ATS 697/2021, 22 de Julio de 2021

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) se dictó la Sentencia de 17 de noviembre de 2020, en los autos del Rollo de Sala 31/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado 91/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barbate cuyo fallo dispone:

"Debemos condenar y condenamos a Juan Pedro, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas y de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, con la agravante de reincidencia en el primero y la atenuante de reparación del daño en el segundo, a las penas de cuatro años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y dos multas de 4.300.000 euros cada una con un mes de prisión sustitutoria caso de impago e insolvencia cada una, por el delito contra la salud pública, y a la pena de seis meses multa a razón de cuotas de cuatro euros diarios con tres meses de prisión sustitutoria en caso de impago e insolvencia, por el delito de resistencia. Así como a indemnizar al GC NUM000 en 66€ y al pago de un tercio de las costas.

Debemos condenar y condenamos a Ángel Jesús, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de cuatro años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y dos multas de 4.300.000€ cada una con un mes de prisión sustitutoria caso de impago e insolvencia cada una, y al pago de un tercio de las costas.

Debemos condenar y condenamos a Miguel Ángel como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas sin circunstancias modificativas de la responsabilidad las penas de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y dos multas de 4.300.000 euros cada una con un mes de prisión sustitutoria caso de impago e insolvencia, por el delito contra la salud pública y al pago de un tercio de las costas.

Acordamos el comiso del motor, los teléfonos móviles, el GPS el teléfono satelitario y el equipo radiotransmisor intervenidos.

Acordamos la prórroga de la medida de prisión preventiva incondicional respecto de los tres condenados Juan Pedro, Miguel Ángel y Ángel Jesús que podrá mantenerse hasta un tiempo máximo equivalente a la mitad de la pena impuesta, que se cumplirá, en caso de Juan Pedro y Ángel Jesús el 15/6/2021, y en el caso de Miguel Ángel el 1/5/2021".

Frente a la referida sentencia, Ángel Jesús, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Reyes Ramos, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla que dictó Sentencia de 20 de abril de 2021 en el Recurso de Apelación número 21/2021, cuyo fallo dispone:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Reyes Ramos, en nombre del acusado Ángel Jesús, contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2020 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz en el rollo de procedimiento abreviado n° 31 del mismo año, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta instancia".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Ángel Jesús, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Reyes Ramos, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 368, 369.5 y 370 del Código Penal en relación con el artículo 16 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Vulneración del principio de igualdad ante la ley del artículo 14 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo Del Arco.

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 368, 369.5 y 370 del Código Penal en relación con el artículo 16 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que debería haberse apreciado el delito en grado de tentativa dado que en ningún momento llegó a poseer la sustancia estupefaciente, ni llegó a tener contacto con la misma, como manifestaron los agentes de la UDYCO que declararon en el juicio oral.

Sostiene que no participó en el concierto inicial para el transporte de la droga y que su intervención se realizó con posterioridad. Alega que desconoce el número de fardos que se iban a descargar, su procedencia, y su destino final.

Por otro lado, considera que el día de los hechos se le intervino un teléfono móvil que, tras ser analizado con la correspondiente autorización judicial, carecía de información relevante para la investigación lo que desacredita la existencia de un concierto previo con los otros dos acusados. Por tal motivo, interesa que debería apreciarse el delito contra la salud pública en grado de tentativa y, en consecuencia, imponerla la pena de dos años de prisión.

Finalmente, el recurrente, de forma subsidiaria, alega aplicación indebida de los artículos 368, 319.1.5º y 370 del Código Penal al considerar que se trata de un "mero descargador". Entiende que los actos realizados son "fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino" (sic). Por tal motivo, solicita que se le imponga la pena de tres años y seis meses de prisión.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Juan Pedro, Miguel Ángel y Ángel Jesús, mayores de edad, el primero de nacionalidad marroquí con NIE NUM001, en situación irregular en España y condenado por delito contra la salud pública en sentencia de 25/7/12 a pena de cuatro años y un mes de prisión, el segundo de nacionalidad marroquí con NIE NUM002, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, y el tercero español con DNI NUM003 y sin antecedentes penales, se encontraban en la Cala Isabel sita entre la playa de Zahora y el Faro de Trafalgar el día 1/2/19 sobre las 22:00 horas concertados para participar en un desembarco de hachís.

