STS 964/2021, 5 de Octubre de 2021

Con fecha 26 de abril de 2018, el Juzgado de lo Social nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "DESESTIMO la demanda presentada por D. Manuel,contra la empresa AENA SME, SA, ABSOLVIENDO a la demandada de las pretensiones deducidas de contrario".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1.- El actor, D. Manuel ,con DNI NUM000, presta servicios para AENA SME. SA, como IC17-Apoyo de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes en el Aeropuerto de Tenerife Sur (folios 90 a 105 de los autos), habiendo suscritos con la demandada los siguientes contratos laborales: (folio 42, 84 a 89; y 80 a 83 de los autos) -Desde el 01.11.2011 al 31.10.2012: contrato de obra de duración determinada por interinidad, por jubilación anticipada de D. Segundo; -Desde el 30.07.2013 y hasta fin de la baja por IT del trabajador D. Simón, (16.10.2013) contrato de obra de duración determinada por interinidad. -Desde el 17.10.2013 al 09.04.2014, contrato de obra de duración determinada por interinidad, para sustituir a Dª Joaquina, en situación de cambio temporal de ocupación. - Desde el 10.04.2014 al 15.04.2014, contrato de obra de duración determinada por interinidad, para sustituir a D. Luis Enrique, en situación de cambio temporal de ocupación. - Desde el 16.04.2014 a 06.04.2015, contrato de obra de duración determinada por interinidad, para sustituir a D. Simón, en situación de incapacidad permanente revisable. - Desde el 07.04.2015 al 13.04.2016, contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, siendo el objeto del contrato la realización de la obra o servicio consistente en: la realización de tareas propias de su ocupación para el seguimiento y control de aquellas actuaciones incluidas en el Plan de Calidad 2015-2018 y hasta la implantación definitiva del mismo. -Desde el 14.04.2016 y hasta la actualidad, contrato de trabajo temporal de interinidad, siendo la causa: cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva.

2. - Obra en autos a los folios 106 a a 125 el denominado Plan de Calidad de la demandada, 2015-2018, y que se da aquí por reproducido en aras a la economía procesal, en el que consta como objetivos mejorar los indicadores de calidad y para ello se establecen una serie de actuaciones. Dicho Plan era conocido por los trabajadores (incluido el actor) que desempeñaban las mismas funciones que el actor.

3. - En el I Convenio Colectivo del grupo de empresas AENA (BOE 20.12.2011), se regula el sistema de provisión de puestos de trabajo, contratación e ingreso y promoción en los artículos 16 a 28 .

4. - El actor siempre ha realizados las funciones como IC17-Apoyo de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes en el Aeropuerto de Tenerife Sur (prueba de interrogatorio de testigo).

5. - El día 05.06.2017, la parte demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto con resultado sin efecto el día 05.07.2017. La demanda rectora de las presentes actuaciones se dedujo en fecha 12.07.2017"

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Manuel, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en fecha 3 de junio de 2019, recurso 612/2018, en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Manuel contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2018, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 612/2017 y, con revocación de la misma, estimamos en parte la demanda interpuesta por D. Manuel contra la empresa "AENA SME, SA", declaramos la existencia de fraude en su contratación temporal y reconocemos su condición de trabajador indefinido no fijo de plantilla la empresa "AENA SME, SA", con la categoría de IC17 Apoyo de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes y antigüedad de 7 de abril de 2015, condenando a la empresa demandadas a estar y pasar por esta declaración" .

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, el letrado D. José Ignacio Cestau Benito, en nombre y representación de D. Manuel, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 18 de septiembre de 2014, recurso 2323/2013.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, AENA, S.A., se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 5 de octubre de 2021, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión que se plantea en este recurso de casación para la unificación de doctrina es si el fraude en la contratación temporal, efectuada por AENA sociedad mercantil estatal, determina que el trabajador adquiera la condición de fijo o si procede reconocerle la de indefinido no fijo.

2. - El Juzgado de lo Social número 7 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia el 26 de abril de 2018, autos número 612/2017, desestimando la demanda formulada por D. Manuel contra AENA SME. SA, sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO, absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor presta servicios para AENA SME. SA, como IC17-Apoyo de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes en el Aeropuerto de Tenerife Sur, habiendo suscrito con la demandada sucesivos contratos temporales, siendo el último el suscrito el 14 de abril de 2016, actualmente en vigor, contrato de trabajo temporal de interinidad, siendo la causa: cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva.

