ATS, 5 de Octubre de 2021

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Santander se dictó sentencia en fecha 7 de enero de 2020, en el procedimiento nº 385/19 seguido a instancia de D.ª Esmeralda contra DIRECCION000, sobre reclamación de cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en fecha 14 de mayo de 2020, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 5 de agosto de 2020 se formalizó por el letrado D. Álvaro Domenech Ariza en nombre y representación de DIRECCION000, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 22 de julio de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- Diversas son las cuestiones suscitadas en el presente recurso relacionadas con la reclamación de cantidad efectuada por una trabajadora a la que se le modificaron las condiciones de trabajo por riesgo durante la lactancia y luego estuvo en situación de guarda legal, con reducción de jornada al 50%, tras maternidad y que solicita el abono de pagas extras y los diversos complementos sin merma alguna.

Consta que la demandante, que trabajaba a turnos, causó baja por riesgo durante el embarazo desde 10 de abril de 2017 hasta el NUM000 de 2017 (nacimiento de su hijo). Desde tal fecha inició el descanso maternal hasta el 16 de febrero de 2018, incluido. Finalizado el descanso maternal, comenzó el disfrute de las vacaciones desde el 17 de febrero al 24 de marzo de 2018. Se reincorporó el 26 de marzo de 2018. Desde dicha fecha estuvo en situación de reducción de jornada al 50% hasta el 7 de septiembre de 2018, con modificación del puesto de trabajo (pasa a oficinas) por riesgo para la lactancia. Su horario era de 09:00 a 12:00 horas, de lunes a viernes. Desde el 10 de septiembre de 2018 se encuentra reintegrada a su puesto de trabajo (turno D), con reducción de jornada del 50% y régimen de trabajo a turnos.

En la demanda rectora reclama los importes que dice adeudados por la empresa por los siguientes conceptos: paga extraordinaria de marzo de 2018 y la paga extra de julio de 2018; plus nocturnidad, vacaciones, complemento de exceso de relevo, complemento de turnicidad-relevos, y festividad. Argumenta que con motivo de encontrarse en situación de riesgo durante la lactancia y haber sido asignada a oficinas, dejó de realizar jornadas nocturnas. Además, desde el inicio de su reducción de jornada por guarda legal los complementos salariales de turnicidad, festividad y exceso de tiempo de relevo se le vienen abonando a la actora al 50%.

La sentencia ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 14 de mayo de 2020 (Rec 198/20) confirma la de instancia que estima parcialmente la demanda y condena al abono a la trabajadora de 4.459,61 € - 100% de la paga extraordinaria de marzo de 2018; paga extra del mes de julio de 2018, le reconoce el 100% durante la situación del IT y el 50% los tres meses siguientes; 100% del plus de nocturnidad, turnicidad, festividad y exceso de tiempo de relevo-.

La Sala de suplicación rechaza, en primer lugar, la revisión fáctica interesada por la empresa recurrente por ser intrascendente y, además, por responder a la libre valoración de la prueba efectuada en la instancia. Y en cuanto al fondo del asunto, desestima el recurso dado que, la empresa ha abonado desde 1990 las pagas extraordinarias íntegras, incluso en los casos en los que concurran situaciones de IT, práctica que califica de condición más beneficiosa. En cuanto al plus de turnicidad y nocturnidad, fue apartada de su turno, pero tiene derecho a su abono, ya que el pago obedece a lo dispuesto en el art. 35.2 del convenio colectivo, que establece el percibo del plus de nocturnidad durante las vacaciones, lo que evidencia que el pago no está ligado a la efectiva realización de la nocturnidad; además, el convenio garantiza todas las retribuciones de origen a efectos de protección de la maternidad, por lo que no es posible reducir ni dicho plus ni el de turnicidad ni el de festivos.

2. - Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina que articula en 5 motivos, en los que se opone a cada uno de los conceptos y pluses reconocidos a la trabajadora demandante, así como a la existencia de una condición más beneficiosa.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016), 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016), 22 de enero de 2020 (rcud. 2256/2016) y las que en ella se citan]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

Esta exigencia no se cumple en ninguno de los motivos tal y como se indicaba en la precedente providencia.

2. - A) En el primer motivo, se opone al abono de las pagas extras en su integridad al entender que no existe una condición más beneficiosa.

La sentencia invocada de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 11 de septiembre de 2000 (Rec 3581/97), confirma la de instancia que desestima la demanda en la que se reclama el importe íntegro de las pagas extraordinarias, sin descuento alguno durante la situación de IT. Por el Juzgado se rechazó la existencia de una condición más beneficiosa al no apreciar ni tener por acreditada la existencia de la voluntad de la empresa de conceder el beneficio pese a que los trabajadores demandantes hubieran percibido integras las pagas extraordinarias durante la situación de IT. La Sala acudiendo al criterio jurisprudencial reiterado que "la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos es facultad privativa de los tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual" concluye que al no haberse acreditado la voluntad del empleador de constituir un beneficio superador de los mínimos legales o convencionales procede desestimar la demanda.

2. La contradicción con la sentencia recurrida es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates, si bien ambas aplican la misma jurisprudencia relativa a las facultades interpretativas del juzgado de instancia y al principio de libre valoración de la prueba.

   En el caso de autos y en lo que respecta a las pagas extraordinarias, en términos generales, en suplicación la empresa impugna la valoración judicial de la prueba documental en cuanto que considera errónea la conclusión de que la empresa abona a los trabajadores el importe íntegro de las pagas extraordinarias, aun en situación de incapacidad temporal. Argumentación que no comparte la sala considerando que la interpretación efectuada por el magistrado del documento núm. 11 no resulta ilógica ni irracional, sino todo lo contrario, por lo que debe prevalecer frente a la de la parte recurrente, al ser más objetiva que cualquier otra. Por tanto, el resultado de dicha valoración de la totalidad de la prueba documental y sus conclusiones se mantienen. Y ello supone mantener la existencia de una condición más beneficiosa dado que, la empresa ha abonado desde 1990 las pagas extraordinarias íntegras, incluso en los casos en los que concurran situaciones de IT.

   En la de contraste, sin embargo, la parte actora sostiene que habiéndose acreditado que los demandantes han venido disfrutando a lo largo de los años durante la permanencia en situación de IT las pagas extraordinarias íntegras, ello constituye una condición más beneficiosa. En este supuesto, se argumenta por la sentencia que no es suficiente para la existencia de una condición más beneficiosa la repetición o persistencia en el tiempo, sino que es preciso que la actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o en el convenio. Y en el caso, el órgano jurisdiccional de instancia no tuvo por acreditada la existencia de la voluntad de la empresa de conceder tal beneficio pese a que los trabajadores demandantes hubieran percibido integras las pagas extraordinarias durante la situación de ILT.

3. Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

1.- En los siguientes motivos la empresa recurrente se opone al abono de los diferentes pluses alegando que no se han devengado conforme al convenio colectivo de aplicación de Repsol Química SA (2017-2019). Para el análisis de la contradicción hay que partir del contenido del convenio de aplicación y de la interpretación efectuada por la sentencia de instancia y por la ahora impugnada del mismo así como del contenido del art 55.4 "protección a la maternidad" que establece que la modificación de las condiciones de trabajo o el cambio de puesto se hará sin menoscabo de las condiciones económicas de la trabajadora, así como de la regulación establecida de los diferentes pluses, de forma que se garantiza a la mujer embarazada y también a la mujer que se encuentra en situación de riesgo por lactancia, todas las retribuciones que hubiera percibido con anterioridad, por lo que no es admisible reducir el importe de tales conceptos salariales.

Por tanto, al encontrarnos en las sentencias invocadas de contraste con regulaciones convencionales no solo diferentes sino con distinto contenido, ello quiebra la identidad sustancial., tal y como ha reiterado esta Sala en múltiples ocasiones, lo que impide que tengan favorable acogida las alegaciones efectuadas en tramite de inadmisión. Como regla general, la contradicción no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción. Es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012), 25/10/2013 (R. 198/2013), 12/12/2013 (R. 167/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013)].

2. - A) Entrando en el análisis de las sentencias comparadas, en el segundo motivo, relativo al plus de nocturnidad, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Madrid de 13 de abril de 2016 (Rec 740/15), confirmatoria de la de instancia que desestima la demanda en la que la trabajadora pretende el derecho a continuar percibiendo la remuneración correspondiente a la realización de jornada nocturna y trabajo en días festivos que ha dejado de cobrar como consecuencia de la adaptación de su puesto de trabajo por riesgo durante el embarazo, remuneración que venía percibiendo antes de la adaptación como complementos de nocturnidad, nocturnidad- festivos y festivos y que el convenio colectivo del Hospital de DIRECCION002, regula. La sentencia resuelve con apoyo en STJUE de 1-7-2010, nº C-471/2008, argumentando que ha de distinguirse entre los complementos inherentes a la condición, cualificación y categoría profesional de la embarazada, que deben serle abonados en todo caso aunque se adapte el puesto de trabajo, de aquellos otros que remuneran el ejercicio de funciones específicas en condiciones singulares, como de noche o en día festivo, porque éstos van dirigidos a compensar el gravamen que conllevan y que no se produce cuando el trabajo no tiene lugar en ningún caso en jornada nocturna ni el día festivo. Y que es lo ahora acontecido.

   2. La contradicción con la sentencia recurrida es inexistente al resultar diferentes los extremos acreditados y resolver en base a convenios diferentes. En efecto, en el caso de autos, la demandante con motivo de encontrarse en situación de riesgo durante la lactancia y haber sido asignada a oficinas, dejó de realizar jornadas nocturnas. Se acredita, que el percibo del plus de nocturnidad no está ligado a la efectiva realización del turno de noche. Así, se deduce del art 35.2 del convenio de aplicación, que establece el abono del plus de nocturnidad durante las vacaciones, lo que evidencia que el pago no está ligado a la efectiva realización de la nocturnidad. Por otra parte, se valora que el artículo 55.4 garantiza que el cambio de puesto de trabajo por razón de maternidad se hará sin menoscabo de las condiciones económicas, por lo que se concluye que procede su abono a la actora con independencia de que realizase o no el turno.

3. - A) Para el tercer motivo, relativo al plus de turnicidad - relevo, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 16 de octubre de 2018 (Rec 1215/18), confirmatoria de la de instancia que desestima la demanda en reclamación de la cantidad - plus de turnicidad-, así como a que se le reconozca el derecho a disfrutar de dieciocho días compensatorios o, subsidiariamente, su estimación económica.

   2. No concurre la contradicción entre las sentencias comparadas puesto que resuelven en aplicación de convenios colectivos diferentes, y en las que se reclaman complementos distintos - plus de turnicidad en la de contraste y plus turnicidad - relevos en la recurrida- con diferente contenido, y ejercitadas las acciones con justificaciones distintas - en la de contraste se trata de un trabajador que dice trabajar a turnos, lo que le hace acreedor del plus, mientras que en el caso de autos se trata de una trabajadora con reducción de jornada por guarda legal tras su baja maternal y posterior situación de riesgo durante la lactancia, que con anterioridad trabajaba a turnos y que pretende que dicha reducción se haga sin menoscabo económico alguno.

   Pues bien, en la sentencia invocada, en la que es de aplicación el Convenio colectivo de la empresa DIRECCION001, se acredita que el plus de turnicidad es un complemento salarial de puesto de trabajo, que se abona atendiendo a las condiciones en que el trabajo se desarrolla. En el caso del actor ha resultado probado, que no realiza el turno 3T4 por lo que no resulta tributario del plus. No consta acreditado que las funciones que como jefe de equipo le competen en relación a los integrantes del mismo efectivamente sujetos al trabajo a turnos impliquen la misma sumisión del actor a dicho régimen de trabajo o, como refiere el precepto convencional, impliquen el trabajo en domingos y festivos que justifica la retribución del plus.

   Sin embargo, en la sentencia recurrida, se relata que desde el inicio de la reducción de jornada por guarda legal los complementos salariales de turnicidad, festividad y exceso de tiempo de relevo se le vienen abonando a la actora al 50%. Se estima que el plus turnicidad-relevo (art 35.1 del convenio de aplicación) - es una compensación por el tiempo empleado en el relevo y en el aseo personal y ese tiempo es independiente de que el trabajo se realice a tiempo completo o parcial.

4. - Tampoco, en el cuarto motivo, relativo al plus "Exceso - Tiempo Relevo", concurre la contradicción por las mismas razones indicadas anteriormente.

   La sentencia invocada de contraste del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2019 (Rec 1249/17) revoca la de instancia, y desestima la demanda de conflicto colectivo en la que cuestionaba si el tiempo utilizado, por Bombero de AENA, para desplazarse desde determinadas instalaciones aeroportuarias hasta su puesto de trabajo debe computarse a efectos retributivos. Se rechaza la pretensión puesto que durante este trayecto realmente no se está a disposición del empleador, sino llevando a cabo una tarea preparatoria y análoga a la del desplazamiento desde el vestuario de la empresa hasta el lugar de trabajo. Durante el ínterin el trabajador no debe llevar a cabo tarea personal alguna, ni puede ser destinado a cometido alguno puesto que se halla fuera del círculo de su actividad productiva. Concluye que salvo supuestos excepcionales, que en el caso no aparecen ni siquiera mencionados, no puede imputarse a la jornada de trabajo el lapso transcurrido desde que se finaliza la actividad laboral propiamente dicha hasta que se llega al edificio de servicios técnicos. No es tiempo de trabajo computable a efectos de jornada remunerable, porque no está a disposición del empleador y en condiciones de ejercer sus funciones.

   Sin embargo, en el caso de autos, el plus exceso de tiempo de relevo (art 35.6 del convenio), que a la actora se le redujo al 50% a raíz de la situación de guarda legal, retribuye el tiempo adicional que el trabajador tiene que esperar a que llegue el siguiente turno y también se considera que es un plus que se debe abonar con independencia del tiempo efectivo de trabajo. El tiempo de espera, que retribuye el complemento no es diferente en función del tipo de contrato (a tiempo completo o parcial), por lo que corresponde su abono a la actora.

5. - El último motivo, se plantea respecto a los pluses de turnicidad, festividad y exceso de tiempo de relevo, que se le abonaron al 50%, estableciendo la sentencia recurrida el abono completo, oponiéndose la empresa a dicho reconocimiento.

   No concurre la contradicción en este motivo por las razones ya indicadas anteriormente.

   En efecto, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de octubre de 2019 (Rec 3790/19), confirma la de instancia que desestima la demanda en la que el actor reclama percibir sin reducción alguna los complementos salariales de antigüedad, jornadas especiales, turnicidad e incentivo de cumplimiento de jornada que la empresa reduce en proporción a su reducción de jornada por cuidado de menor. En el caso, los complementos tienen naturaleza salarial y no existe ninguna previsión normativa ni convencional que excepcione la aplicación del principio general de proporcionalidad entre la reducción de la jornada y el salario. La norma convencional no establece ningún tipo de excepción que impida la reducción Por lo que el principio de proporcionalidad entre la jornada y el salario, supone que los importes establecidos en las tablas del convenio corresponden a la jornada ordinaria de trabajo, y que en cambio a una jornada inferior corresponde proporcionalmente un salario inferior. No estableciéndose lo contrario en el convenio ni evidenciándose que las partes hubieran pactado abonar los salarios de modo distinto y más favorable, debe de aplicarse el principio general de proporcionalidad.

   Por el contrario, en la sentencia recurrida consta que los pluses de turnicidad, festividad y exceso de tiempo de relevo, se le abonaron a la actora al 50%, desde el inicio de la reducción de la jornada por guarda legal. La sentencia de instancia recuerda que los trabajadores a tiempo parcial tienen los mismos derechos que los trabajadores tiempo completo, si bien en atención a la naturaleza del derecho de que se trate, este será reconocido en función del tiempo trabajado. Tras analizar la naturaleza y finalidad de los complementos discutidos según la regulación convencional, concluye que los mismos retribuyen determinadas facetas de la ejecución laboral - exceso de tiempo empleado en el aseo personal o el empleado en la espera del siguiente turno- para lo que es indiferente que el tipo de contrato sea a tiempo completo o tiempo parcial. Por tanto, estos complementos deben abonarse a la actora en su integridad.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente en cuantía de 300,00 €, por cada una de los integrantes de la parte recurrida personados ante esta Sala y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.