STS 863/2021, 12 de Noviembre de 2021

El Juzgado de Instrucción número 12 de Zaragoza, incoó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado con el número 2229/2017, por delito de falsedad en documento oficial y estafa, contra Don Marino, ejerciendo la acusación particular D.ª Florinda y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza cuya Sección Tercera dictó, en el Rollo de Sala n.º 1216/2018, sentencia n.º 157 el 10 de abril de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

"A finales del año 2014, el acusado Marino , mayor de edad, sin antecedentes penales y abogado en ejercicio fue contratado por Florinda para proceder a realizar una reclamación por una intervención quirúrgica de una hernia cervical a la que la señora Florinda había sido sometida y con cuyo resultado no estaba conforme, por lo que le encargó su defensa jurídica.

El acusado, de acuerdo con el encargo recibido, procedió a reclamar en nombre de la Sra. Florinda en la vía penal, en la vía administrativa y en la vía social durante los años 2015 y 2016 hasta que en un momento dado y con claro ánimo de lucro y enriquecimiento propio elaboró diversas resoluciones de carácter administrativo y judicial que no respondían al dictado de los órganos públicos, y ello con la finalidad de que la Sra. Florinda le abonara diversas sumas de dinero, ascendiendo estas defraudaciones a la cantidad de 14.540 euros. Incluso en varias ocasiones el acusado convenció a la señora Florinda para que le abonara 3.190 euros por la emisión de un Informe médico del doctor Carlos Miguel que ni siquiera encargó.

En concreto y para obtener la citada defraudación de 14.500 euros elaboró los siguientes documentos que fueron remitidos a la señora Florinda mediante correos electrónicos o whatsapp:

- En el expediente administrativo 50/105/2015:

0ficio de la instructora de 4/5/2016, interesando la provisión de fondos de 1250 euros para la emisión de un informe.

Oficio de la instructora de 22/3/2017, interesando la provisión de 1350 euros para gastos por la emisión de: un informe.

Oficio de la instructora del expediente de 20/5/2017, en el mismo sentido, interesando la provisión de 450 euros.

Oficio del Jefe de Sección de Asuntos Jurídicos de 7/4/2017, en el mismo sentido interesando una provisión de 700 euros para la emisión de un informe.

- En el procedimiento Ordinario de la Sala Contencioso-Administrativo del TSJA 155/17 Diligencia de Ordenación del Letrado de la Admón de Justicia de. 5/9/2017, interesando la consignación de 750 euros como tasa para litigar.

- En las Diligencias Previas 658/16, del Juzgado de Instrucción n° 2 de Zaragoza:

Informe del Ministerio Fiscal" del 10/10/201.6, que interesaba del Juzgado de Instrucción que requiriera a la denunciante la cantidad económica se considerase adecuada para emitir informe médico.

Diligencia de ordenación del LAJ de fechó 24/10/2016, requiriendo a la denunciante para la consignación de 2500 euros para la realización de un informe neurológico.

Providencia de la Magistrada de 9/12/2016, requiriendo a la denunciante para la entrega de 1200 euros para la emisión del informé médico forense.

Providencia de la Magistrada en él mismo sentido de 22/5/2017, para que la denunciante consignase 750, euros para la emisión de informe médico forense.

Oficio firmado por el LAJ de 5/6/2017, para que la denunciante entregara 600 euros para la emisión, de copias de documentos obrantes en las diligencias.

Providencia de 26/7/2017, requiriendo la consignación de 650 euros, para gastos derivados de pruebas solicitadas.

Providencia de 29/8/2017 requiriendo, la consignación 'de 650 euros, para gastos de informes y pruebas médicas.

- En el Procedimiento contra la Seguridad . Social 791/2015 del Juzgado de lo Social n° 3 de Zaragoza:

Providencia de la Magistrada de 15/6/2016, requiriendo la entrega de 500 euros para cubrir honorarios de perito médico.

Dichos 17.690 euros fueron abonados por la Sra. Florinda en la creencia de que respondían a resoluciones administrativas, judiciales o a encargos médicos."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Marino como autor responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal en relación por lo que respecta a la continuidad delictual con el art. 74.1 y 2 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y además la Inhabilitación Especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante, también el tiempo de la condena -dos años-.

En el ámbito de la responsabilidad civil condenamos al acusado Marino al pago de 17.690 euros, más los intereses legales. Abonando también la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Absolvemos al acusado Marino del delito continuado de falsedad documental por el que también venía siendo acusado, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales causadas."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular D.ª Florinda, dictándose sentencia n.º 70/2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Zaragoza, en fecha 29 de octubre de 2019, en el Recurso de Apelación número 61/2019, cuyo Fallo es el siguiente:

"FALLAMOS: Que estimando como estimamos el recurso interpuesto por la acusación particular ejercida por Florinda, con adhesión del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza el día 10 de abril de 2019 en Procedimiento Abreviado 1216/2018, revocamos dicha sentencia, que dejamos sin efecto.

En su lugar, acordamos:

1. - La condena de acusado Marino como autor responsable de un delito continuado de falsedad documental previsto y penado en el artículo 392.1 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 250.1.6° del mismo Código a las penas de prisión de cinco años y multa de 11 meses, con cuota diaria de 10 euros, así como a las accesorias de inhabilitación especial para la profesión de abogado y del derecho de sufragio pasivo durante los cinco años de la condena privativa de libertad.

2. - El condenado indemnizará a Florinda en la cantidad de 17.690 euros, más sus intereses legales.

3. - Imponemos al acusado el pago de la totalidad de las costas causadas en la primera instancia, con inclusión de las causadas por la acusación particular.

4. - Declaramos de oficio las costas causadas en segunda instancia."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim., por infracción de precepto penal sustantivo al haberse aplicado indebidamente lo establecido en los artículos 250.1.6º del Código Penal.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim., por infracción de precepto penal sustantivo al haberse aplicado indebidamente lo establecido en el artículo 77.3 en relación a los artículos 390.1 y 2 y 392.1 del Código Penal.

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim., por infracción de precepto penal sustantivo al haberse aplicado indebidamente lo establecido en el artículo 77.3 en la determinación de la pena correspondiente por la existencia de concurso medial.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 noviembre de 2021.

El recurrente, D. Marino, ha sido condenado en sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como autor de un delito continuado de falsedad documental previsto y penado en el artículo 392.1 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 250.1.6° del mismo Código a las penas de prisión de cinco años y multa de 11 meses, con cuota diaria de 10 euros, a las accesorias de inhabilitación especial para la profesión de abogado y del derecho de sufragio pasivo durante los cinco años de la condena privativa de libertad, y al pago de la totalidad de las costas causadas en la primera instancia, con inclusión de las causadas por la acusación particular, declarando de oficio las ocasionadas en la apelación.

Igualmente fue condenado a indemnizar a D.ª Florinda en la cantidad de 17.690 euros, más sus intereses legales.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 70/2019, de 29 de octubre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el Rollo de Apelación núm. 61/2019, que estimó el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D.ª Florinda contra la sentencia núm. 157/2019, dictada en fecha 10 de abril de 2019 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el procedimiento Abreviado 1216/2018.

El primer motivo del recurso se deduce por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida del art. 250.1.6º CP.

Considera el recurrente que no existe una "especial confianza" más allá de la propia de la relación cliente-abogado tal y como estimó la Audiencia Provincial de Zaragoza. Indica que el Tribunal Superior de Justicia ha obviado la inexistencia en los hechos probados de tal factor de especial confianza preexistente y ajeno a la relación subyacente entre el autor y la víctima, deduciendo el mismo a partir de la duración en el tiempo (tres años) que en el presente caso tuvo la relación abogado-cliente, esto por no tratarse de un encargo ocasional, sino que fueron varios los encargos efectuados por la perjudicada al abogado. Estima que de esta forma se ha quebrantado el principio non bis in ídem.

Señala que la relación abogado-cliente y la ejecución de encargos profesionales ante los Tribunales y ante los órganos administrativos no se agota con carácter general en una única actuación del abogado, sino que puede prolongarse y habitualmente es así durante largos años. No consta en los hechos probados que forzara con su actuación la prolongación de los procedimientos judiciales y administrativos o los prolongara ficticiamente o que éstos no existieran. Las actuaciones objeto de encargo fueron programadas ab initio por él, siendo las maquinaciones para obtener el desplazamiento patrimonial realizadas al hilo de la ejecución de los servicios previamente definidos. Tampoco consta probado que durante la relación profesional ésta se estrechase entre ambos.

Por ello entiende que la duración de la relación profesional no implica existencia alguna de especial confianza, sino de la habitual abogado-cliente y si esa duración de la relación en el tiempo fue lo que propició que las defraudaciones fueran numerosas y sucesivas, ya ha sido un elemento tenido en consideración por el juzgador para aplicar la continuidad delictiva con la consiguiente agravación penológica del art. 74.1 y 2 CP. Sin que de otra parte conste acreditado que esa duración en el tiempo de la relación profesional, pareja al desarrollo procedimental, haya sido producto de algún artificio o manipulación por su parte.

1. Conforme expresábamos en la sentencia núm. 451/2018, de 10 de octubre, "Caracteriza esta agravante, como recuerda la sentencia núm. 802/2017 de 11 de diciembre, la concurrencia de cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la reducción de las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21- 4; 37/2013, de 30- 1; y 295/2013, de 1-3).

   Pero como advertíamos en esa sentencia la aplicación del subtipo por el abuso de relaciones personales o profesionales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal (actual núm. 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

   De ahí que se subraye como exigencia que igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11; 785/2005, de 14-6; y 9/2008, de 18-1)."

   En el mismo sentido la sentencia de esta Sala núm. 235/2019, de 9 de mayo, después de excluir que el hecho de que las relaciones personales deban operar en cualquier caso como supuesto de intensificación del engaño implique necesariamente un bis in ídem, explica que "(...) esa intensificación es la que permite precisamente operar con el escalón superior del subtipo agravado. Así se explica que la jurisprudencia de esta Sala venga distinguiendo en estos casos una relación personal entre el autor y la víctima previa a la conducta delictiva distinta a la relación jurídica que integra la base fáctica del tipo penal. El quebrantamiento de esa relación personal previa (...) es lo que determina la existencia de un plus de desvalor en la conducta del acusado que legitima la aplicación del subtipo agravado. De ahí que la jurisprudencia considere que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6 del artículo 250 del Código Penal debe reservarse para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, se realice la acción desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente (STSS 2232/2001, de 22-11; 368/2007, de 9-5; 547/2010, de 2- 6; y 349/2016, de 25-4, entre otras)."

   Con más claridad si cabe, señalábamos en la sentencia 817/2017, de 13 de diciembre "Es cierto en relación a la aplicación del actual artículo 250.6º (antiguo nº 7º) que en 383/2004 de 24.3, 368/2007 de 9.5, 371/2008 de 19.6 y 295/2013 de 1.3: "Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP, abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre).

   Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor. Razona así la STS 371/2008, de 19 de junio, aunque refiriéndose a la agravante genérica: "Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 C.P. cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de "especial relación de confianza") cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico. Tal sucede en numerosas modalidades de la estafa: tocomocho, "la estampita", hurto de cheque a persona a quien no se conoce y se utiliza como instrumento de la defraudación patrimonial, etc. Es obvio que en estos casos no existe una relación de confianza inherente al delito de estafa. Pero cuando efectivamente concurra y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, repítase, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 C.P . Dicho en pocas palabras: no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido, y esa diferencia debe ser considerada por el derecho punitivo, como así lo hace el legislador al agravar estas conductas en el art. 250.7ª C.P., bajo el concepto de "abuso de relaciones personales"."

2. En el caso de autos, en el apartado de hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia, que han sido aceptados por el Tribunal Superior de Justicia, se expresa que "A finales del año 2014, el acusado Marino, mayor de edad, sin antecedentes penales y abogado en ejercicio fue contratado por Florinda para proceder a realizar una reclamación por una intervención quirúrgica de una hernia cervical a la que la señora Florinda había sido sometida y con cuyo resultado no estaba conforme, por lo que le encargó su defensa jurídica.

   El acusado, de acuerdo con el encargo recibido, procedió a reclamar en nombre de la Sra. Florinda en la vía penal, en la vía administrativa y en la vía social durante los años 2015 y 2016 hasta que en un momento dado y con claro ánimo de lucro y enriquecimiento propio elaboró diversas resoluciones de carácter administrativo y judicial que no respondían al dictado de los órganos públicos, y ello con la finalidad de que la Sra. Florinda le abonara diversas sumas de dinero, ascendiendo estas defraudaciones a la cantidad de 14.540 euros. Incluso en varias ocasiones el acusado convenció a la señora Florinda para que le abonara 3.190 euros por la emisión de un Informe médico del doctor Carlos Miguel que ni siquiera encargó". A continuación se relacionan las resoluciones de carácter administrativo y judicial que fueron falsificadas entre mayo de 2016 y septiembre de 2017.

   El hecho probado refleja una especial confianza de la Sra. Florinda en el acusado derivada de la relación abogado-cliente. Como señala el Tribunal Superior de Justicia, del relato de hechos probados se infiere una relación a lo largo de casi tres años, habiendo llevado a cabo reclamaciones en tres jurisdicciones distintas. Por tanto, sobre la posibilidad de engaño que derivaría de la mera relación ocasional entre abogado y cliente y que habría facilitado la comisión del delito de estafa, se añade una especial relación duradera de confianza profesional por parte de la querellante en el acusado, surgida por el hecho de ser siempre el mismo abogado quien establecía la estrategia para efectuar las posibles y distintas reclamaciones que pudieran hacerse, y durante largo periodo de tiempo. Fueron múltiples y dispares también las reclamaciones efectuadas en vía administrativa y judicial. Junto a ello, el hecho probado describe cómo desde finales de 2014, en que la querellante contrató los servicios del Letrado, hasta mayo de 2016, en que se fija el inicio de las acciones defraudatorias, la actividad del recurrente se desarrolló normalmente, lo que lógicamente acrecentó la confianza de la víctima en su abogado y consecuentemente relajó cualquier tipo de prevención que en otras circunstancias podía haber sido adoptada por la D.ª Florinda. Se había generado un grado especial de vinculación entre autor y víctima que lógicamente genera una sensación de confianza que siempre es mayor de la que suele tenerse cuando se realiza una actuación o reclamación aislada. De esta forma se aprecia de forma manifiesta un abuso de la fidelidad con la que contaba.

   Ello configura esa antijuricidad más intensa que es la que justifica la aplicación del mentado subtipo agravado y en definitiva, representa un plus en la estrategia fraudulenta del sujeto agente.

   El motivo no puede por tanto acogerse.

El segundo motivo del recurso se formula también por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida del art. 77.3 en relación a los arts. 390.1 y 2 y 392.1 CP.

Entiende que el delito de falsedad queda absorbido por la estafa. Reproduce el razonamiento jurídico efectuado por la Audiencia Provincial.

Señala también que los documentos falsificados en ningún momento han estado destinados a entrar en el tráfico jurídico, siendo su funcionalidad la de justificar y avalar las solicitudes de fondos que realizaba a la víctima de modo que ésta no se cuestionase su necesidad. Indica que el contenido de los documentos es excesivamente tosco y carece de capacidad para engañar a ningún operador jurídico que actúe en el ámbito judicial o administrativo. Añade que tales documentos no se aportaron, ni potencialmente eran aptos para ello, en ningún procedimiento judicial ni administrativo, por lo que tal falsedad ha resultado únicamente perjudicial para la víctima.

Es pacífica y reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que la falsedad concurrente en un delito del art. 395 del Código Penal (falsedad en documento privado que consiste en cometer en un documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390), en tanto que dicho tipo penal requiere que se haga con la intención de perjudicar a otro, tal aserto concursa de forma normativa con el delito de estafa, siendo aplicable exclusivamente éste ( SSTS 287/2016, de 7 de abril; 540/2017, de 12 de julio; y 353/2020, de 26 de noviembre).

Ahora bien, la absorción únicamente tiene lugar en el caso de falsedad en documento privado ( art. 395 CP). El supuesto contemplado en la sentencia núm. 161/2013, de 20 de febrero, que se cita por la Audiencia Provincial de Zaragoza, se refería también a la falsificación de un documento privado como medio para cometer un delito de estafa.

A diferencia del tipo comprendido en el art. 392.1 CP por el que ha sido condenado el recurrente, que castiga al "particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390", el art. 395 incorpora un elemento más en caso de que la falsedad se cometa en documento privado. El citado precepto castiga al que "para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390". De esta forma utiliza la expresión "para perjudicar a otro" no contenida en el art. 392 CP, de donde se infiere que éste requiere algo más que la mera alteración mendaz de uno de los elementos del documento. Exige además que se produzca un perjuicio -o el ánimo de causarlo- en un tercero, perjuicio que normalmente será económicamente evaluable y que precisamente coincide con el de la estafa. Lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción ( SSTS 760/2003 de 23 de mayo; 702/2006 de 3 de julio; 860/2008 de 17 de diciembre; 552/2012 de 2 de julio; 860/2013 de 26 de noviembre; 232/2014 de 25 de marzo ó 195/2015 de 16 de marzo).

De esta forma, en el caso de la falsedad en documento privado, a diferencia de lo que ocurre en el tipo comprendido en el art. 392 CP, el perjuicio perseguido es el mismo que el buscado con la propia estafa, lo que determina la absorción del delito de falsedad por el delito de estafa. A través del delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil se ocasiona una quiebra de la confianza en la eficacia probatoria de estos documentos. Por ello lo que se protege es la fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico general en cuanto el documento es capaz de crear en terceros la confianza en su autenticidad y su eficacia probatoria.

Por ello, como recordábamos en la sentencia núm. 552/2012, de 2 de julio, con cita expresa de la sentencia núm. 640/2007 de 6 de julio, la doctrina consolidada de esta Sala, en el sentido de que "la estafa realizada a través de un documento público, oficial o de comercio, utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad, sino que los dos tipos son compatibles, produciéndose un concurso real de delitos sin perjuicio de que en orden a su punición sea aplicable lo dispuesto en el art. 77 CP; pero cuando se trata de documentos privados, como el perjuicio de tercero o el ánimo de causárselo (ahora ‹para perjudicar a otro›) viene incluído en el art. 306 CP (ahora 395 CP), no procede estimar el mentado concurso, pero sí el de normas ( art. 8 CP), al ser el hecho subsumible en las reguladoras del delito de falsedad y estafa simultáneamente, solapándose un tipo con otro".

Por lo demás, la confección de los documentos falsos no solo iba destinada a producir efectos en el tráfico jurídico, sino que de hecho éstos fueron utilizados, como si de documentos originales se tratara, para producir error en la perjudicada como consecuencia del cual efectuó una disposición a favor del Sr. Marino que de otra forma no habría realizado.

El motivo por ello no puede prosperar.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida del art. 77.3 CP.

Considera que el Tribunal Superior de Justicia ha errado en la determinación de la pena que le ha sido impuesta al imponer la pena en su mitad superior en atención a lo dispuesto en el art. 77.3 CP. Señala que conforme al citado precepto la pena a imponer sería una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto, por la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

Asiste la razón al recurrente.

