STS 872/2021, 8 de Septiembre de 2021

Con fecha 7 de junio de 2019, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Arrecife, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Silvia frente a la empresa Transformación Agraria, S.A. y FOGASA: Declaro el derecho de la actora a ser reconocida como trabajadora indefinida fija de la plantilla de TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. Condeno a TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A., a que abone a la parte actora la cantidad de cinco mil quinientos sesenta y nueve euros con cuarenta y tres céntimos de euro (5.569,43 euros) por los conceptos reclamados en la demanda devengados entre abril de 2017 y abril de 2019, mas el 10 % demora en el pago. Reconozco el derecho de la actora al percibo del plus de conducción y de los gastos de locomoción en lo sucesivo. Y condeno a TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. Y FOGASA a estar y pasar por las declaraciones anteriores".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- La actora, Dª Silvia, con DNI Nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con una antigüedad de 1 de abril de 2017, categoría profesional de Guía de Interpretación Grupo 4 Nivel 1. (Hecho probado conforme al bloque de documentos Nº 4 y 5 del ramo de prueba de la parte actora).

2. - La relación laboral con la empresa demandada se formalizó mediante la suscripción en fecha 1 de abril de 2017 de contrato temporal en su modalidad de obra o servicio determinado suscrito para prestar servicios como guia interprete en el Parque Nacional de Timanfaya. Se expresa como causa de la temporalidad "Servicio de apoyo a la vigilancia y el uso público en el Parque Nacional de Timanfaya. Encargo Dirección General de la Dirección de la naturaleza del Gobierno de Canarias. En fecha 1 de mayo de 2017 las partes acordaron que el contrato se celebraba para el Servicio de apoyo a la vigilancia y el uso público en el Parque Nacional de Timanfaya 2017 - 2018. Según encargo de la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad del Gobierno de Canarias.(Hecho probado conforme a los documento Nº 2 y 3 del ramo de prueba de la parte actora).

3. - D. Juan Alberto, en representación de la Federación Estatal de Construcción, Maderas y afines de Comisiones Obreras Canarias y D. Juan Enrique en representación de la sección Sindical Fecoma - CCOO en Canarias de Tragsa interpusieron demanda de conflicto colectivo contra la empresa Tragsa ante los Juzgados de lo Social de Santa Cruz de Tenerife. En la demanda se fijó como ámbito subjetivo del conflicto el conjunto del personal de Tragsa en la provincia de Santa Cruz de Tenerife. La referida demanda se turno al Juzgado de lo Social nº 6 de Santa Cruz de Tenerife bajo el número de autos 954/2013.(Hecho probado conforme al documento Nº 50 a 52 del ramo de prueba de la parte actora).

4. - En fecha 18 de mayo de 2016 el Juzgado de lo Social nº 6 de de Santa Cruz de Tenerife dicto Sentencia en los autos 954/2013 y en su fallo estimó la demanda interpuesta por D. Juan Alberto y D. Juan Enrique frente a Tragsa reconociendo el derecho de la totalidad de los trabajadores que prestan servicios en la provincia de Tenerife al percibo de los pluses de nocturnidad; residencia laboral; residencia familiar; desplazamiento; conducción; gastos de locomoción; debiendo abonarse las cantidades con efecto retroactivo desde el mes de enero de 2012. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, mediante Sentencia de 20 de junio de 2017 desestimo el Recurso de Suplicación interpuesto por Tragsa frente a la Sentencia 18 de mayo de 2016 la cual confirmó en su integridad. (Hecho probado conforme al documento Nº 50 a 52 del ramo de prueba de la parte actora).

5. - A la relación laboral resulta de aplicación el XVII Convenio Colectivo de Tragsa. (Hecho no controvertido).

6. - La interpretación realizada por la empresa demandada de los artículos del convenio colectivo relativos a los gastos de locomoción, plus de conducción y residencia/familiar ha sido cuestionada en las reuniones del Comité Autonómico celebradas en las siguientes fechas:

   9/9/12. 24/7/13. 26/11/14. 25/2/15. 17/1/18.