   En el I Convenio Colectivo del grupo de empresas AENA (BOE 20.12.2011), se regula el sistema de provisión de puestos de trabajo, contratación e ingreso y promoción en los artículos 16 a 28 . El actor siempre ha realizados las funciones como IC17-Apoyo de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes en el Aeropuerto de Tenerife Sur.

3. - Recurrida en suplicación por el Letrado D. Ignacio Cestau Benito, en representación de D. Manuel, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Canta Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 3 de junio de 2019, recurso nª 612/2018, estimando en parte el recurso formulado, revocando en parte la sentencia y estimando en parte la demanda, declarando la existencia de fraude en la contratación temporal y reconociendo al actor la condición de indefinido no fijo de la demandada, con antigüedad de 7 de abril de 2015, condenado a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

   La sentencia, invocando lo resuelto en sentencias anteriores por la propia Sala, entendió que el tenor de la Disposición Adicional 1ª del Estatuto Básico del Empleado Público, puesta en relación con el artículo 55 del mismo Estatuto, supone que también en las personas jurídicas privadas integradas en el sector público el acceso al empleo se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, estableciendo dicha Disposición, bajo la rúbrica de 'Ámbito específico de aplicación' que "Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica".

   Al formar parte Aena SME, Sociedad Anónima, del sector público estatal, ya que más de la mitad de su capital social está participado por una entidad de derecho público, el acceso al empleo en esta sociedad mercantil está regido por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y los procedimientos de selección de personal han de garantizar estos principios constitucionales.

   Por lo tanto, si la justificación de la figura del indefinido no fijo está en preservar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que rigen el acceso al empleo público, desde el momento en que tales principios son de igual aplicación a Aena SME, SA, la circunstancia de constatarse fraude de ley en el contrato temporal no determinaría convertir al actor directamente en fijo de plantilla de la demandada, sino en indefinido no fijo. En conclusión, a la sociedad mercantil estatal AENA, SA le son de aplicación los principios rectores de acceso al empleo público recogidos en el artículo 55 del EBEP, de forma que el actor no puede adquirir la condición de trabajador fijo o por tiempo indefinido, en aplicación del artículo 15 párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores .

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado D. Ignacio Cestau Benito, en representación de D. Manuel, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 18 de septiembre de 2014, recurso número 2320/2013.

   La Letrada Doña Paula Chacón Gómez, en representación de AENA SA, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado Improcedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 18 de septiembre de 2014, recurso número 2320/2013, estimó en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia de fecha 20 de junio de 2013, dictada por la Sala de lo de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso de suplicación número 888/2012, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife, autos 138/2012, seguidos a instancia de los recurrentes contra AENA AEROPUERTOS SA y FOGASA y, estimando en parte el recurso planteado, revocó la sentencia del Juzgado en el sentido de declarar la improcedencia de los despidos de tres trabajadoras, la nulidad del despido de dos trabajadoras y manteniendo el sentido negativo del Fallo respecto a otro trabajador.

   Consta en dicha sentencia que los actores han venido prestando servicios a la demandada AENA AEROPUERTOS SA.

   En enero de 2008 obtuvieron sentencia a su favor declarando la existencia de cesión ilegal y el reconocimiento del derecho a adquirir la condición de trabajadores indefinidos en AENA. En ejecución de dicha sentencia, fueron encuadrados en la categoría de Técnicos de Atención a Pasajeros, usuarios y Clientes (TAPUC). Con efectos de 23 de diciembre de 2011, la empresa demandada (AENA AEROPUERTOS. S.A.) procedió a extinguir la relación laboral de los demandantes por cobertura de las plazas que ocupaban, con fecha 2/12/2011.

   La cobertura de dichas plazas, autorizada en noviembre de 2011, culminaba un proceso iniciado en noviembre de 2008 cuando AENA hizo públicas las bases de una convocatoria de 77 plazas de personal laboral. Se contemplaba en ella la creación de una bolsa de candidatos de reserva, integrada por los candidatos que hubieran superado los mínimos establecidos en la convocatoria pero no hubieran obtenido plaza.

   La ahora demandada, Aena Aeropuertos, S.A. inició su actividad en virtud de la Orden FOM/1525/2011, de 7 de junio (en vigor desde el día siguiente), subrogándose en los contratos laborales del personal de AENA.

   Como prescribía la Disp. Trans. 1ª del RDL 13/2010, el inicio del funcionamiento de la sociedad mercantil se produjo en virtud de la Orden FOM/1525/2011, de 7 de junio, por la que se acuerda el inicio del ejercicio efectivo de funciones y obligaciones en materia de gestión aeroportuaria por "Aena Aeropuertos, SA". En su introducción se señala que "Se transmite a la nueva sociedad estatal el personal dedicado de manera principal a las actividades aeroportuarias conforme a la delimitación establecida en la presente Orden, subrogándose la nueva sociedad estatal en la condición de empleador. Conforme a lo acordado, dicho personal se seguirá rigiendo por los convenios colectivos y demás pactos vigentes, respetándose su antigüedad y cualquier otro derecho que tengan consolidado cuando la sociedad mercantil estatal comience el ejercicio de sus funciones. Al considerar que se trata de un supuesto de sucesión de empresa, el acuerdo establece que se llevarán a cabo los trámites exigidos para cumplir los requisitos exigidos por el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores". Así, en su art. 2 se acuerda la subrogación en los contratos de trabajo de las unidades detalladas en el Anexo de la Orden.

   La sentencia entendió que el personal laboral de una sociedad mercantil está excluido de la aplicación del EBEP, por cuanto el ámbito del mismo se ciñe al personal de las Administraciones Públicas, entendiendo por tales: "la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla, las Administraciones de las Entidades Locales, los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, y las Universidades Públicas" ( art. 2.1 EBEP). En consecuencia, los trabajadores de una sociedad de derecho privado no pueden ser calificados como "indefinidos no fijos", siendo ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en un régimen de laboralidad que no se sujeta a una causa legal de temporalidad. La justificación de la figura del trabajador "indefinido no fijo" se halla, como se pone de relieve en la sentencia recurrida y resulta ampliamente conocido y reiterado en la doctrina judicial, en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados.

   Continúa razonando que la lectura del texto del convenio, norma convencional posterior a la transmisión empresarial, hace evidente la exclusión de aquella particular modalidad contractual de "indefinidos no fijos". Precisamente esa eventualidad fue contemplada en el Acuerdo colectivo previo -recogido en el Convenio-, en el que se sentaban las pautas por las que había de producirse el traspaso de la plantilla a la nueva sociedad mercantil y que, congruentemente, preveía la existencia de colectivos de trabajadores vinculados a AENA mediante ese tipo de relación laboral. Así, a fin de mantener el nivel de empleo, se pactó la consolidación de los puestos de trabajo cubiertos de ese modo, si bien la fórmula que habría de adoptarse para ello era la de la cobertura mediante las bolsas de trabajo (también reguladas después en el convenio).

   Ahora bien, todo ello solo era posible mientras la naturaleza jurídica de la relación laboral ("indefinido no fijo") traía causa de la naturaleza pública de la empleadora, siendo del todo insostenible cuando los trabajadores pasan a prestar servicios para una empresa privada con la que no cabe contemplar un vínculo contractual de aquellas particularísimas características. Por otra parte, la utilización de los sistemas de contratación mediante bolsas de trabajo habrán de tomar en consideración la situación existente tras el cambio de titularidad y en ningún caso revivir un procedimiento de selección iniciado años atrás, cuando las circunstancias jurídicas de los contratos pudieran ser diferentes.

   En suma, en el supuesto de entenderse que la vinculación contractual de los trabajadores afectados estaba sometida a dosis de temporalidad -con arreglo a la cláusula contractual que remitía a la cobertura de la plaza por el procedimiento convencionalmente establecido- estos trabajadores debieron poder participar en un proceso de cobertura efectuado con ulterioridad a la transmisión empresarial.

   Concluye declarando que la extinción de los contratos de los actores ha de ser calificada de despido que, atendiendo a las circunstancias concurrentes, será improcedente para unos actores y nulo para dos trabajadoras que en el momento del despido se encontraban embarazadas.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS. En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que han vendo prestando servicios para la empresa AENA SME SA, planteándose si la relación con la empresa es de indefinidos no fijos o, al tratarse de una sociedad mercantil, no cabe aplicar esta figura y su relación laboral ha de ser calificada de fija, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En tanto la sentencia recurrida entiende que la relación es indefinida no fija, la de contraste concluye que la relación es indefinida.

   Es irrelevante, a efectos de la contradicción, que en la sentencia recurrida se reclame el reconocimiento del carácter indefinido del contrato de trabajo, en tanto en la de contraste se impugna un despido, ya que tanto en una como en otra sentencia se examina si los trabajadores al servicio de la sociedad mercantil AENA SA tienen la condición de indefinidos no fijos o de indefinidos.

   También es irrelevante que en la sentencia recurrida se hayan sucedido numerosos contratos temporales, circunstancia que no concurre en la sentencia de contraste, en la que estamos en presencia de un único contrato, pues lo relevante es que ambas sentencias examinan si los trabajadores al servicio de la sociedad mercantil AENA SA tienen la condición de indefinidos no fijos o de indefinidos -la sentencia recurrida lo examina al entender que existe fraude en la contratación y la de contraste al decidir si cabe que la sucesión entre una entidad pública empresarial (naturaleza jurídica de AENA) y una sociedad mercantil (Aena Aeropuertos, S.A.), supone que los trabajadores mantengan la condición de indefinidos no fijos que tenían reconocida en la entidad pública empresarial AENA-.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente alega que la sentencia recurrida infringe lo previsto en el artículo 2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público y el artículo 3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del Sector Público.

En esencia, alega que el ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público excluye a las sociedades mercantiles, quedando reservado el carácter laboral de indefinido no fijo a los organismos detallados en el artículo 2 del citado Estatuto.

2. - Se hace preciso poner de relieve que no ha habido pronunciamientos uniformes de este Tribunal acerca de la controversia litigiosa. Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2020, recurso 1911/2018 , se han resuelto, no siempre de forma homogénea, los siguientes asuntos:

   "1....Inicialmente la doctrina jurisprudencial aplicó la condición de trabajador indefinido no fijo a Correos y Telégrafos SAE argumentando que las sociedades anónimas estatales "a pesar de regirse en términos generales por el derecho privado como específicamente recoge la Disposición Adicional 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado -LOFAGE- tienen la excepción que en dicha misma Disposición Adicional se recoge cuando dice que les será de aplicación dicho régimen privado "salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, control financiero y contratación"; se trata, en definitiva de entidades que, a pesar de su condición jurídica de S.A. pertenecen al sector público estatal [...] y por lo tanto, como se ha dicho, se rigen para la contratación, y por lo tanto también para la contratación de sus trabajadores por el régimen de contratación de los entes públicos recogidos en los arts. 23 y 103 de la Constitución y desarrollados en la Ley 30/1984, de 2 de agosto [...] o sea por los criterios de "igualdad, mérito y capacidad" acreditados en un proceso público de selección de los legalmente establecidos" ( sentencias del TS de 22 de febrero de 2007, recurso 3353/2005 ; 28 de marzo de 2007, recurso 5082/2005 ; 26 de abril de 2007, recurso 229/2006 ; y 6 de octubre de 2008, recurso 3064/2007).

2. Asimismo el TS declaró que la condición de trabajador indefinido no fijo era aplicable a Televisión Española SA o a Radio Nacional de España SA, argumentando que el art. 35.4 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión especificaba que el ingreso en situación de fijo en TVE sólo podía realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión. La disposición adicional duodécima de la LOFAGE disponía que las sociedades mercantiles estatales se regían por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación. Esta referencia a la contratación apuntaba a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal. Este Tribunal concluía que, como la sociedad estatal pertenecía al sector público y en la selección de su personal se aplicaban los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, necesariamente debían aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, por lo que la contratación irregular de su personal no conducía a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendía el carácter de indefinida ( sentencias del TS de 24 de julio de 2008, recurso 3964/2007; 9 de octubre de 2008, recurso 4029/2007; 9 de octubre de 2008; recurso 1956/2007; 3 de noviembre de 2008, recurso 4619/2006; 19 de enero de 2009, recurso 1066/2007 y 3 de abril de 2009, recurso 773/2007, entre otras).