   Arribada a la playa una embarcación semirrígida provista de dos motores, uno de 25 y otro de 60 cv, cargada con 55 fardos de hachís, los acusados y un grupo de unas veinte personas más, se aproximaron y comenzaron a descargar los referidos fardos y a trasportarlos playa arriba, siendo sorprendidos por un operativo de la Guardia Civil, de modo que los acusados trataron de huir e introducirse en una vivienda sita en las inmediaciones, sin llegar a lograrlo al ser alcanzados por los agentes de la fuerza pública.

   Cuando Juan Pedro fue alcanzado, forcejeó con el GC NUM000 quien, a consecuencia de ello, sufrió una contusión en la rodilla derecha que curó con una sola asistencia en dos días no impeditivos, habiéndose consignado por Juan Pedro la indemnización por tales lesiones.

   En la embarcación se incautó una mochila marca Quechua en cuyo interior había un GPS marca Garmin, un teléfono satelitario Thuraya XT lite con su tarjeta SIM y el soporte de la misma. La embarcación y el motor de 60 cv no se intervinieron.

   A Ángel Jesús se le incautó un teléfono Nokia con la inscripción a rotulador 9, y a los demás acusados dos teléfonos Samsung, un terminal Iphone y un equipo transmisor Motorola GP340 habiéndose usado todos esos objetos en el desarrollo y culminación del alijo.

   El factum concluye con la afirmación de que, "el hachís incautado arrojó un peso neto de 1.583.128 gramos con un Índice de THC del 29,6%, 119.150 gramos con un Índice de THC del 22,4% y 10.810 gramos con un Índice de THC del 35,6%. Dicha sustancia tenía como destino su distribución entre terceros y hubiese alcanzado un valor de venta de 2.869.4226 siendo destruida el 27/2/19".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre el error iuris y la tentativa en el delito contra la salud pública.

   El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

   La jurisprudencia de esta Sala ha considerado -por todas, la STS 395/2019, de 24 de julio- la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, y en lo relativo a la persona que recoge la mercancía, se deben distinguir dos posiciones distintas:

   1. Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

   2. Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado ( STS 1673/2003, de 2 de diciembre).

   En efecto, como decíamos en las SSTS 24/2007 de 25.1 y 323/2006, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos ( STS 4.3.1992, 16.7.1993, 3.4.1997, 7.12.1998, 29.9.2002, 23.1.2003, 3.6.2005).

   El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico ( STS 1309/2003, de 3 de octubre). El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS 1160/2004, de 13 de octubre).

   Las alegaciones no pueden ser admitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de subsunción realizado por la Audiencia Provincial al considerar que no podía apreciarse, de acuerdo con el relato de hechos probados, el delito contra la salud pública en grado de tentativa.

   Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto, en primer lugar, el recurrente efectúa alegaciones en manifestación contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo del acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En efecto, en el relato histórico consta que el recurrente y los dos acusados se encontraban en la playa concertados para participar en el desembarco de la droga. También consta que se le intervino al recurrente "un teléfono Nokia con la inscripción a rotulador 9, y a los demás acusados dos teléfonos Samsung, un terminal Iphone y un equipo transmisor Motorola GP340, habiéndose usado todos esos objetos en el desarrollo y culminación del alijo".

   Y, en segundo lugar, porque la Audiencia Provincial, partiendo del reconocimiento de los hechos realizado por los tres acusados y que se vio corroborado por las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil, entendió, de forma razonable y motivada, que existía un concierto previo entre todos los acusados para la realización del plan de desembarco pues, en caso contrario, no podía encontrarse una explicación razonable al hecho de que se encontraran en el lugar y momento en el que se iba a realizar el desembarco del alijo.

   En consecuencia, no concurren los requisitos desarrollados por esta Sala y que, de forma restrictiva, permiten apreciar el delito contra la salud pública en grado de tentativa pues la Audiencia Provincial consideró probado la existencia de un concierto previo para entre los acusados para el desembarco de la sustancia en territorio nacional. No se trata, por tanto, de un porteador contratado ad hoc, sino de un coautor del conjunto de la operación al que se extiende la consumación derivada de la posesión mediata del alijo, aunque la disponibilidad material y efectiva del mismo quedara frustrada por la intervención policial.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que existe un error en la valoración del informe policial de extracción de datos digitales de los teléfonos móviles intervenidos (folios 260 a 272).