   12/3/12. 25/9/13. 10/12/14. 25/3/15.

   15/10/12. 17/9/14. 28/1/15. 18/10/17.

   (Hecho probado conforme a los documentos Nº 11 a 29 del ramo de prueba de la parte actora).

7. - Mediante escrito de 26 de marzo de 2018 la parte actora reclamo a la empresa demandada el abono con carácter retroactivo desde enero de 2012 por importe de 2.581,05 euros en concepto de plus de conducción y gastos de locomoción. (Hecho probado conforme al documento Nº 8 del ramo de prueba de la parte actora).

8. - Desde marzo de 2018 la actora especificaba en sus hojas de liquidación los desplazamientos realizados. (Hecho probado conforme al documento Nº 7 del ramo de prueba de la parte actora).

9. - La actora se encuentra empadronada en el término municipal de Tías (Macher) desde el 14 de febrero de 2017. (Hecho probado conforme al documento Nº 9 del ramo de prueba de la parte actora).

10. - La distancia que media entre Macher y el Centro de visitantes de Mancha Blanca es de 16,24 km.(Hecho probado conforme al documento Nº 10 del ramo de prueba de la parte actora).

11. - En junio de 2013 la empresa demandada advirtió por escrito a D. Juan Enrique, D. Apolonio y Dª Carmela que en el caso de que continuaran incluyendo en las hojas de liquidaciones reclamaciones conceptos e importes que no les correspondían serían sancionados como autores de una falta muy grave. (Hecho probado conforme al documento Nº 34 a 38 del ramo de prueba de la parte actora).

12. - La actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 3 de septiembre de 2018, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 1 de octubre de 2018 el mismo concluyó con el resultado de "intentado sin efecto". (Hecho probado conforme a la documentación obrante en autos)".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas), dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2019, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación de TRANSFORMACIÓN AGRARIA S. A. frente a la sentencia de fecha 07/06/2019 dictada por Juzgado de lo Social numero 3 de Arrecife en los autos nº 563/2018 de dicho Juzgado, sentencia que confirmamos. Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente, incluidos los honorarios de la Letrada que impugnó el recurso, y que se fijan en la suma de 800 €. Se decreta la pérdida de la consignación y del depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Abogado del Estado, en representación de la empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA), mediante escrito de 9 de marzo de 2020, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de enero de 2017 (rec. 872/2016). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 15.1.a) y 3 disposición Adicional 15ª ET, Disposición Adicional 1ª y art. 55 LEBEP, disposición Adicional 24ª LCSP en relación con el art. 14, párrafo 2 Convenio Colectivo, arts. 37.1 CE y 82.1 y 3 ET.

Por providencia de esta Sala de 11 de enero de 2021 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate casacional.

De nuevo accede a nuestro conocimiento un asunto en el que la representación de una entidad societaria del sector público suscita el tema de si el contrato de trabajo del personal a su servicio se transforma en fijo o, por el contrario, en indefinido no fijo (PINF) cuando se aprecia que concurre fraude en la contratación temporal o anomalías en su desarrollo.

1. Pretensión formulada.

   La actora viene prestando servicios para Tragsa desde el 1 de abril de 2017 con categoría de guía intérprete, en virtud de contrato de obra o servicio cuyo objeto es el "servicio de apoyo a la vigilancia y el uso público en el Parque Nacional de Timanfaya. Encargo Dirección General de la Dirección de la Naturaleza del Gobierno de Canarias".

   El 1 de mayo siguiente se especifica que el contrato se celebra para el Servicio de apoyo a la vigilancia y el uso público en el Parque Nacional de Timanfaya 2017-2018. Según encargo de la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad del Gobierno de Canarias".

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. Mediante su sentencia de 7 de junio de 2019 el Juzgado de lo Social nº 3 de Arrecife estima la demanda de la trabajadora contra TRAGSA. Contiene tres pronunciamientos básicos:

      * Declara el derecho de la actora a ostentar la condición de trabajadora indefinida fija de la demandada.

      * Condena al abono de 5.569,43 euros en concepto de diferencias salariales devengadas entre abril de 2017 y abril de 2019, más el 10% de mora.

      * Reconoce el derecho al percibo del plus de conducción y de los gastos de locomoción en lo sucesivo.

   2. Mediante su sentencia de 20 de diciembre de 2019 la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Autónoma de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria) desestima el recurso de suplicación (rec. 991/2019) interpuesto por la empleadora.

      Razona que Tragsa no es Administración pública, sino una sociedad mercantil estatal a la que no le resulta de aplicación lo recogido en la Disposición Adicional 1ª del EBEP en cuanto que el acceso al empleo debe respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad. Lo que supone que no puede calificarse la relación existente entre las partes como indefinida no fija, como pretende la demandada, al ser esta una figura de creación jurisprudencial inaplicable a las sociedades anónimas.

3. Recurso de casación unificadora.

   Disconforme con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado, la empleadora, representada por el Abogado del Estado, formaliza su recurso de casación para la unificación de doctrina, centrando el núcleo de la contradicción en la determinación del carácter que ha de tener una relación laboral declarada en fraude de ley respecto de un trabajador al servicio de una empresa mercantil pública.

   El recurso, fechado el 9 de marzo de 2020, desarrolla un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 15.1.a y 3 ET así como de su Disposición Adicional Decimoquinta; el art. 55 del EBEP; la Disposición Adicional 24ª de la Ley de Contratos del Sector Público en relación con el art. 14.2 del XVII Convenio de Tragsa y los artículos 82.1 y 3 ET, por considerar que no cabe reconocer a la demandante la condición de trabajadora indefinida no fija de plantilla.

   Digamos ya que el debate acerca de las reclamaciones retributivas ha quedado al margen y firme, por tanto, el pronunciamiento de la sentencia de suplicación. Por tanto, el ahora suscitado se constriñe a determinar si la condición de "trabajador indefinido no fijo" es aplicable a las sociedades mercantiles estatales.

4. Impugnación del recurso.

   Con fecha 10 de marzo de 2021 la Abogada y representante de la trabajadora suscribe el escrito de impugnación al recurso. Invoca la jurisprudencia unificada conforme a la cual "la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pue son están obligadas a cumplir con los principios constitucionales del acceso a la función pública, que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE", mientras que aquí se debate sobre trabajadores que mantienen una relación laboral común con una entidad empresarial con forma societaria.

   La impugnación al recurso desgrana diversos y enjundiosos argumentos en favor de su tesis, coincidentes tanto con sentencias dictadas por esta Sala cuanto por el Voto Particular que acompaña a la doctrina finalmente acuñada en Pleno por la misma.

5. Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 29 de abril de 2021 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS, a favor de la procedencia del recurso.

   Considera que existe contradicción entre las sentencias y que la doctrina unificada ya ha resuelto la cuestión conforme a la sentencia referencial.

Análisis de la contradicción.

1. El presupuesto del artículo 219.1 LRJS .

   El artículo 219.1 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre las sentencias comparadas. Aunque no se requiere una identidad absoluta, sí es preciso que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. Sentencia referencial.

   El recurso invoca, a efectos de comparación, la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de enero de 2017 (Rec. 872/2016).

   Estimó el recurso de suplicación interpuesto por TRAGSA y revocó parcialmente la sentencia de instancia, condenando a la empresa a abonar al trabajador determinada cantidad y declarando el carácter indefinido de la relación.

   En el caso de la referencial la trabajadora había suscrito con TRAGSA sucesivos contratos de duración determinada, firmando un último contrato de duración determinada el 7 de abril de 2009, para la anualidad 2009-2011, con la categoría de oficial 2ª administrativo, con sucesivas adendas anuales hasta la anualidad 2016. La sentencia de suplicación de la sala de Madrid, en lo que se refiere a la calificación de la relación, aclara que la relación debe calificarse de indefinida no fija, estimando el motivo de recurso de TRAGSA.

3. Consideraciones específicas.

   1. La STS 692/2021 de 30 junio (rcud. 1202/2020) ha resuelto un caso en el que se invocaba la misma sentencia referencial que en el presente, aceptando la contradicción por lo siguiente:

      Cabe apreciar la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS, pues en ambos casos se trata de trabajadores vinculados a la empresa TRAGSA mediante contratos temporales irregulares, debatiéndose si la relación debe calificarse de indefinida fija -como considera la sentencia recurrida- o de indefinida no fija -como concluye la sentencia de contraste; por lo que tales identidades sustanciales justifican la admisión del recurso, ya que las aludidas resoluciones comparadas efectúan una lectura diferente de los arts. 2, 55 y disposición adicional primera del EBEP, entre otros, para concluir la referencial que también en las personas jurídico privadas integradas en el sector público, el acceso al empleo se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y al formar TRAGSA parte del sector público estatal, el acceso al empleo en esta sociedad mercantil, está regido por dichos principios; mientras que en la recurrida, se entiende justo lo contrario.

   2. El Informe del Ministerio Fiscal argumenta que existe contradicción porque en ambas sentencias contrastadas se debate si en sociedades mercantiles públicas cabe la figura del trabajador PINF, siendo los pronunciamientos contradictorios.

   3. El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar.

      Tanto las partes recurrentes cuanto el Ministerio Fiscal, como queda expuesto, admiten que existe contradicción entre las sentencias comparadas y que debemos unificar la doctrina opuesta respecto de aplicación del concepto de PINF a las sociedades mercantiles del sector público.

      Digamos también que a lo largo del debate no se ha suscitado reflexión alguna sobre eventuales singularidades de la sociedad mercantil demandada, que pudieran abocar a la imposibilidad de aplicarle la doctrina sentada respecto de AENA, en cuanto sociedad mercantil de titularidad pública. Sobre esa premisa, dado que estamos ante un recurso extraordinario y excepcional, debemos resolver a la vista de cuanto hemos dicho en fechas recientes.

   4. En el siguiente Fundamento vamos a recordar el tenor de nuestra actual doctrina, objeto de clarificación por el Pleno de la Sala tras haberse observado criterios discordantes.

Doctrina actual de la Sala.

1. Sentencias que fijan la doctrina.

   El núcleo del litigio ha sido objeto de enjuiciamiento por el Pleno de esta Sala Cuarta en sus sentencias 472/2020 de 18 junio (rcud. 1911/2018); 473/2020 de 18 junio (rcud. 2005/2018); 474/2020 de 18 junio (rcud. 2811/2018); y 579/2020 de 2 de julo (rcud. 1906/2018). Tal doctrina ya ha sido aplicada posteriormente, entre otras, por las SSTS 749/2020 de 10 septiembre (rcud. 3678/2017); 782/2020 de 17 septiembre (rcud. 1408/2018); 192/2021 ( rcud. 451/2019); 212/2021 de 17 febrero (rcud. 2945/2018); 486/2021 de 5 mayo (rcud. 1405/2019).

   Además de a AENA, hemos aplicado esta doctrina a la Empresa Pública Servicios Agrarios Gallegos en la STS 448/2021 de 20 abril (rcud. 618/2020); a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos en la STS 463/2021 de 29 abril (rcud. 2386/2018); a la Corporación de Radio y Televisión Española en la STS 552/2021 de 18 mayo (rcud. 3135/2019) y otras posteriores. Al Canal de Isabel II en las SSTS 694/2021 de 30 junio (rcud. 1517/2020) y 695/2021 de 30 junio (rcud. 1607/2020). Y a la propia TRAGSA en la STS 692/2021 de 30 junio (rcud. 1202/2020).

2. Razonamientos jurídicos de la doctrina.

   Razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho nos obligan a reiterar y aplicar la solución allí acordada, favorable a la recurrente. Recordemos sus líneas argumentales:

   "TERCERO. - 1. - La sentencia del TC núm. 8/2015, de 22 enero, distingue dentro del sector público entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial". Este último incluye las "entidades públicas empresariales" y las "sociedades mercantiles estatales".

2. - El derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad está regulado en el art. 55 del EBEP:

   "1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados [...]".

   Como vemos, esta norma no regula el acceso a la función pública sino el acceso al empleo público, que es un concepto más amplio.

3. - La controversia litigiosa radica en determinar si el citado precepto es aplicable a los trabajadores de las sociedades mercantiles estatales. - El art. 2 del EBEP regula su "Ámbito de aplicación":

   "1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:

   [...] d) Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas".

   Consiguientemente, el EBEP se aplica a las "entidades de derecho público".

4. - Sin embargo, la disposición adicional primera del EBEP amplía el ámbito de aplicación de cuatro preceptos, incluido el citado art. 55 del EBEP: "los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica".

   Así pues, aun cuando el EBEP no es aplicable con carácter general a las entidades del sector público estatal no incluidas en su art. 2, sí les son aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, cuando la normativa específica, que les sea aplicable, les encuadra en sector público estatal.

5. - El tenor literal de la disposición adicional primera del EBEP indica que al referirse a las "entidades del sector público estatal" no se limita a las "entidades de derecho público" mencionadas en el art. 2 del EBEP. En caso contrario, la disposición adicional primera del EBEP no tendría ningún contenido porque las entidades de derecho público ya están incluidas en su ámbito de aplicación conforme al art. 2 del EBEP.

   Consiguientemente, cuando la normativa específica, aplicable a las sociedades mercantiles públicas, las encuadre en el sector público estatal, les serán aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad.

   CUARTO. - El EBEP diferencia entre "entidades de derecho público" y "entidades del sector público".

   1. El art. 90.3 del EBEP menciona expresamente las "entidades de derecho público": "El funcionario declarado en la situación de suspensión de funciones no podrá prestar servicios en ninguna Administración Pública ni en los organismos públicos, agencias, o entidades de derecho público dependientes o vinculadas a ellas durante el tiempo de cumplimiento de la pena o sanción".

   2. El art. 85 del EBEP regula las situaciones administrativas de los funcionarios de carrera. Prevé que las Leyes de Función Pública podrán regular otras situaciones administrativas de los funcionarios de carrera, distintas del servicio activo, servicios especiales, servicio en otras Administraciones públicas..., cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: "b) Cuando los funcionarios accedan, bien por promoción interna o por otros sistemas de acceso, a otros cuerpos o escalas y no les corresponda quedar en alguna de las situaciones previstas en este Estatuto, y cuando pasen a prestar servicios en organismos o entidades del sector público en régimen distinto al de funcionario de carrera".

      QUINTO. - 1. Las principales referencias normativas en relación con la controversia litigiosa son las siguientes. El art. 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, intitulado: "Sector público estatal", dispone:

      "1. A los efectos de esta Ley forman parte del sector público estatal:

   1. La Administración General del Estado.

   2. El sector público institucional estatal.

2. Integran el sector público institucional estatal las siguientes entidades:

   1. Los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del

      Estado, los cuales se clasifican en:

      1. Organismos autónomos.

      2. Entidades Públicas Empresariales.

   2. Las autoridades administrativas independientes.

   3. Las sociedades mercantiles estatales [...]"..

2. La disposición adicional 12ª de la derogada Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) establecía en sus dos primeros apartados:

   "1. Las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.

2. Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus Organismos públicos, se regirán por el título VII de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación".

3. Aun cuando no resulte aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el examen de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP), regula su ámbito subjetivo en su art. 2:

   "1. La presente Ley se aplica al sector público que comprende:

   [...] d) El sector público institucional.

2. El sector público institucional se integra por:

   1. Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.

   2. Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular a los principios previstos en el artículo 3, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas [...]".

   El art. 113 de la LRJSP acuerda:

   "Las sociedades mercantiles estatales se regirán por lo previsto en esta Ley, por lo previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación [...]".

   El art. 117.4 de la LRJSP estatuye:

   "El personal de las sociedades mercantiles estatales, incluido el que tenga condición de directivo, se regirá por el Derecho laboral, así como por las normas que le sean de aplicación en función de su adscripción al sector público estatal, incluyendo siempre entre las mismas la normativa presupuestaria, especialmente lo que se establezca en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado".

   Esta norma prevé expresamente que el personal de estas sociedades mercantiles estatales se regirá por las normas aplicables en función de su adscripción al sector público estatal.

4. El art. 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante LPAP) estatuye:

   "1. Las disposiciones de este título ("Patrimonio empresarial de la Administración General del Estado") serán de aplicación a las siguientes entidades:

   1. Las entidades públicas empresariales [...]

   2. Las entidades de Derecho público vinculadas a la Administración General del Estado o a sus organismos públicos cuyos ingresos provengan, al menos en un 50 por ciento, de operaciones realizadas en el mercado.

   3. Las sociedades mercantiles estatales, entendiendo por tales aquellas sobre la que se ejerce control estatal:

   1. Bien porque la participación directa en su capital social de la Administración General del Estado o algunas de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público integran el sector público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100".

   El art. 167 de esta LPAP diferencia:

   "1. Las entidades a que se refieren los párrafos a) y b) del apartado 1 del artículo anterior ajustarán la gestión de su patrimonio a esta ley. En lo no previsto en ella, se ajustarán al Derecho privado, salvo en materia de bienes de dominio público en que les serán de aplicación las disposiciones reguladoras de estos bienes.

2. Las entidades a que se refiere el párrafo c) del apartado 1 del artículo anterior ajustarán la gestión de su patrimonio al Derecho privado, sin perjuicio de las disposiciones de esta ley que les resulten expresamente de aplicación".

5. - Finalmente, el art. 18.1.f de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017, encuadra en el sector público a:

   "f) Las sociedades mercantiles públicas, entendiendo por tales aquellas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las Administraciones y entidades enumeradas en este artículo sea superior al 50 por ciento. En el sector público estatal se considerarán como tales las reguladas en el artículo 111.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público".

   SEXTO. - 1. - En cuanto a la naturaleza de AENA, el Real Decreto 905/1991, de 14 de junio, constituyó el Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea y aprobó su Estatuto.

2. - El art. 7 del Real Decreto ley 13/2010, de 3 de diciembre, constituyó la sociedad mercantil estatal "Aena Aeropuertos, SA". La norma explica que se trata de "una sociedad mercantil de las previstas en el artículo 166 de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas".

3. - El Real Decreto ley 8/2014, de 4 de julio, dispuso en su art. 18:

   "1. La sociedad mercantil estatal "Aena Aeropuertos, SA", creada en virtud de lo previsto en el art. 7 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre [...] pasa a denominarse Aena, SA.

2. La entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (Aena), creada por el art. 82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio de Presupuestos Generales del Estado para 1990, pasa a denominarse ENAIRE".

4. - El I Convenio Colectivo del grupo de empresas AENA acuerda en sus arts. 23.3, 24.2 y 26.1 que el ingreso en las empresas de dicho grupo respetará los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

   SÉPTIMO. - 1. No ha habido pronunciamientos uniformes de este Tribunal acerca de la controversia litigiosa. Inicialmente la doctrina jurisprudencial aplicó la condición de trabajador indefinido no fijo a Correos y Telégrafos SAE argumentando que las sociedades anónimas estatales "a pesar de regirse en términos generales por el derecho privado como específicamente recoge la Disposición Adicional 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado -LOFAGE- tienen la excepción que en dicha misma Disposición Adicional se recoge cuando dice que les será de aplicación dicho régimen privado "salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, control financiero y contratación"; se trata, en definitiva de entidades que, a pesar de su condición jurídica de S.A. pertenecen al sector público estatal [...] y por lo tanto, como se ha dicho, se rigen para la contratación, y por lo tanto también para la contratación de sus trabajadores por el régimen de contratación de los entes públicos recogidos en los arts. 23 y 103 de la Constitución y desarrollados en la Ley 30/1984, de 2 de agosto [...] o sea por los criterios de "igualdad, mérito y capacidad" acreditados en un proceso público de selección de los legalmente establecidos" ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007, recurso 3353/2005; 28 de marzo de 2007, recurso 5082/2005; 26 de abril de 2007, recurso 229/2006; y 6 de octubre de 2008, recurso 3064/2007).

2. Asimismo el Tribunal Supremo declaró que la condición de trabajador indefinido no fijo era aplicable a Televisión Española SA o a Radio Nacional de España SA, argumentando que el art. 35.4 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión especificaba que el ingreso en situación de fijo en TVE sólo podía realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión. La disposición adicional duodécima de la LOFAGE disponía que las sociedades mercantiles estatales se regían por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación. Esta referencia a la contratación apuntaba a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal. Este Tribunal concluía que, como la sociedad estatal pertenecía al sector público y en la selección de su personal se aplicaban los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, necesariamente debían aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, por lo que la contratación irregular de su personal no conducía a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendía el carácter de indefinida ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2008, recurso 3964/2007; 9 de octubre de 2008, recurso 4029/2007; de octubre de 2008; recurso 1956/2007; 3 de noviembre de 2008, recurso 4619/2006; 19 de enero de 2009, recurso 1066/2007 y 3 de abril de 2009, recurso 773/2007, entre otras).

3. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2015, recurso 102/2014, en relación con la misma sociedad estatal (AENA), consideró lícita la preferencia en la permanencia reconocida a los trabajadores fijos en caso de movilidad geográfica, argumentando que no se trataba de "la simple distinción entre contratos laborales en atención a su duración. Los términos de comparación no son aquí los contratos por tiempo indefinido y los temporales; sino los trabajadores fijos, respecto de los que no lo son. Nos hallamos ante el específico supuesto del personal laboral que presta servicios en el sector público, en donde la categoría de trabajador "fijo" presenta un matiz adicional relacionado con el proceso de acceso al empleo y con la vinculación a un determinado puesto de trabajo, que excede de la figura del trabajador con contrato indefinido. Es a los trabajadores fijos a los que la cláusula del acuerdo otorga ese primer criterio de permanencia en el destino que ocupan, dejando fuera a quienes no ostenten tal condición. Y resulta imprescindible partir de esta categoría contractual para analizar el alcance de la diferente consideración que se desprende de la regla impugnada".

4. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2016, recurso 91/2016, calificó a Eusko Irratia SA como parte el sector público. Su norma rectora: la Ley 5/1982, de 20 de mayo y en particular su art. 47.1 establecía que "la selección de personal para el Ente y sus Sociedades se hará mediante convocatoria pública y de acuerdo, con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad". Este Tribunal añadió que la disposición adicional 1ª del EBEP prevé la aplicación de los principios contenidos en sus arts. 52, 53, 54, 55, y 59 a las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidos en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica, llegando a la conclusión favorable a la acogida de la figura del personal laboral indefinido no fijo en el marco de la empresa pública.

   OCTAVO. - 1. En sentido contrario, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2014, recurso 2320/2013, negó que el personal laboral de la sociedad mercantil AENA estuviera incluido en la aplicación del EBEP, argumentando que "se hace difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como "indefinidos no fijos", siendo ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en un régimen de laboralidad que no se sujeta a una causa legal de temporalidad. La justificación de la figura del trabajador "indefinido no fijo" se halla [...] en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados". A la misma conclusión llegó la sentencia del Tribunal Supremo de la misma fecha: 18 de septiembre de 2014, recurso 2323/2013.

2. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015, recurso 172/2014, reitera la distinción entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial". Y dentro de este último distingue entre las "entidades públicas empresariales", que son "entidades "dependientes de la Administración General del Estado, o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella" [ art. 2.1.c) LGP], que se configuran como "Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propias vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas", quedando sujetas al Derecho administrativo "cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación" [ art. 2.2 de la Ley 30/1992, de 26/Noviembre]"; y b) las "sociedades mercantiles estatales" a que se refiere el art. 2.1.e) LGP y que "aunque forman parte del sector público empresarial estatal [...] no son Administraciones públicas [ art. 2.2 de la Ley 30/1992], de manera que "se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación".

3. La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016, recurso 229/2015, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 8/2015, de 22 de enero, sostuvo que la empresa TRAGSA no es subsumible en el concepto amplio de Administración. Afirmó que es una sociedad mercantil estatal, no una entidad pública empresarial. La "contratación" que ha de sujetarse a normas propias del sector público no es la de personal asalariado sino la de obras o servicios. Esta Sala concluyó que las normas del EBEP no son aplicables a las sociedades mercantiles de titularidad pública, por lo que no cabe extender a TRAGSA las normas sobre empleados públicos: "la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso "a la función pública", que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE".

4. Los autos del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018, recurso 3014/2017; 10 de abril de 2019, recurso 3661/2017; 19 de abril de 2018, recurso 2241/2017; 5 de septiembre de 2019, recurso 4531/2018, entre otros, han inadmitido recursos de casación unificadora en los que se postulaba el acceso a la condición de fijo de plantilla por fraude de ley en la contratación temporal en el ámbito de las sociedades estatales como AENA SA. Esta Sala argumentó la falta de contenido casacional de dicha pretensión invocando la doctrina establecida en las dos sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2014, recursos 2320/2013 y 2323/2013, con arreglo a la cual la figura del indefinido no fijo no es aplicable a AENA, aunque pertenezca al sector público, porque se trata de una sociedad mercantil estatal cuyo personal laboral está excluido de la aplicación del EBEP. En el mismo sentido se han pronunciado los autos de este Tribunal de 19 de julio de 2018, recurso 234/2018 y 26 de junio de 2108, recurso 90/2018.

5. La sentencia del TC 8/2015, de 22 de enero, explica que las "sociedades mercantiles estatales", aunque forman parte del sector público empresarial estatal, no son Administraciones públicas ( art. 2.2 LRJAP), de manera que "se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación".

   NOVENO. - 1. Una posterior reflexión nos ha llevado a concluir con carácter general que la condición de trabajador indefinido no fijo sí que es aplicable a las sociedades mercantiles estatales. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".

Aplicabilidad de la doctrina expuesta al caso de TRAGSA.

1. Al contener doctrina errónea la sentencia recurrida, debemos resolver conforme a las previsiones legales para los casos de estimación del recurso. Procede, por tanto, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación para la unificación de la doctrina y la consiguiente anulación de la sentencia recurrida en el concreto aspecto referido al pronunciamiento de que la trabajadora poseía la condición de fija.

2. Digamos asimismo que en relación con la empresa aquí demandada la citada STS 692/2021 de 30 junio (rcud. 1202/2020) ha considerado del todo aplicable a TRAGSA la doctrina referida, añadiendo que "Todo ello sin olvidar otro parámetro que abunda en el precedente corolario: el texto convencional que afecta a todo el personal contratado laboralmente - XVII Convenio Colectivo de TRAGSA-, que en su artículo 14 incide en que el personal será contratado previa convocatoria y proceso de selección de acuerdo a los principios de igualdad de mérito y publicidad, mediante convocatoria pública".

3. El artículo 228.2 LRJS comienza disponiendo que si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada. En nuestro caso, eso significa que el recurso de suplicación interpuesto por TRAGSA debe estimarse en la pretensión referida a la naturaleza temporal del contrato.

   Resolviendo el debate planteado en suplicación, procede estimar en parte el recurso de esta clase formulado por TRAGSA en el sentido de declarar que la relación laboral de la trabajadora es de naturaleza indefinida no fija, pero manteniendo el carácter fraudulento de la contratación temporal que ya se reconoció en la instancia, se confirmó en sede de suplicación y no ha sido combatido en fase casacional.

4. También prescribe el artículo 228.2 LRJS que en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se resolverá lo que proceda sobre consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas, en su caso, derivados del recurso de suplicación de acuerdo con lo prevenido en esta Ley. Si se hubiere constituido depósito para recurrir, se acordará la devolución de su importe.

   La estimación del recurso de casación interpuesto por la empleadora debe comportar la devolución de los depósitos constituidos para recurrir y de las cantidades que, en su caso, hubiere consignado o de las garantías aportadas al procedimiento.

   En el plano de las costas procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 235.1 LRJS, la solución a que accedemos comporta que las costas procesales causadas en los recursos han de ser soportadas por cada parte.