3. La sentencia del TS de 31 de marzo de 2015, recurso 102/2014, en relación con la misma sociedad mercantil estatal (AENA), consideró lícita la preferencia en la permanencia reconocida a los trabajadores fijos en caso de movilidad geográfica, argumentando que no se trataba de "la simple distinción entre contratos laborales en atención a su duración. Los términos de comparación no son aquí los contratos por tiempo indefinido y los temporales; sino los trabajadores fijos, respecto de los que no lo son. Nos hallamos ante el específico supuesto del personal laboral que presta servicios en el sector público, en donde la categoría de trabajador "fijo" presenta un matiz adicional relacionado con el proceso de acceso al empleo y con la vinculación a un determinado puesto de trabajo, que excede de la figura del trabajador con contrato indefinido. Es a los trabajadores fijos a los que la cláusula del acuerdo otorga ese primer criterio de permanencia en el destino que ocupan, dejando fuera a quienes no ostenten tal condición. Y resulta imprescindible partir de esta categoría contractual para analizar el alcance de la diferente consideración que se desprende de la regla impugnada".

4. La sentencia del TS de 23 de noviembre de 2016, recurso 91/2016, calificó a Eusko Irratia SA como parte el sector público. Su norma rectora: la Ley 5/1982, de 20 de mayo y en particular su art. 47.1 establecía que "la selección de personal para el Ente y sus Sociedades se hará mediante convocatoria pública y de acuerdo, con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad". Este Tribunal añadió que la disposición adicional 1ª del EBEP prevé la aplicación de los principios contenidos en sus arts. 52, 53, 54, 55 y 59 a las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidos en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica, llegando a la conclusión favorable a la acogida de la figura del personal laboral indefinido no fijo en el marco de la empresa pública.

   DÉCIMO.- 1. En sentido contrario, la sentencia del TS de 18 de septiembre de 2014, recurso 2320/2013 , negó que el personal laboral de la sociedad mercantil AENA estuviera incluido en la aplicación del EBEP, argumentando que "se hace difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como "indefinidos no fijos", siendo ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en un régimen de laboralidad que no se sujeta a una causa legal de temporalidad. La justificación de la figura del trabajador "indefinido no fijo" se halla [...] en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados". A la misma conclusión llegó la sentencia del TS de la misma fecha: 18 de septiembre de 2014, recurso 2323/2013.

2. La sentencia del TS (Pleno) de 20 de octubre de 2015, recurso 172/2014, reitera la distinción entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial". Y dentro de este último distingue entre las "entidades públicas empresariales", que son "entidades "dependientes de la Administración General del Estado, o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella" [ art. 2.1.c) LGP], que se configuran como "Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propias vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas", quedando sujetas al Derecho administrativo "cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación" [ art. 2.2 de la Ley 30/1992, de 26/Noviembre]"; y b) las "sociedades mercantiles estatales" a que se refiere el art. 2.1.e) LGP y que "aunque forman parte del sector público empresarial estatal [...] no son Administraciones públicas [ art. 2.2 de la Ley 30/1992], de manera que "se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación".

3. La sentencia del TS de 6 de julio de 2016, recurso 229/2015, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 8/2015, de 22 de enero, sostuvo que la empresa TRAGSA no es subsumible en el concepto amplio de Administración. Afirmó que es una sociedad mercantil estatal, no una entidad pública empresarial. La "contratación" que ha de sujetarse a normas propias del sector público no es la de personal asalariado sino la de obras o servicios. Esta Sala concluyó que las normas del EBEP no son aplicables a las sociedades mercantiles de titularidad pública, por lo que no cabe extender a TRAGSA las normas sobre empleados públicos: "la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso "a la función pública", que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE".

4. La sentencia del Tribunal Constitucional 8/2015, de 22 de enero, explica que las "sociedades mercantiles estatales", aunque forman parte del sector público empresarial estatal, no son Administraciones públicas ( art. 2.2 LRJAP), de manera que "se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación"."

3. - Las sentencias de esta Sala, adoptadas en Pleno, de 17 de junio de 2020, recursos 2811/2018, 1906/2018 y 2005/2018 y la de 9 de septiembre de 2020, recurso 3678/2017, han declarado el carácter de indefinidos no fijos a los trabajadores al servicio de AENA, que no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público, sino una sociedad mercantil estatal.

   La primera de las sentencias citadas contiene el siguiente razonamiento:

   "UNDÉCIMO.- 1. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".

4. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, que ha de mantenerse por razones de seguridad jurídica y porque no han aparecido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial, se ha de desestimar el recurso formulado.

Procede por todo lo razonado desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Ignacio Cestau Benito, en representación de D. Manuel, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Canta Cruz de Tenerife, el 3 de junio de 2019, recurso número 612/2018, resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por el citado recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Santa Cruz de Tenerife el 26 de abril de 2018, autos número 612/2017, confirmando la sentencia recurrida.