Entiende que las conclusiones del citado análisis no permiten concluir la existencia de un concierto previo entre los acusados para la realización del plan de desembarco.

Alega que el terminal móvil marca Nokia de color azul que se intervino al recurrente, tras el análisis policial, no ofreció datos de interés para la investigación porque las llamadas que constaban en el mismo eran del año 2017.

Por tal motivo, considera que debe imponerse la pena de dos años de prisión y, subsidiariamente, la pena de tres años y seis meses de prisión.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

3. Las alegaciones no pueden ser admitidas.

En primer lugar, por cuanto la alegación, en los términos expuestos, se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

Y, en segundo lugar, porque el análisis policial de los dispositivos telefónicos indicados por el recurrente no tiene la consideración de documentos a efectos casacionales. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales" ( STS 774/2013, de 21 de octubre).

Por otro lado, debe indicarse que la alegación de la existencia de error facti resulta contradictoria con la postura procesal mantenida por el recurrente en las dos instancias precedentes. En efecto, la Audiencia Provincial construyó el relato histórico partiendo del reconocimiento íntegro de los hechos efectuados por el recurrente y por los otros dos acusados. Este reconocimiento, además, fue corroborado por la declaración testifical del instructor del atestado, así como de los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario quienes observaron el desembarco de la sustancia, recuperaron la droga transportada y detuvieron a los acusados.

La discrepancia del recurrente, por tanto, se limitó a la calificación jurídica de los hechos al considerar que debía apreciarse el delito en grado de tentativa, cuestión que ya ha sido rechazada por esta Sala en el Fundamento Jurídico I de esta resolución.

No puede, por tanto, el recurrente desvincularse del reconocimiento de los hechos efectuado en el juicio oral para discutir en esta instancia una menor participación en los mismos con el objetivo de reducir la penalidad impuesta por el delito contra la salud pública.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, vulneración del principio de igualdad ante la ley del artículo 14 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que se ha vulnerado el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española.

Denuncia que se le ha impuesto la misma pena que a Juan Pedro a pesar de que, en dicho acusado, concurría la agravante de reincidencia.

Por otro lado, alega que se le ha impuesto una pena superior a Miguel Ángel en el que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En este sentido, alega que, mientras a este condenado se le ha impuesto la pena de cuatro años y seis meses, al recurrente se le ha condenado a la pena de cuatro años y nueve meses de prisión.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

   En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   En cuanto al principio de igualdad ante la ley, hemos dicho que la vulneración del citado principio requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria ( SSTC 62/1987, de 20 de mayo; 9/1989, de 23 de enero y 68/1989, de 19 de abril). Lo que en definitiva prohíbe este principio son las diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas por el fin lícito de la norma ( STC 70/1991, de 8 de abril). El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( SSTS 537/2008, 598/2008 y de 23 de febrero de 2013).

3. Las alegaciones no pueden ser admitidas.

   En primer lugar, por cuanto la alegación, en los términos expuestos, se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

   Y, en segundo lugar, porque la Audiencia Provincial impuso una pena diferenciada al recurrente dado que los otros dos acusados, no solo reconocieron íntegramente los hechos, sino que además se mostraron conformes con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal. Por tanto, la Audiencia Provincial no estaba obligada a imponer la misma pena al recurrente dado que éste discrepó de la calificación jurídica de los hechos al considerar que se trataba de un delito contra la salud pública en grado de tentativa.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente pues hemos manifestado ( STS 52/2017, de 3 de febrero con cita de la STS 124/2013, de 19 de febrero) que no se incurre en arbitrariedad cuando se impone una penalidad diferenciada entre condenados basada en un comportamiento procesal posterior al delito, concretamente, al hecho de haber prestado conformidad. Mediante la conformidad el acusado acepta la realidad de la ofensa a la convivencia, reconoce la vigencia de la norma y acepta la consecuencia jurídica, hecho procesal que concreta un actuar posterior al delito que merece un distinto reproche penal.

   Finalmente, debe indicarse que la Audiencia Provincial, en el Fundamento Jurídico IV, ha argumentado, de forma razonable y suficiente, el motivo por el que impone al recurrente la pena de cuatro años y nueves de prisión al considerar que tuvo una participación directa en los hechos, la concurrencia de la agravante de notoria importancia y la aplicación del subtipo agravado de uso de embarcación.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: