01/2011, al día siguiente 11/01/2011 se incorporaron a los correspondientes expedientes administrativos del Consell y el 12/01/2011 se concedieron las cédulas de habitabilidad por renovación. No consta que por parte de la Administración dichas cédulas de habitabilidad concedidas en los expedientes tramitados hayan sido revocadas.

No consta acreditado que el acusado Sr. Pablo Jesús tuviera conocimiento del estado de la finca, de la planta baja, cuando fue comprada por el Sr. Blas.

No consta acreditado que conociera que lo que describía el Registro de la Propiedad, respecto de cada vivienda, no se correspondía con la realidad puesto que no realizó ninguna medición al respecto. No consta acreditado que tuviera acceso a la escritura de división horizontal y a la descripción del total dividido, que consistía en 7 viviendas inexistentes, cuando solo se construyeron cuatro.

Las cuatro viviendas finalmente construidas, identificadas como A), B), C) y D) eran viviendas TU (todo uso), es decir, tipo estudio con una única dependencia con sala, cocina americana, dormitorio y un baño.

La vivienda con la letra C) se vendió sin cédula de habitabilidad.

QUINTO.- El acusado Sr. Blas, actuando con el propósito exclusivo de obtener beneficio económico, pese a ser consciente de las irregularidades cometidas, procedió a la venta de los inmuebles, conociendo que los compradores los iban a destinar a su vivienda habitual. En concreto vendió a las siguientes personas:

1. A Eduardo la parte número tres de orden, en la planta baja, señalada con la letra C en la escritura de división horizontal, por un precio de 84.960 euros, mediante escritura pública de fecha 17 de junio de 2010, siendo su vivienda habitual. El pago de ese precio se financió mediante un préstamo hipotecario concedido por el BBVA, S.A., en virtud de escritura pública otorgada en la misma fecha que se ha indicado. Esta vivienda se vendió sin cédula de habitabilidad.

2. A Loreto la parte número uno de orden, en la planta baja, identificada con la letra A en la escritura de división horizontal, por un precio de 80.000 euros, mediante escritura pública de fecha 27 de julio de 2010, siendo su vivienda habitual. El pago de ese precio se financió mediante un préstamo hipotecario concedido por la Caixa Rural de Baleares Sociedad Cooperativa de Crédito, S.A., en virtud de escritura pública otorgada en la misma fecha que se ha señalado. La cédula de habitabilidad para esta vivienda fue concedida el 30 de junio de 2010.

3. A los consortes Dionisio y Margarita la parte número dos de orden, en la planta baja, señalada con la letra B en la escritura de división horizontal, por un precio de 70.000 euros, mediante escritura pública de fecha 24 de enero de 2011, siendo su vivienda habitual. El pago de ese precio se financió mediante un préstamo hipotecario concedido por Barclays Bank, S.A., en virtud de escritura pública otorgada en la misma fecha que se ha indicado. La cédula de habitabilidad para esta vivienda fue concedida el 12 de enero de 2011.

4. A Eleuterio la parte número cuatro de orden, en la planta baja, identificada con la letra D en la escritura de división horizontal, por un precio de 65.000 euros, mediante escritura pública de fecha 1 de febrero de 2011, siendo su vivienda habitual. El pago de ese precio se financió mediante un préstamo hipotecario concedido por Barclays Bank, S.A., en virtud de escritura pública otorgada en la misma fecha que se ha señalado. La cédula de habitabilidad para esta vivienda fue concedida el 12 de enero de 2011.

SEXTO.- Efectuada inspección de las viviendas, se comprobó que ninguna de ellas contaba con una superficie útil mínima de 26 metros cuadrados. Ninguna cumplía superficies mínimas de ventilación y de iluminación conforme al Decreto 145/1997. En definitiva, ninguna de ellas cumplía la normativa urbanística al haberse realizado la obra mayor sin la preceptiva licencia de obras, sin proyecto básico o de ejecución y sin dirección técnica, sin que quepa su legalización".

La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pablo Jesús del delito de estafa los delitos de estafa (ya sea como cómplice o como cooperador necesario) y delito continuado de falsedad en documento oficial de los que venía, declarando de oficio las costas causadas a su instancia.

2. - Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Blas como autor responsable de un delito continuado de estafa, precedentemente definido, a la pena de 7 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 21 MESES, estableciendo la cuota diaria en la cantidad de 3 euros, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/4 de las costas procesales causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular, declarándose de oficio las 3/4 partes restantes.

   En el orden civil, Blas deberá pagar los precios abonados por la adquisición de las viviendas: a Loreto la cantidad de 80.000 euros; a los consortes Dionisio y Margarita la cantidad de 70.000 euros y a Eleuterio la cantidad de 65.000 euros; a Eduardo la cantidad de 84.960 euros junto con los gastos notariales, registrales y gastos de constitución y gestión de préstamos hipotecarios e intereses derivados de las hipotecas que se acrediten en ejecución de sentencia.

   Las cantidades indicadas en concepto de indemnización devengarán el interés previsto en el art. 576 LEC calculado desde la fecha de la presente resolución.

3. - Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Blas del delito de falsificación en documento oficial del que venía siendo acusado.

   Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a Blas el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa.

   Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante este Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

   Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes. Doy fe".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación legal de Blas anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente, se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por vulneración de preceptos de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que debieron ser observadas en la aplicación de la ley penal. El recurrente considera erróneos los fundamentos que sustentan la resolución recurrida. Se queja también de indebida inaplicación del artículo 74 del CP, en lo que a la fijación de la pena respecta.

Motivo segundo.- Al amparo de los art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración de preceptos constitucionales: derecho a la tutela judicial efectiva, principio de proporcionalidad y deber de motivación de la pena, arts. 24.2 y 120 de la CE.

El recurrente renuncia al resto de los motivos anunciados en su escrito de preparación.

Por Diligencia de ordenación de 27 de enero de 2020, se da traslado para instrucción a las partes recurridas y al Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, quienes, solicitan de esta sala Segunda, la inadmisión y subsidiariamente su desestimación, así como consideran innecesaria la celebración de vista, por las razones expuestas en sendos escritos, de 14 de febrero y 14 de mayo de 2020.

Por diligencia de ordenación de 4 de junio siguiente se tienen por incorporados los anteriores escritos y se da traslado a las partes interesadas por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. La representación legal del recurrente presenta sus alegaciones y reitera la solicitud de celebración de vista.

Por Providencia de esta Sala de fecha 22 de octubre de 2021 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 16 de noviembre de 2021.

Los dos motivos de impugnación que sustentan el presente recurso comparten, en realidad, una raíz común, aunque sean presentados desde perspectivas diversas. Así, en el primero de ellos se refiere la recurrente, al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a una pretendida infracción por la que se considera indebida aplicación de las normas reguladoras del delito continuado ( artículo 74 del Código Penal); y, en el segundo, canalizado a través de las previsiones contempladas por el artículo 852 de la ley procesal penal, se reputan vulnerados "derechos fundamentales" que se concretan después en la tutela judicial efectiva (motivación de la pena) y principio de proporcionalidad.

En ambos casos, sin embargo, el argumento que los sustenta es común: el acusado en este procedimiento, Blas, ha sido condenado en la sentencia que aquí se impugna, como autor de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 250.1.1º (recayendo el ilícito penal sobre viviendas) y 250.1.6º (valor de la defraudación), todos ellos en relación con el artículo 74, también del Código Penal y en la redacción vigente al tiempo de producirse los hechos enjuiciados, anterior a la ley orgánica 5/2010. Sin embargo, lo cierto es, y así se consigna en la resolución impugnada, que igualmente Blas, también resultó condenado, en sentencia de fecha 25 de febrero de 2015, por un delito continuado de estafa de semejantes características, siéndole, en aquel caso, impuesta la pena de seis años de prisión (además de la multa correspondiente).

A partir de estos elementos, e invocando nuestra doctrina al respecto, considera quien ahora recurre que la totalidad de los hechos protagonizados por Blas, tanto los aquí enjuiciados como los que lo fueron en el procedimiento anterior, que considera resultan encuadrables en un solo delito continuado, dieron lugar, sin embargo, a la imposición de dos penas distintas, con lo que, entiende, habrían sido vulneradas las normas reguladoras de esta institución ( artículo 74 del Código Penal; motivo primero del recurso); así como también que la sentencia carece de motivación atendible y vulnera el principio de proporcionalidad de las penas (motivo segundo).

1.- Apretadamente expuesto, el delito continuado tiene lugar cuando un mismo individuo realiza varias acciones (u omisiones) homogéneas, cada una de las cuales resulta ya en sí misma constitutiva de un ilícito penal, mas por la existencia de una determinada relación de conexión entre ellas vienen a considerarse legalmente como una sola infracción y se castigan con una pena única. Históricamente, conforme la doctrina científica se ha encargado de explicar, los orígenes de esta institución se enderezan a evitar el excesivo rigor que pudiera resultar de la aplicación separada de las penas correspondientes a cada una de las infracciones individualmente consideradas (que, incluso, llegaba en determinados contextos históricos a la imposición de la pena de muerte como resultado de la repetida comisión de infracciones de escasa entidad). Progresivamente, la figura del delito continuado se ha ido desvinculando de estos orígenes, determinados por consideraciones pietatis causa, para perfilarse sobre la base de criterios normativos propios que, entre nosotros, se concretan en el artículo 74 del Código Penal.

2. - A partir de este concepto inicial, descrito nada más que en sus elementos básicos, es claro que puede suceder, --conformándose el delito continuado por la agregada comisión de concretas conductas que, en sí mismas valoradas ya colman las exigencias del correspondiente tipo penal--, que una parte de aquellas resulten enjuiciadas en un determinado proceso y que, con posterioridad, otra u otras partes de las mismas, constituyan el objeto de un procedimiento diverso, de modo tal que resultarían impuestas por ello al autor de dichas conductas dos (o más) sanciones distintas, con relación a unos hechos que, precisamente por integrar un solo delito continuado, serían merecedores de una sola sanción. Enfrentado con este mismo problema, --tal y como ya pondera la resolución impugnada, explica al recurrente, y asume el Ministerio Público al tiempo de oponerse al presente recurso--, varias han sido las soluciones que ha ofrecido al respecto este Tribunal Supremo. Se concretan, sustancialmente, en dos posibles expedientes de corrección, que se deducen de las exigencias normativas mismas del artículo 74 del Código Penal y del principio de proporcionalidad de las penas. En alguna ocasión, hemos dicho que, en tales casos, de la pena impuesta en el segundo procedimiento deberá descontarse la que ya resultó en concreto establecida en el primero de ellos, como consecuencia, precisamente, de que los hechos enjuiciados en segundo lugar, podrían reputarse integrados en lo que debió ser objeto del primer juicio (en tal sentido, nuestra sentencia número 500/2004, de 20 de abril). Otras veces, en cambio, hemos entendido que de la segunda pena no habrá de descontarse la primeramente establecida en concreto, sino que el término de comparación deberá ser la pena que en aquel procedimiento previo pudo haber llegado a ser impuesta como límite máximo del delito continuado, habida cuenta de que los nuevos hechos, no tomados entonces en consideración y que se integrarían en la continuidad delictiva primeramente enjuiciada, podrían justificar una elevación de la primera pena, sin rebasar, eso sí y en ningún caso la adición de las penas impuestas, el límite máximo legalmente establecido para la infracción continuada de que se tratare (así nuestra sentencia número 1395/2005, de 23 de noviembre).

3. - Tomadas en cuenta por el recurrente las referidas alternativas que nuestra jurisprudencia ofrece, explica, que habiendo sido impuesta al acusado en la sentencia que aquí se impugna la pena de siete años de prisión, resultaría (primera solución posible que, naturalmente, es preferida por el recurrente), necesario descontar de la misma los seis años de prisión que ya le fueron impuestos en el primero. En otro caso, --segunda de las soluciones al conflicto que ha sido, otras veces, acogida por nuestra doctrina--, siendo ocho años de prisión el límite máximo que pudiera resultar impuesto al autor del delito continuado de estafa de las características del aquí enjuiciado, solo dos restarían por cumplir al ahora recurrente, debiendo reducirse a esa magnitud la pena aquí concretamente imponible.

El Ministerio Fiscal, haciendo propio, en términos meramente argumentativos, el anterior razonamiento, objeta que, por una parte, aparece como preferible, por resultar técnicamente más correcta, la segunda de las soluciones contempladas para tales casos por este Tribunal; y señala, además, que el límite máximo de la pena que pudiera resultar impuesta para delitos de esta naturaleza, sería el de diez años de prisión y no el de ocho (frente a lo asegurado por el recurrente). Y ello debido a que el artículo 74.1 del Código Penal, en su último inciso, permite que la sanción pueda llegar "hasta la mitad inferior de la pena superior en grado".

1.- En cualquier caso, es evidente que antes de adentrarnos, si finalmente resultara necesario, en la solución concreta del problema que denuncia la parte recurrente, deberemos comprobar que verdaderamente, y en el caso, el mencionado problema concurre aquí. No lo entendió así, sin dejar de planteárselo, la sentencia impugnada. Y tampoco el Ministerio Fiscal o la acusación particular lo advierten.

2. - Es pertinente recordar los perfiles del delito (continuado) que fue objeto de enjuiciamiento anterior. Se admite que su estructura, su "tipología", presenta indudables afinidades o similitudes, con el que, también continuado, ha sido objeto de enjuiciamiento aquí. Se trataba entonces de la adquisición por parte del acusado de un inmueble en el año 2004, fecha en la que se procedió también a realizar la división horizontal del mismo. Fueron construidos, como aquí, diversos pisos sin la preceptiva licencia y, entre los meses de octubre de 2005 y enero de 2006, fueron vendidos a los desavisados compradores, ocultando las circunstancias que hacían a las distintas viviendas inhábiles para cumplir el fin perseguido por ellos. Descubierta la añagaza, la querella se interpuso en el mes de enero del año 2011, ampliándose en abril de ese mismo año. Recayó sentencia condenatoria con relación a esos hechos el día 25 de febrero de 2015.

   Más allá de que, evidentemente, la conducta del acusado se desplegó aquí con relación a un inmueble distinto, la mecánica o estructura del delito ahora enjuiciado, resulta, es verdad, a grandes rasgos, análoga a la que el acusado ya protagonizó entonces. Ahora, el inmueble fue adquirido por Blas en el año 2007, --un año y medio después aproximadamente de haber vendido el último piso de la promoción anterior--. Otorgada escritura de división del inmueble en régimen de propiedad horizontal, las diferentes viviendas se construyeron entre los años 2008 y 2009; y fueron vendidas entre junio de 2010 y enero de 2011, es decir, varios años después (entre cuatro y cinco años después) de haberse consumado las primeras estafas (ya enjuiciadas). La querella que dio origen a la presente causa fue presentada en el mes de octubre de 2014.

3. - A partir de los referidos elementos, se concluye en la sentencia impugnada que unos ilícitos (los primeramente enjuiciados) y otros (los que se enjuician aquí) no pueden ser agrupados bajo la fórmula de un solo delito continuado, al considerar que existe una manifiesta e innegable desconexión temporal entre ellos, destacando que entre la consumación de las primeras estafas y la de las segundas transcurrieron cinco años aproximadamente (habida cuenta de que la consumación de las estafas tiene lugar con la venta de los respectivos pisos).

   Por el contrario, destaca el recurrente que, aunque ello es cierto, no lo es menos que el propósito del acusado era, precisamente, emprender la segunda promoción, --ya con la intención de defraudar a los compradores de los pisos resultantes--, a partir de los beneficios obtenidos con la primera. Por eso, vendidos aquellos pisos en el año 2006, el acusado empleó el dinero (o parte del dinero) ilícitamente obtenido, en la compra del segundo inmueble, que se produjo, aproximadamente, un año y medio después (en el año 2007). Cuestión distinta, nos dice, es que el proyecto criminal precisara del trascurso de cierto tiempo para otorgar la escritura de división horizontal, proveerse de la documentación necesaria e implementar la construcción de los nuevos pisos (entre 2008 y 2009) y aún su posterior venta (2010/2011).

4. - Entre los elementos que conforman el delito continuado, habremos de fijar aquí nuestra atención no, naturalmente, en la identidad del autor, o en la existencia de una pluralidad de acciones (u omisiones) que ofendan a uno o varios sujetos, lesionando un precepto penal de igual o semejante naturaleza; sino en los aspectos subjetivos que resultan también exigibles en esta figura (en particular en el denominado dolo unitario o de continuación). Y es que, en efecto, para que podamos encontrarnos ante un delito continuado resulta indispensable que el autor actúe "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión".

   Agudamente, el Ministerio Público, al tiempo de oponerse al presente recurso, pone el acento en la ausencia del mencionado dolo unitario, para señalar que, en el caso, Blas, emprendió los hechos enjuiciados en la sentencia que se impugna, impulsado por un dolo distinto (renovado); enfrentando en sus argumentos el Ministerio Fiscal la institución del delito continuado con el que, plásticamente, denomina "delito interminable". Tan ajustadas nos parecen las reflexiones del Ministerio Público al respecto, en línea con las sostenidas en la sentencia impugnada, y tan complejo añadir a sus razonamientos nada que resulte sustancialmente relevante, que creemos lo más adecuado reproducirlos aquí, al menos de manera parcial: "En nuestro caso, no existe conexidad temporal y consecuentemente no concurre dolo preconcebido o conjunto. Las secuencias temporales y cesuras obligan a renovar el dolo. El dolo preconcebido permite conocer y querer todos los actos defraudatorios maquinados por el autor en el contexto temporal en que se desarrolla la acción. Cuando existe una cesura, un paréntesis, tan significado como cinco años en nuestro caso y la acción debe abarcar engaños sobre objetos todavía inexistentes, falsedades no concretadas, cédulas no alteradas, escrituras públicas no otorgadas, es obvio que no concurre un dolo preconcebido, sino un dolo renovado. El dolo conjunto comporta la amalgama subjetiva de todas las acciones ejecutadas aprovechando idéntica ocasión en el mismo marco espacial o temporal, pero no puede extenderse porque lo que acaece cinco años después con pluralidad de instrumentos falsarios interpuestos, es evidentemente "otra cosa", es decir, un "aliud" no un "plus". La STS antes citada, lo expresa con claridad, el delito continuado exige que exista una cierta conexidad espacio-temporal que impida percibir una renovación o fragmentación sustancial del dolo".

5. - En efecto, este Tribunal Supremo se ha ocupado de concretar los perfiles del delito continuado con particular atención a la exigencia del ya referido dolo unitario o de continuación (frente a la figura del dolo renovado).

   Así, por ejemplo, nuestro reciente auto número 680/2021, de 15 de julio, recuerda que: «el delito continuado precisa de la concurrencia de una serie de requisitos que, en lo que aquí interesa y de un modo simplificado son:... b) Un dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio». Igualmente, nuestra sentencia número 521/2021, de 16 de junio, trayendo a colación lo también establecido en la sentencia número 395/2021, de 6 de mayo, viene a destacar que: «El delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 CP , se unifican en un solo comportamiento delictivo. De este modo, el delito continuado se constituye por varias actuaciones individuales típicamente relevantes pero que, por su unidad de dolo, son finalmente contempladas como una unidad jurídica a la que, ante la intensificación del injusto, se le aplica sin embargo una pena más grave que la que resultaría imponible a la unidad típica de acción». Sin ánimo exhaustivo ni necesidad de remontarnos más en el tiempo, pueden destacarse también las reflexiones que se contienen en nuestra sentencia número 654/2020, de 2 de diciembre, cuando señala: « La jurisprudencia ha exigido para su aplicación, (la aplicación del delito continuado), un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos. También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedarán excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivamente dilatado pueda romper la perspectiva unitaria. Y desde el punto de vista subjetivo es necesario que el sujeto realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo para la realización de varios actos muy parecidos; lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva».

6. - A partir de lo ya señalado, desde un punto de vista subjetivo, puede decirse que la figura del delito continuado abarca un doble plano de exigencia, en el sentido de que bien puede venir referido a supuestos en los que el sujeto activo del delito predetermina las características concretas y esenciales de aquellas acciones (u omisiones) que se dispone a perpetrar ("en ejecución de un plan preconcebido"); bien a aquellos otros casos en los que, sin aparecer inicialmente perfilados aquellos contornos, las diferentes acciones se realizan con ocasión de la presencia de una misma situación que las propicia ("aprovechando idéntica ocasión"). Podría decirse, mutatis mutandis, que cada una de estas modalidades tendría su paralelo en el dolo (unitario) directo y en el dolo (también unitario) eventual. Así, por ejemplo, quien resuelve robar fracturando las lunas, durante una misma noche, tres concretos comercios situados en una misma calle, actuaría de la primera de las formas descritas, en ejecución de un plan preconcebido; y quien, en cambio, descubierta la manera en que pueden ser forzadas las distintas taquillas de un gimnasio, resuelve apoderarse, el mismo día o en fechas próximas, del contenido de aquéllas a las que logre acceder; o quien, tras fracturar la luna de un primer comercio, y aprovechando que dispone del tiempo suficiente para poder hacerlo con seguridad, reproduce también ese mismo comportamiento en otro u otros, colma las exigencias de la segunda de las modalidades descritas: aprovechando idéntica ocasión.

   Sin embargo, ninguna relación esencial guarda lo anterior con la conducta protagonizada por quien ha resuelto encadenar tantas infracciones, de la misma o análoga naturaleza, como pueda, diseñando, en cada oportunidad, la planificación correspondiente para hacerlo; o creando, cada vez, la situación que le resulta más propicia para este fin (el delito "interminable", al que se refiere el Ministerio Fiscal). En tal hipótesis, cada una de las actuaciones (o de los grupos de actuaciones) vienen caracterizadas por la existencia de un dolo renovado, de un nuevo dolo, que ningún elemento común presenta con los anteriores o posteriores (por más que la ejecución de cada delito -o grupo de delitos-- mantenga una estructura semejante y la infracción resulte de la misma o análoga naturaleza que las anteriores o que las posteriores). Así, por ejemplo, quien desplazándose al lugar en una furgoneta resuelve fracturar las lunas de uno (o varios) comercios, haciéndose con la recaudación de las correspondientes cajas registradoras, no podría pretender, con razón, la aplicación del delito continuado, si dos años más tarde se traslada, en esa misma furgoneta y fracturando nuevamente las lunas (incluso del mismo o de los mismos comercios), vuelve a apoderarse de la recaudación; por mucho que, desde un principio incluso, hubiera proyectado que en el curso de su vida se apoderaría del dinero por este mismo procedimiento cuantas veces se le presentara la oportunidad de hacerlo. La inequívoca cesura que se produce entre una (o varias) conductas y las otras, hace desaparecer el nexo temporal exigible para que podamos hablar aquí, con motivo, de la existencia de un dolo unitario.

7. - Y esto es, también a nuestro juicio, lo que precisamente sucede en el supuesto que se somete ahora a nuestra consideración. Lo cierto es que las estafas cometidas en el supuesto ya enjuiciado (y que determinaron la aplicación del delito continuado en aquel caso) tuvieron lugar en el año 2005 y en enero de 2006, provocando la existencia de múltiples, más de diez, perjudicados. En el supuesto de la sentencia que ahora se impugna, el segundo grupo de estafas (aunque ciertamente siguiendo un método o modus operandi muy semejante) no tiene lugar hasta, aproximadamente, cinco años después (entre 2010 y 2011). Aunque aceptáramos la tesis que el apelante propone, es decir, aún considerando que el acusado, ya desde un primer momento, hubiera resuelto emplear el botín obtenido en el primer grupo de delitos, para adquirir un segundo inmueble con el que realizar nuevas operaciones fraudulentas, con otras víctimas y en un lugar distinto pero semejantes a las ya efectuadas en la primera ocasión, lo innegable es que entre que las primeras estafas se consumaron y obtuvo el acusado el correspondiente rendimiento económico de las mismas (2005 y enero 2006), hasta que resolvió adquirir el segundo inmueble con el referido fin (en agosto de 2007), habría transcurrido ya más de año y medio, por lo que mal puede, ante la evidente solución de continuidad temporal, pretenderse que ambos grupos de conductas aparecían abrazadas por la existencia de un dolo unitario. Lo cierto es que, habiendo culminado con éxito aparente la primera operación delictiva proyectada (ya juzgada en firme), consideró el acusado y resolvió ejecutar un segundo grupo de operaciones fraudulentas, las ahora enjuiciadas, siguiendo una mecánica semejante pero presididas por un dolo renovado, por un nuevo dolo, lo que irremediablemente impide considerar como delito continuado la totalidad de las conductas delictivas.

   No es lo decisivo en este caso que unos y otros comportamientos pudieran o no haber sido enjuiciados en un mismo procedimiento, lo que, como es obvio responde a exigencias diferentes. Aunque así hubiera sido, la calificación jurídica correcta de ambos grupos de conductas sería la misma (dos, y no uno, delitos continuados de estafa). Cuestión distinta, como atinadamente sugiere en su informe el Ministerio Fiscal, es que pudieran o no actuarse las normas, que en materia de refundición de condenas, resultan de lo prevenido en el artículo 76.1 del Código Penal y 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que responde, como es obvio, a finalidades y exigencias distintas.

   Así las cosas, ninguna vulneración del principio de proporcionalidad, ni tampoco ningún defecto de motivación en la concreta individualización de la pena impuesta en la sentencia que ahora se recurre puede apreciarse, a partir de que, resultando correcta la calificación jurídica de los hechos que en ella se efectúa, ( artículos 248, 250.1.1º y 6º, del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, redacción anterior a la entrada en vigor de la ley orgánica 5/2010), la pena abstractamente prevista para el delito continuado cometido sería la de prisión de seis a ocho años y multa de dieciocho a veinticuatro meses. A partir de aquí, el fundamento jurídico sexto de la sentencia impugnada, explica con suficiencia las razones por las que ha resuelto imponer las correspondientes penas en su punto medio. Dice así: "Ya entrando en la individualización de la pena, debe valorarse la profunda rapacidad detectada en la actuación del acusado con la construcción de viviendas, dos de ellas de menos de 20 metros cuadrados, declarando en el Registro 26 metros cuadrados. Estas viviendas iban dirigidas a un público con muy escasos recursos y para quien la compra de una vivienda es casi un lujo y un sacrificio enorme en un bien necesario que nunca van a poder legalizar, que no van a poder vender o alquilar de forma legal. Todos ellos continúan pagando una hipoteca de unos inmuebles que no valen nada en el mercado porque el valor del suelo, de todo el suelo es de 40.000 euros, según el informe del perito Sra. Milagros y no sabemos cuánto cuesta la demolición. La cantidad que, en su caso, podrían recuperar sería nimia, viéndose abocados por culpa de esa carga hipotecaria a seguir viviendo en un habitáculo que no cumple con las más mínimas características de habitabilidad y conocedores, porque ya ha habido otro procedimiento, de que el Sr. Blas no tiene ni un solo bien en su patrimonio. Aun así, han mantenido su acusación en el procedimiento penal en busca de una respuesta.

   En este procedimiento el acusado no ha realizado reparación alguna. Cierto que no es reincidente pero no podemos obviar su hoja histórico penal, folios 349 a 353. Tiene dos condenas por alzamiento de bienes que están directamente relacionadas con estos hechos y los del PA 56/2013. En concreto uno de los alzamientos fue cometido el 31/05/2011, condena firme de 24 de marzo de 2015 (sustituida por multa) y refería al trozo de finca de la planta baja objeto del presente procedimiento en donde pensaba construir otros tres apartamentos. En dicha fecha ya se había interpuesto la querella que dio lugar al rollo PA 56/2013, querella de 5 de enero de 2011, y lo primero que hizo fue deshacerse de sus bienes con el fin de seguir engañando, de no pagar. Tiene otra condena por alzamiento cometida el 20 de octubre de 2012, firme el 16 de junio de 2013, suspendida por tres años. Precisamente la comisión de estos hechos motivó su ingreso en prisión provisional en la otra causa juzgada por estafa, del 31 de octubre de 2012 hasta el 26 de julio de 2013, motivo por el que ya lleva cumplidos cuatro años y 2 meses de la anterior condena. Por último, tiene la condena por estafa en el PA 56/13 firme el 21/01/2016 por las ventas de 10 pisos realizadas en los meses de octubre de 2005 a febrero de 2006.

   Este historial delictivo dice mucho del acusado quien no solo "pasa" de las normas urbanísticas sino que además es un malísimo pagador.

   No concurriendo circunstancia alguna de responsabilidad criminal, procede imponer, atendiendo a todos los elementos anteriormente comentados, la pena de 7 años de prisión y multa de 21 meses, estableciendo la cuota diaria en la cantidad de 3 euros, habida cuenta de que todo el patrimonio del acusado se encuentra embargado".

De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde imponer las costas al recurrente.