1. Esta Sala viene interpretando el art. 74.1 CP señalando que la proposición "hasta" determina el límite máximo de la pena, pero no altera el mínimo, por lo que la pena resultante estaría configurada por la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave y la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Conforme a ello, el delito de estafa agravada está castigado con pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Por aplicación del art. 74 CP, la pena estará comprendida entre la mitad superior de la pena señalada al tipo y la mitad inferior de la pena superior en grado, por lo que la nueva pena de prisión tendría una duración de tres años, seis meses y un día a siete años y seis meses.

La no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal permite recurrir la pena en toda su extensión conforme a lo en el art. 66.1 6ª CP.

Siguiendo igual razonamiento para la pena de multa, el tipo penal prevé la imposición de dicha pena en extensión de seis a doce meses. La aplicación del art. 74 CP nos lleva a una pena de nueve meses y un día a quince meses.

Manteniendo los criterios seguidos tanto por la Audiencia Provincial como por el Tribunal Superior de Justicia, las penas a imponer serían tres años y nueve meses de prisión y diez meses de multa

Por lo que respecta al delito de falsedad en documentos oficiales, está castigado con pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Por aplicación del art. 74 CP la pena estará comprendida entre la mitad superior de la pena señalada al tipo y la mitad inferior de la pena superior en grado, por lo que la nueva pena de prisión tendría una duración de un año, nueve meses y un día a tres años y nueve meses.

Siguiendo igual razonamiento para la pena de multa, el tipo penal prevé la imposición de dicha pena en extensión de seis a doce meses. La aplicación del art. 74 CP nos lleva a una pena de nueve meses y un día a quince meses.

Valorando nuevamente las circunstancias concurrentes en el acusado puestos de manifiesto por la Audiencia y por el Tribunal Superior de Justicia, procedería la imposición de la penas de dos años de prisión y diez meses de multa.

Ambos delitos se encuentran en concurso medial, por lo que sería de aplicación el art. 77 CP.

Conforme a la actual regulación, tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro se impondrá una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior (límite propio de concurso real de delitos).

En atención al citado precepto el techo máximo de la pena aplicable al concurso medial sería una pena superior a la que habría correspondido al delito de estafa por ser éste el delito más grave. Como hemos fijado la pena concreta por el delito de estafa en tres años y nueve meses de prisión y multa de diez meses, una pena superior se situaría a partir de tres años nueve meses y un día de prisión; y diez meses y un día de multa.

En consecuencia, con estimación de este motivo, debe ser condenado D. Marino, por el delito continuado de estafa agravada en concurso con un delito continuado de falsedad a las penas de cuatro años de prisión y multa de once meses con una cuota diaria de diez euros. De esta forma, la pena de prisión resulta inferior a la fijada por el Tribunal Superior de Justicia, resultando la misma pena de multa.

La estimación en parte del recurso formulado por D. Marino conlleva a declarar de oficio las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Estimaren parte el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Marino , contra sentencia n.º 70/2019 de 29 de octubre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el Rollo de Apelación n.º 61/2019, en la causa seguida por delito de falsedad en documento oficial y estafa, y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2. ) Declarar de oficio las costas correspondientes al recurso formulado por D. Marino.

Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 5336/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 12 de noviembre de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación número 5336/2019, en la causa con origen en las diligencias de Procedimiento Abreviado número 2229/2017, procedente del Juzgado de Instrucción n.º 12 de Zaragoza, seguida por delito de falsedad en documento oficial y estafa contra el hoy recurrente en casación D. Marino, con DNI nº NUM000, nacido en Daroca (Zaragoza) el día NUM001 de 1952, hijo de Arsenio y de Elisenda, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia condenatoria el 10 de abril de 2019, que fue revocada por la sentencia n.º 70/2019 de 29 de octubre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el Recurso de Apelación n.º 61/2019, sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Conforme a los razonamientos expresados en el fundamento jurídico cuarto de los de la resolución que precede, procede imponer a D. Marino por el delito continuado de estafa agravada en concurso con un delito continuado de falsedad las penas de cuatro años de prisión y multa de once meses con una cuota diaria de diez euros.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso