ATS, 1 de Diciembre de 2021

La representación procesal de la entidad Nutrimentos Do Deza S.A. (en adelante Nudesa) presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 28 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 3.ª, en el rollo de apelación n.º 109/2018, dimanante del juicio de menor cuantía n.º 382/2000 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Betanzos.

Mediante diligencia de ordenación la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores.

Mediante escrito enviado a esta Sala, la procuradora D.ª Mónica-Paloma Fente Delgado, en nombre y representación de Nutrimentos Deza S.A. (en adelante Nudesa), se personaba en esta Sala en concepto de parte recurrente en sustitución de D. Antonio Pardo Fabeiro. Mediante escrito enviado a esta Sala el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., se personaba en concepto de parte recurrida. Mediante escrito enviado a esta Sala el procurador D. Carlos García Brandariz, en nombre y representación de Matadero Industrial de Cantalarrana S.L., se personaba en concepto de parte recurrida.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial.

Mediante providencia de fecha 13 de octubre de 2021 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión del recurso.

Mediante diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2021 se hace constar que solo la parte recurrente y la recurrida Matadero Industrial de Cantalarrana S.L., han presentado alegaciones a favor de sus respectivas posturas, sin que lo haya hecho Banco Santander, S.A.

Por la parte recurrente se interpone recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de menor cuantía en el que se ejercitaba acción de nulidad de varios contratos y escrituras indicados en la demanda y, subsidiariamente su rescisión por haber sido otorgados en fraude de acreedores, solicitando la nulidad de actuaciones judiciales y cancelación de inscripciones en el Registro de la Propiedad. Dicho procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros, por lo que tiene acceso a la casación a través del ordinal tercero del art 477.2 LEC.

El recurso de casación se formula a través de la vía casacional adecuada y se articula en cinco motivos. En el motivo primero se alega la infracción del art. 146.2 Ley Cambiaria y del Cheque ya que la sentencia recurrida da plena efectividad al crédito del Banco Pastor (en adelante BP) fundado en el descuento de los cheques que se dicen expedidos por D. Carlos Antonio, pese a que el banco no ha acreditado que los haya presentado al cobro, lo que según la recurrente, le privaba de la acción de regreso y le obligaba a efectuar la reclamación al librador y no a D. Luis Carlos, siendo intrascendente la ulterior entrega no acreditada de los cheques a D. Luis Carlos para exigirle el reintegro de su importe, si no consta que se presentaron oportunamente al cobro y efectuó el oportuno protesto o acto equivalente en caso de impago. Insiste en que el crédito de BP contra D. Luis Carlos no nace del descuento de los cheques, sino que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 146.2 LCCh el crédito de BP contra D. Luis Carlos se habría de generar con el impago de los cheques por el librador. Cita para justificar el interés casacional la oposición a la jurisprudencia de esta Sala contenida en STS n.º 427/2003 de 30 de abril y las que en ella se citan y en STS 849/1999 de 11 de octubre, sobre la diligencia de la entidad de crédito en todas las operaciones de descuento que comprende la presentación del título al pago y el ejercicio de los actos conservativos del crédito, como el levantamiento del protesto notarial o declaración equivalente.

En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 9.2 LH que establece el principio de especialidad registral que impone la exacta determinación de la naturaleza y extensión del derecho que se inscribe en relación con el art. 153 LH. Alega que ambos han sido infringidos, en tanto en cuanto la sentencia recurrida admite que cualesquiera operaciones de D. Luis Carlos con el Banco Pastor podían ser incluidas en la póliza de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles y por tanto, incluye indebidamente en esa póliza el saldo que se atribuyó al préstamo concedido por Banco Pastor a D. Luis Carlos con el aval de la entidad Matadero Industrial Cantalarrana en la póliza n.º NUM000 de 14 de octubre de 1998 y que permitió amparar la inclusión del referido saldo en la cuenta especial hipotecaria n.º NUM001 pese a que no era una operación garantizada por la hipoteca. Añade que el art. 153 LH se infringe al dar cabida en el ámbito de la hipoteca de máximo a la denominada "flotante" con infracción del principio de especialidad. Cita la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en STS n.º 492/2002 de 27 de mayo que contempló una hipoteca para amparar las operaciones que se determinan en una cláusula idéntica a la que nos ocupa por ser contraria al principio de especialidad. Precisa que a fecha del otorgamiento de la escritura de 3 de agosto de 1998 no era admisible la hipoteca flotante en los términos en que se otorgó la impugnada y además la hipoteca no pudo garantizar el préstamo concertado con el aval de la entidad Matadero Industrial Cantalarrana pues no estaba amparada por la cobertura hipotecaria. Añade que no respetando las cláusulas de las pólizas de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles el principio de especialidad por comprender de forma absolutamente genérica cualquier tipo de obligaciones de tráfico bancario derivadas de cuentas corrientes, de préstamo y/o crédito, obviamente esa indeterminación se traslada a la hipoteca en cuanto incluye, como amparados por su garantía, los saldos de esa póliza procedentes de las indeterminadas cuentas que se hayan asentado en ella con total inconcreción, que es justamente lo que sucede con la póliza avalada por la sociedad Matadero Industrial Cantalarrana. De ahí que deba decretarse la nulidad de la hipoteca objeto de la transmisión y ejecución impugnadas.

En el motivo tercero se alega la infracción del art. 1291.3.º CC en relación con el art. 1297 CC, defendiendo la existencia de "consilium frudis" entre los demandados ya que BP no ostentaba crédito exigible contra D. Luis Carlos lo que implica la concurrencia de la presunción legal del fraude de los actos dispositivos tendentes a satisfacer o garantizar esa deuda no exigible. Refiere oposición a la jurisprudencia contenida en SSTS n.º 367/2001 de 11 de abril , 410/2003 de 22 de abril y 425/2008 de 19 de mayo, según la cual en el caso de disposiciones efectuadas a título gratuito que dejan al disponente en imposibilidad de hacer frente a sus deudas, existe una presunción legal de fraude. En el presente caso, tanto el préstamo efectuado con el aval de Matadero Industrial Cantalarrana como la hipoteca son actos gratuitos realizados por D. Luis Carlos para asumir y garantizar un crédito de BP no exigible, derivado del descuento de los cheques, ya que BP no acreditó ni mediante acta de protesto, ni mediante ningún otro medio haber presentado los cheques al cobro y que resultaron impagados, por lo que se presumen realizados en perjuicio de acreedores y quedan sujetos al régimen de rescisión que establecen los preceptos citados como infringidos.

En el motivo cuarto se alega la infracción del art. 1740 CC al decidir la sentencia recurrida que el asentamiento que se efectuó en la cuenta corriente 142939 tiene la eficacia de la entrega de la cantidad prestada siendo innecesario que haya entrado en la disponibilidad del prestatario y la oposición a la jurisprudencia de esta Sala contenida en SSTS n.º 741/2002 de 11 de julio, de 3 de marzo de 2005 y 24 de julio de 2008 que proclaman la naturaleza real del contrato de préstamo, sin que a ello obste la admisión de un cierto carácter consensual mediante el abono en cuenta simultáneo o posterior a la firma. Argumenta que en el presente caso si bien existió una anotación contable del importe del préstamo, este no se puso a disposición de D. Luis Carlos como prestatario, sino que su nominal se asentó en la cuenta NUM002 para refinanciar pagarés anticipados y devueltos a su vencimiento, por lo que el préstamo es nulo por falta de objeto y aunque se hubiese entregado y puesto a disposición de este y se hubiera ordenado transferirlo para pago del importe de los pagarés descontados, tal deuda no era exigible, como ya se indicó en el motivo primero, por lo que el pago ordenado se debería rescindir como efectuado en perjuicio de Nudesa.

En el motivo quinto, de carácter subsidiario, se sostiene la infracción del art. 1258 CC en relación con el art. 153.bis LH para el caso de que se apreciase que la transferencia del saldo a la cuenta hipotecaria no supuso novación del crédito de BP por la dispensa del art. 153.bis LH. Defiende que la cesión de un crédito hipotecario amparado por el art. 153 bis LH solo está admitida en las operaciones concertadas a favor de las entidades financieras a las que se refiere el art. 2 de la Ley 2/1981 de 25 de marzo de Regulación del Mercado Hipotecario y a favor de las administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social no a favor de particulares , por lo que la admisión de la cesión del crédito hipotecario que realiza la sentencia recurrida es contraria al precepto denunciado anteriormente.

Planteado en los términos expuestos, el recurso de casación debe ser inadmitido por las siguientes razones:

El motivo primero, por carencia manifiesta de fundamento por plantear una cuestión nueva ( art. 483.2.4.º LEC). En este motivo para negar el crédito de BP contra D. Luis Carlos, nacido del descuento de unos cheques, plantea que el crédito no nace del descuento de los cheques, sino que se habría de generar con el impago de los cheques por el librador D. Carlos Antonio. Y como los cheques no fueron presentados al cobro, el tenedor solo mantiene sus derechos frente al librador. Insiste en la falta de acreditación por parte de BP de su presentación al cobro y en su caso de efectuar el protesto o declaración equivalente. De esta forma no habiendo acreditado BP que los haya presentado al cobro, queda privado de la acción de regreso y solo puede efectuar la reclamación al librador. Esta alegación es nueva ya que no fue objeto de la sentencia recurrida ni trata sobre ella. Esta Sala tiene reiteradamente declarado que no pueden plantearse en casación cuestiones que no hayan sido sometidas a la consideración del tribunal de apelación.

Esta limitación deriva, por una parte, de la naturaleza del recurso de casación, como medio de impugnación de la sentencia de apelación y no de la sentencia de primera instancia, según se infiere de la lógica del sistema de recursos y del principio de jerarquía procesal, que impide la revisión de una quaestio iuris [cuestión jurídica] sin que el tribunal de instancia haya tenido previamente la posibilidad de pronunciarse sobre ella ( SSTS de 23 de mayo de 2006, 28 de junio de 2006, 20 de julio de 2006, 3 de julio de 2006, 18 de octubre de 2007, rec. 4433/2000, 23 de enero de 2008, rec. 5641/2000).

La misma limitación se infiere, por otra parte, de los principios de garantía y contradicción. Estos principios, dadas las limitaciones de conocimiento que impone el recurso de casación, impiden que en este puedan plantearse cuestiones nuevas, es decir, no planteadas en la instancia, pues habrían de resolverse sin las posibilidades de alegación y prueba sobre los hechos permitidas en el proceso de instancia, pero no en el recurso de casación ( SSTS de 21 de abril de 2003, 17 de enero de 2005, 30 de marzo de 2006, 22 de mayo de 2006, 7 de diciembre de 2006, 3 de abril de 2007).

La imposibilidad de plantear cuestiones en casación no planteadas en la segunda instancia tiene también su fundamento en el principio de congruencia, pues dicho principio exige sujetarse a las pretensiones de las partes, pero impide, al propio tiempo, modificar los pronunciamientos consentidos por las mismas. Esta limitación se expresa a veces mediante el aforismo tantum devolutum quantum apellatum [sólo se transfiere al superior lo que se apela], que significa que la plena jurisdicción que compete al tribunal de apelación está limitada a los puntos de disconformidad señalados por cada parte de modo que la contraparte pueda contradecir y el tribunal resolver ( SSTS de 26 de marzo de 2001, 5 de abril de 2001, 18 de julio de 2001, 30 de marzo de 2006, 16 de marzo de 2007, 27 de febrero de 2007).

El motivo segundo, en el que se postula la nulidad de la hipoteca por contravenir el principio de especialidad, tampoco puede admitirse por falta de justificación e inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC). En primer lugar, conviene destacar que la parte cita para justificar el interés casacional la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se contiene en la STS n.º 492/02, de 27 de mayo, sentencia que no es de Pleno, ni fija doctrina por razón de interés casacional, por lo que es preciso citar como mínimo otra más y además razonar cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, y ello porque el concepto de jurisprudencia comporta reiteración en la doctrina, sin que lo anterior pueda suplirse con la cita de la doctrina de la DGRN sobre la cuestión. Aun obviando lo anterior, el interés casacional es inexistente ya que la sentencia recurrida se apoya precisamente en la jurisprudencia que se dice vulnerada, citando en su fundamentación la misma sentencia que la recurrente ( STS n.º 492/2002 de 27 de mayo) para resolver que estaríamos ante una hipoteca de máximo constituida en garantía del saldo de una cuenta corriente cuya escritura sí cumple con el principio de determinación y especialidad al determinar qué saldos o pólizas quedan garantizados por esas deudas. Añadiendo que el que uno de los componentes de la cuenta hipotecaria (las tres pólizas de garantía) tengan la posibilidad de incluir saldos de todo tipo de operaciones no genera por sí la indeterminación y que en cualquier caso si algunas de las cláusulas de las pólizas puedan ser imprecisas o contener una fórmula abierta, ello no afectaría al núcleo de la póliza ni desde luego produce la nulidad de la hipoteca de máximo, como pretende la recurrente.

El motivo tercero por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC) en tanto en cuanto se altera la base fáctica y se incurre en supuesto de la cuestión al formular la impugnación dando por probado lo que falta por demostrar. Y es que en el se pretende la rescisión de la hipoteca partiendo de la existencia de un concierto defraudatorio entre los demandados eludiendo que ello no ha sido probado sino que, por el contrario, la sentencia recurrida considera que no existe tal "consilium fraudis" sino que BP llevó a cabo operaciones financieras acordes con la práctica bancaria, en las que no se aprecian irregularidades y la sociedad Matadero Industrial Cantalarrana adquirió el crédito hipotecario de BP para minorar los efectos negativos que le habrían supuesto hacer frente al pago del saldo por ella avalado. La recurrente niega que BP ostentara crédito exigible contra D. Luis Carlos como consecuencia de descuentos de los cheques, ya que el crédito habría nacido de la acción de regreso o cargo en cuenta una vez acreditado el impago en legal forma, lo que no acaeció como se indicó en anteriores motivos y sostiene que el crédito de Nudesa es anterior a la constitución de la hipoteca y a la escritura de préstamo cuyas nulidades postula en ejercicio de la acción pauliana y cuya rescisión pretende. De esta forma elude que la sentencia recurrida apunta que el crédito de BP tiene su origen en los descuentos de los cheques que se le endosaron de mediados y finales de junio de 1998 y que el origen de la deuda de Nudesa es posterior en el tiempo (impago de cambiales libradas a mediados y finales de julio de 1998 y vencidas el 25 de septiembre de 1998).

El motivo cuarto incurre en las mismas causas de inadmisión expuestas para el motivo tercero en tanto en cuanto se pretende la nulidad del préstamo concedido por BP a D. Luis Carlos por importe de 48 millones de pts con la fianza solidaria de la sociedad Matadero Industrial Cantalarrana partiendo de que no medió entrega del dinero ni disponibilidad de este por parte del prestatario. De esta forma obvia que la sentencia recurrida declara probado que el dinero se prestó, se ingresó en la cuenta bancaria y acto seguido se realizó el cargo porque se entregan materialmente los cheques impagados a Pedro Lagoa Regueira S.L., se devuelven los títulos valores por vía de regreso y Pedro Lagoa Regueira S.L. compra con ese dinero los cheques impagados que había descontado mediante endoso, siendo la operación llevada a cabo bastante habitual en el mercado bancario.

El motivo quinto en el que se pretende la nulidad del contrato de cesión del crédito hipotecario por BP a Matadero Industrial Cantalarrana y del procedimiento de ejecución hipotecaria incurre en causa de inadmisión de falta de justificación de interés casacional al no acreditarse este en ninguna de las modalidades comprendidas en la art. 477.3 LEC. Que la sentencia sea recurrible en casación conlleva el cumplimiento de determinados requisitos en el escrito de interposición obviados en el presente caso. Es precisa la expresión en el encabezamiento o formulación de cada motivo, con la claridad propia de un recurso extraordinario de cuál de los elementos que integran el interés casacional se funda y de cuál es la doctrina jurisprudencial que, anudada a la norma sustantiva que se alega como infringida, solicita el recurrente que la Sala fije o declare desconocida o vulnerada por la sentencia recurrida. Requisitos que no se cumplen en el presente supuesto y determinan la concurrencia de causa de inadmisión ( art. 483.2.2.º en relación con los arts. 481.1 y 3 y 477.2.3.º y 3 LEC)

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto, sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y habiendo presentado alegaciones la parte recurrida procede la imposición de costas a la parte recurrente.

La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial.