STS 845/2021, 14 de Junio de 2021

El presente recurso de casación se interpuso por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha contra la sentencia núm. 135/2019-C, de 19 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Toledo, estimatoria del recurso tramitado por el procedimiento abreviado núm. 91/2019, formulado por doña María Rosa frente a la resolución de la Directora Gerente de la Gerencia de Atención Integrada de Guadalajara, de fecha 22 de marzo de 2018, por la que se le niega el abono del complemento de atención continuada, correspondiente al periodo durante el que se encontraba en situación de riesgo durante el embarazo, al no haber podido cubrir las guardias acaecidas durante el mismo.

El Juzgado de Toledo estimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

"TERCERO.- Consideraciones jurídicas sobre el litigio.

[...]

3.3º.- Varias cuestiones se imponen como previas a cualquier otra para

proceder al análisis de la presente cuestión:

[...]

3.2.III) La situación de riesgo durante el embarazo ( art. 58 LO 3/2007 y art. 186 TRLGSS) es una situación diferente de la incapacidad temporal (art. 169 y ss TRLGSS). Pero es que la situación en la que, como consecuencia del embarazo se deben dejar de hacer guardias por así acordarlo un equipo de prevención de riesgos laborales es aún más clara y objetivamente determinada para que se asuma tal situación, pues no es una situación prevista en norma alguna. Por tanto la norma prohibitiva, simple y llanamente no es aplicable al presente supuesto.

3.2.IV) Por tanto y como resultado de este análisis preliminar podemos concluir:

- La STSJ de Castilla La Mancha, secc. 2ª, de 16 de Marzo de 2016 no guarda identidad de razón por ser heterogénea la norma y tener relevantes modificaciones, pues precisamente este personal que antes se mencionaba ahora se deja de mencionar.

- No hay norma prohibitiva respecto del abono del complemento de atención continuada.

- La única norma que hay es el reconocimiento de un complemento que no incluye estas cuestiones, pero tal reconocimiento, ordenado por ley, no tiene por qué interpretarse como una denegación de otros complementos no contemplados. Ello exige una labor exegética que se adecue a los principios interpretativos del art. 3 del código civil y los principios generales del ordenamiento.

3.3º.- Hay que tener en cuenta que las consecuencias peyorativas para la mujer que se producen por el embarazo deben ser mermadas, pues esa es la interpretación fundamental del art. 8 y el art. 58 de la LO de Igualdad, siendo por tanto que esa plenitud de derechos debe incluir aquellas partidas que, siendo ordinarias en el sentido de las SSTS 17 de Enero de 2000 y de 19 de Diciembre de 2011 son variables en función de la actuación de las mismas. Se insiste, no hay norma prohibitiva aplicable y la administración así lo ha entendido, lo que hace que no pueda sin una norma clara y expresa ponerse un límite que no está previsto a lo

que es un valor superior del Ordenamiento Jurídico ( art. 1.1 CE) y un principio integrador de dicho Ordenamiento ( art. 4 LO 3/2007) y, por tanto, tienen derecho también a ese prorrateo en base al art. 58 que les reconoce la plenitud de los derechos económicos, también los ingresos variables por una situación previa que, relacionada con el embarazo, supone una disminución económica.

Se recuerda que el principio general aplicable, y que debe orientar cualquier interpretación en este sentido, es el de indemnidad de la trabajadora durante y en cualquier cuestión relacionada con el embarazo en lo que a sus legítimos derechos y aspiraciones se refiere no sólo en relación a los derechos de la propia trabajadora, sino también en favor de los futuros ciudadanos que, gracias a la misma y a tal situación verán favorecida su situación personal y social, tal y como expone la STC 182/2005, de 4 de Julio que dice "Hemos dicho que la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE ). Tal tipo de discriminación comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( STC 173/1994, de 7 de junio , FJ 2; 136/1996, de 23 de julio , FJ 5; 20/2001, de 29 de enero , FJ 4; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; o 17/2003, de 30 de enero , FJ 3).

Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE , hemos estimado diversos recursos de amparo relativos a la materia aquí enjuiciada, incluso respecto de decisiones empresariales ad nutum, como la resolución de la relación laboral en período de prueba ( SSTC 94/1984, de 16 de octubre , y 166/1988, de 26 de septiembre ) o la no renovación de un contrato temporal ( STC 173/1994, de 7 de junio ), y hemos afirmado igualmente que la misma conclusión debe prevalecer ante decisiones causales como el despido, pues la paridad que impone el segundo inciso del art. 14 CE en lo que se refiere a las condiciones de trabajo implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones en el empleo, sin discriminación por razón de sexo ( STC 136/1996, de 23 de julio ).

De ello se deduce, en relación con la prohibición de discriminación por maternidad, la limitación de las potestades organizativas y disciplinarias del empresario en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, pues es obligado evitar las consecuencias físicas y psíquicas que las medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora, resultando un imperativo constitucional, al mismo tiempo, afianzar los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). Y, aunque ciertamente el art. 14 CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, sí excluye toda distinción o trato peyorativo a la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias. La protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo.

El examen de la normativa que, ex art. 10.2 CE , sirve de fuente interpretativa del art. 14 CE corrobora la amplitud de esa protección. De ello son prueba destacada tanto los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo núm. 103, sobre la protección de la maternidad, núm. 111, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, y núm. 156, sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares, como la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979.

Asimismo, en el ámbito del Derecho comunitario, hemos de referirnos a la Directiva 1976/207/CEE del Consejo después modificada por la Directiva 2002/73/CEE, de 23 de septiembre, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. En su aplicación la STJCE de 30 de abril de 1998, asunto 136-1995, Thibault, que presenta cierta conexión con el presente caso, afirma que el ejercicio de los derechos conferidos a las mujeres no puede dar lugar a un trato desfavorable, ni en lo que

atañe a su acceso al empleo, ni en lo que respecta a sus condiciones de trabajo. La Sentencia establece que el principio de no discriminación exige que la trabajadora, que en virtud del contrato de trabajo sigue vinculada al empresario durante su permiso de maternidad, no se vea privada de sus condiciones de trabajo que se aplican tanto a los trabajadores de sexo femenino como a los de sexo masculino y que derivan de dicha relación laboral, y que, en particular, aquel principio impide privarla del derecho a ser objeto de una calificación anual a efectos de una promoción profesional de la que, de no haber estado encinta y de no haber hecho uso del permiso por maternidad al que tenía derecho, habría podido beneficiarse.

La prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.

3.4º.- En conclusión y visto el principio de indemnidad del embarazo para el patrimonio jurídico de la trabajadora, se ha de entender que el vacío normativo de la DA 7ª en relación con el complemento por atención continuada durante el embarazo debe entenderse no como una prohibición, sino como una ausencia de regulación que debe ser integrada con los principios generales y que llevan a la solución instada por el demandante".

El Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha preparó recurso de casación contra la meritada sentencia, mediante escrito presentado el 16 de septiembre de 2019, identificando como normas legales que se consideran infringidas: los artículos 8 y 58 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres; y el artículo 43.2 d) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Toledo tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 25 de septiembre de 2019.

Emplazadas las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo, tras personarse únicamente la parte recurrente, por auto de 6 de julio de 2020, la Sección de Admisión de esta Sala Tercera acuerda:

"2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar la procedencia del abono del complemento de atención continuada correspondiente a las guardias no realizadas durante los periodos de adecuación del puesto de trabajo durante el embarazo y, concretamente, la compatibilidad de su cobro con la situación de riesgo durante el embarazo.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: los artículos 8 y 58 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y el art.43 .2 d) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud".

Notificada la anterior resolución a las partes personadas y dentro del plazo fijado en el art. 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ["LJCA"], la representación de la Comunidad Autónoma, mediante escrito registrado el 8 de septiembre de 2020, interpuso el recurso de casación en el que aduce que el fallo de la sentencia recurrida incurre en una errónea interpretación de los artículos 8 y 58 de la LO 3/2007 "[...] ya que, la literalidad del artículo 58 LO 3/2007 se remite, hasta en dos ocasiones a la legislación específica. Ello supone que no pueda hacerse una interpretación y aplicación de este precepto de forma aislada de la normativa retributiva, en nuestro caso regulada en el artículo 43.2 d) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que contempla el complemento de atención continuada como parte de las retribuciones complementarias del personal sanitario, que remunera al personal por la atención concreta a los usuarios de los servicios sanitarios, como son las guardias. Lo relevante para la remuneración de este complemento es su efectiva realización, de manera que, al no realizar guardias, aún por motivos relacionados con el embarazo, no se genera derecho a su pago, ya que no se trata de retribuciones básicas sino complementarias tal y como las configura la Ley". Este complemento de atención continuada - prosigue "[...] no tiene una naturaleza fija, sino variable y debe tenerse en cuenta la periodicidad de las guardias y las que efectivamente se realicen [...], el TSJ de Castilla-La Mancha, en Sentencia de 16 de marzo de 2016 así lo estableció [...]" (págs. 4-5 del escrito de interposición).

En definitiva -concluye- "si se hubiera realizado la interpretación conforme al criterio de la Sentencia de contraste (Sentencia 27/2019, de 25 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2, PA 343/2017, de la misma ciudad de Toledo) y a lo alegado en el acto de la vista oral por es[a] representación, por entender que es el correcto; es decir, que a la situación de adaptación de puesto de trabajo por riesgos del embarazo (consistente en que la recurrente no realizara guardias) se le ha dado el mismo tratamiento que a cualquier persona en dicha situación, sin que se haya producido discriminación alguna por ese motivo, la sentencia objeto de casación indudablemente habría tenido un fallo desestimatorio de las pretensiones de la recurrente, pues, por la propia naturaleza del Complemento de Atención Continuada, no se le podrían retribuir aquellas guardias que no ha realizado efectivamente, aun cuando el motivo de esa no realización fuera el de riesgo durante el embarazo, de forma análoga a cualquier baja por enfermedad común, u otros casos en los que los servicios de Prevención de Riesgos así lo recomienden, como por ejemplo el caso de mayores de 55 años" (pág. 10).

Finalmente solicita el dictado de sentencia por la que, "[...] casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente [su] recurso en los términos interesados".

Evacuados los trámites y de conformidad con lo previsto en el art. 92.6 de la LJCA, al considerar innecesaria la celebración de vista pública, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 18 de mayo de 2021, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Objeto del recurso.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia núm. 135/2019-C, de 19 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Toledo, que estimó el recurso tramitado por el procedimiento abreviado núm. 91/2019 formulado por doña María Rosa contra la resolución de la Directora Gerente de la Gerencia de Atención Integrada de Guadalajara, de 22 de marzo de 2018, que le deniega la solicitud de abono del complemento de atención continuada correspondiente al periodo durante el que se encontraba en situación de riesgo durante el embarazo, al no haber podido cubrir las guardias acaecidas durante el mismo.

Antecedentes del litigio.

La actora, doña María Rosa, es médico especialista en urología que prestaba servicios como personal estatutario sanitario del Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha. Como consecuencia de su estado de embarazo, y en virtud de informe de los servicios de prevención de riesgos laborales, se adaptaron las condiciones del puesto de trabajo que desempeñaba, introduciendo, además de otras medidas que no son relevantes para el litigio, la de no realizar "guardias", por lo que desde las fechas que indica su solicitud y hasta que fue declarada en situación de baja por riesgo durante el embarazo, no prestó los servicios de atención continuada que con anterioridad venía desarrollando con regularidad, y por los que percibía el complemento de atención continuada. El día 11 de enero de 2019, la Sra. María Rosa solicitó el abono de las cantidades correspondientes al complemento de atención continuada que estimaba debía haber percibido durante el periodo en que estuvo en servicio activo bajo la situación de riesgo por embarazo, con la adaptación del puesto de trabajo consistente en no realizar el módulo de prestación de servicios de atención continuada, lo que fue denegado por la resolución de 22 de marzo de 2018, de la Directora Gerente de atención integrada de Guadalajara, del SESCAM. Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la citada resolución, se dictó sentencia estimatoria que anulaba la citada resolución de la Gerencia de Atención Integrada de Guadalajara y condenaba a la Administración al abono de los prorrateos de guardia solicitados por la recurrente. Contra la sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación por la representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.

La fundamentación de la sentencia recurrida.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Toledo estima el recurso al entender que sobre la cuestión suscitada no existía precedente en contra de la pretensión de la actora, y rechaza que el caso litigioso guarde homogeneidad con el resuelto en la sentencia de la Sección 2ª, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 16 de marzo de 2016, alegada por la Administración demandada, relativa a la interpretación de la disposición adicional 7ª de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha, a propósito de las pretensiones de un funcionario en situación de incapacidad temporal.

Sostiene, además, que del examen de la legislación aplicable se desprende que no hay norma prohibitiva respecto del abono del complemento de atención continuada en la situación del caso litigioso, y que el dato de que la referida DA 7ª de la Ley 4/2011, de Castilla La Mancha, tan sólo prevea el reconocimiento de un complemento que no incluye el referido complemento de atención continuada, no obsta a la prosperabilidad de la pretensión dado que, continua razonando el órgano a quo, tal reconocimiento, ordenado por ley, no tiene por qué interpretarse como una denegación de otros complementos no contemplados, como sería el del supuesto litigioso. La determinación del reconocimiento del reiteradamente citado complemento de atención continuada, exige, según el tenor de la sentencia recurrida, una labor exegética que se adecúe a los principios interpretativos del artículo 3 del Código Civil y a los principios generales del ordenamiento. Por todo ello, considera el juzgador de instancia que, de la interpretación fundamental de los artículos 8 y 58 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, resulta un principio general de indemnidad de la trabajadora durante, y en cualquier cuestión relacionada con el embarazo, y que debe prevalecer la plenitud de los derechos económicos que, según concluye, reconoce el art. 58 de la Ley Orgánica 3/2007.

La argumentación del escrito de interposición del recurso de casación.

La Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha argumenta en su escrito de interposición del recurso de casación que la sentencia recurrida vulnera los artículos 8 y 58 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y sostiene que la interpretación que de los mismos realiza la sentencia recurrida es errónea. Considera que la resolución impugnada reconoce a las trabajadoras de los servicios de salud que no realicen guardias, por motivos relacionados con la adaptación de la prestación de servicios por riesgo durante su embarazo, la plenitud de los derechos económicos, incluso respecto de estos ingresos por atención continuada que, dice, son variables, y que exigen la realización del servicio, pues de lo contrario no hay causa para su abono. Afirma que la denegación de lo solicitado por la actora, es decir, el pago de la parte proporcional correspondiente al tiempo que estuvo en servicio activo, pero sin desempeñar "guardias" o prestación de servicios de atención continuada, no supone una disminución económica discriminatoria, sino que, antes bien, es la misma situación, dice, que corresponde a los trabajadores en situación de incapacidad permanente, citando al efecto la DA 7ª de la Ley 4/2011, del Empleo Público de Castilla-La Mancha. Por otra parte, argumenta la infracción del artículo 43.2 d) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, que determina la naturaleza de retribución complementaria del complemento de atención continuada.

Gran parte de los argumentos del recurso de casación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se apoyan en la existencia de fallos que considera contradictorios, y al efecto cita, como contraria a la recurrida, la sentencia núm. 27/2019, de 25 de febrero de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Toledo (PA 343/2017), que defiende el mismo tratamiento en la adaptación del puesto de trabajo a una funcionaria en situación de riesgo durante el embarazo que el que se habría dado a cualquier otra persona en una situación de baja por enfermedad común, sin que advierta, por ello, ninguna actuación discriminatoria. Sostiene que "[...] no hay una disposición que diga que una mujer embarazada ha de percibir el complemento de atención continuada en todo caso. No hay una disposición clara y terminante que no haya sido traspuesta al derecho español y que señale lo que Sentencia impugnada ha establecido [...]. En relación con la invocación al Derecho Europeo por la Sentencia 135/2019 (Sentencia impugnada) hemos de defender que tampoco existe una Directiva que establezca la indemnidad retributiva y que dicha Directiva haya sido incumplida por una ley española [...]" (pág. 8 del escrito de interposición).

Aduce que no puede dejar de aplicarse la previsión, a su juicio explícita, de la DA 7ª de la Ley 4/2011, del Empleo Público, y que las referencias del art. 58 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, no constituyen base bastante para la estimación del recurso, pues lo son a la legislación aplicable, lo que a su juicio remite nuevamente a la legislación específica que "[...] se encuentra en el artículo 43.2 d) de la Ley 55/2003 que regula el complemento de atención continuada como una retribución complementaria que se abona por su realización efectiva [...]" (pág. 15). Concluye su escrito afirmando que no ha existido discriminación alguna, dado que "[...] [a] la situación de adaptación de puesto de trabajo se le ha dado el mismo tratamiento que a cualquier persona en dicha situación, debiendo además destacarse que una de las medidas de adaptación del puesto de trabajo era precisamente que la recurrente no realizara guardias. [...] [y] por la propia naturaleza del Complemento de Atención Continuada, no se le podrían retribuir a la demandante aquellas guardias que no ha realizado efectivamente, aun cuando el motivo de esa no realización fuera el de riesgo durante el embarazo, de forma análoga a cualquier baja por enfermedad común, contingencias profesionales u otros casos en los que los servicios de Prevención de Riesgos así lo recomienden" (pág. 17).

La parte recurrida, doña María Rosa, no se ha personado en el recurso de casación.

La cuestión de interés casacional.

El auto de 6 de julio de 2020, de la Sección de Admisión de esta Sala Tercera, acuerda admitir el recurso de casación y delimita la cuestión de interés casacional en los siguientes términos:

"2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar la procedencia del abono del complemento de atención continuada correspondiente a las guardias no realizadas durante los periodos de adecuación del puesto de trabajo durante el embarazo y, concretamente, la compatibilidad de su cobro con la situación de riesgo durante el embarazo.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: los artículos 8 y 58 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y el art.43 .2 d) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud".

Precisiones previas: la exclusión del Derecho autonómico del recurso de casación.

Como cuestión previa, hay que precisar que tanto en la preparación del recurso de casación como en el escrito de interposición, la Administración autonómica de Castilla- La Mancha invocó, como fundamento de su recurso de casación, la infracción de normas de Derecho estatal, concretamente los artículos 8 y 58 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ["LOI"] y el artículo 43.2 d) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Sin embargo, en su escrito de interposición, la argumentación gira, fundamentalmente, sobre la falta de aplicación de una norma de Derecho autonómico, la Disposición Adicional 7ª de la Ley 4/2011, del Empleo Público de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha. El escrito de interposición cita reiteradamente esta norma autonómica, que transcribe (pág. 10), y afirma que no abonar el complemento de atención continuada a la empleada pública embarazada que dejó de realizar este tipo de prestación como medida de adaptación del puesto de trabajo durante el embarazo, tiene fundamento legal en la citada Disposición Adicional 7ª de la Ley 4/2011, pues "[...] [e]ste trato no discriminatorio puede constatarse en la regulación que la Disposición Adicional Séptima de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha establece [...]" que dice:

"Disposición séptima. Complemento por incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, maternidad, paternidad, y adopción o acogimiento.

1. El personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella que se encuentre en situación de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, así como quienes disfruten de los periodos de descanso por parto, paternidad o adopción o acogimiento, con independencia de cuál sea su régimen público de Seguridad Social, tienen derecho, durante todo el periodo de duración de la situación o de los periodos de descanso de que se trate, a la percepción de un complemento equivalente a la diferencia entre las prestaciones que reciban de dichos regímenes públicos y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que les corresponda en cada momento.

2. [...]

5. Durante el período en que el personal se encuentre en situación de incapacidad temporal, tanto si deriva de contingencias profesionales como si deriva de contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable.

[...]".

Ahora bien, la infracción del Derecho autonómico que subyace en el escrito de interposición del recurso de casación queda fuera del ámbito del recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que tiene por objeto la "[...] infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora [...]", según dispone el art. 86.3 LJCA, que resulta aplicable también al caso en que, como aquí ocurre, se pretenda recurrir una sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, en los supuestos en que son recurribles por ser susceptibles de extensión de efectos ( art. 86.1 LJCA). Tampoco se aduce, ni resulta patente, que se encuentre en ninguno de los casos en que hemos admitido el recurso de casación cuando el Derecho autonómico invocado como infringido reproduce normativa estatal de carácter básico y cuando se hace valer la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de Derecho estatal que, aun no teniendo carácter básico, es de contenido idéntico al del Derecho autonómico aplicado [vid. por todos, auto de 6 de marzo de 2018 (recurso de queja 580/2017)].

De lo anterior se desprende, como también ha señalado la jurisprudencia de forma reiterada, que el citado artículo 86.3 LJCA determina que el recurso de casación no se puede fundar en la infracción de normas de Derecho autonómico, ni cabe eludir dicho obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita artificiosa y meramente instrumental de normas de Derecho estatal.

En consecuencia, todo cuanto se alega sobre el alcance e interpretación de la DA 7ª de la Ley del Empleo Público, cit., quedaría extra muros del recurso de casación ante el Tribunal Supremo, y no haremos consideración alguna sobre la argumentación del recurso de casación relativa a que se ha dejado de aplicar la citada norma autonómica.

Análisis de la cuestión en el Derecho de la Unión Europea: previsiones mínimas.

La cuestión de interés casacional consiste en determinar el alcance en los derechos a la retribución del puesto de trabajo desempeñado por la actora, personal estatutario sanitario del SESCAM, durante el periodo en que hubieron de ser adaptados los cometidos de su puesto de trabajo como consecuencia de su situación de riesgo por embarazo. La Sra. María Rosa, médico especialista en Urología, vio reducida su retribución en la parte correspondiente al complemento de atención continuada, como consecuencia de la adaptación del puesto de trabajo por riesgo de embarazo, adaptación que consistió en dejar de prestar el servicio de atención continuada. La Administración sanitaria autonómica entendió que, como consecuencia de la no realización de la jornada complementaria de atención continuada -ya se ha dicho que en eso consistió la adaptación del puesto de trabajo, en lo que ahora importa- no tenía derecho a percibir dicho complemento. Se trata de determinar, por tanto, si como consecuencia una medida de adaptación del puesto de trabajo debido al riesgo por embarazo, es lícito que se produzca una disminución de la retribución de la trabajadora afectada derivada de la exclusión del complemento por atención continuada. La Administración recurrente sostiene que "[...] no hay una disposición que diga que una mujer embarazada ha de percibir el complemento de atención continuada en todo caso [...]", e invoca la previsión de la DA 7ª de la Ley del Empleo Público, de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, lo que en definitiva defiende es que supone igualar el tratamiento de la situación derivada de la adaptación del puesto de trabajo por riesgo por situación de embarazo con la de incapacidad temporal. Argumenta que la sentencia recurrida ha dejado de aplicar, indebidamente, dicha disposición autonómica, que no considera desvirtuada por la LOI, ni tampoco contraria al Derecho de la Unión Europea que pudiera resultar aplicable.

Conviene resaltar que en el caso de la actora, como de todas aquellas trabajadoras a las que se les adapta el puesto de trabajo por razón de los riesgos del embarazo o la lactancia, no existe interrupción de la prestación de servicios, es decir, la trabajadora permanece en situación de servicio activo con prestación de servicios.

En segundo lugar, y como hemos expuesto anteriormente, que el Derecho autonómico queda excluido del ámbito del recurso de casación por infracción del Derecho estatal o de la Unión Europea. No obstante, no es exacta la afirmación de que la sentencia recurrida deja de aplicar la citada norma autonómica por efecto del Derecho de la Unión Europea, pues más allá de citar alguna sentencia del TJUE, no es esta la razón de decidir.

Conviene, en todo caso, examinar las previsiones del Derecho de la Unión Europea que, como hemos de ver, no resuelven la situación litigiosa. En el caso concreto de la adaptación que aquí nos interesa, recogida en los art. 5, 6 y 7 de la Directiva 92/85, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, es relevante el art. 11.1 de la Directiva 92/85 que establece que "[...] deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada ... con arreglo a las legislaciones y/o a las prácticas nacionales".

De ahí que en la STJUE de 1 julio 2010 (asunto Parviainen, C-471/08) se señale que "[...] la reducción de la remuneración de una trabajadora que sigue trabajando efectivamente no sólo sería contraria al objetivo de protección de la seguridad y de la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la Directiva 92/85, sino que además vulneraría las disposiciones del Derecho de la Unión en materia de igualdad de trato entre trabajadores y trabajadoras [...]".( parágrafo 44)

Ahora bien, en la propia sentencia del asunto Parviainen el Tribunal de la Unión afirma la posibilidad de discernir los complementos específicos percibidos antes del cambio. Tal distinción debe hacerse en cada caso concreto, siguiendo la orientación de que no se perjudique el objetivo de protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la Directiva 92/85, ni se deje de considerar el hecho de que esa trabajadora sigue trabajando efectivamente y realizando las prestaciones laborales que le encarga su empresario.

En el citado asunto Parviainen, el Tribunal de Justicia de la Unión, concluye que "[...] el examen del texto del artículo 11, punto 1, de la Directiva 92/85, así como del objetivo de protección de las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia que ésa persigue, indica que, en contra de lo alegado por la Comisión y por la demandante en el litigio principal, una trabajadora embarazada como esta última, que está destinada provisionalmente a otro puesto de trabajo, y cuya remuneración antes de ese nuevo destino comprende un salario base y diversos complementos, la concesión de algunos de los cuales depende del ejercicio de funciones específicas, no puede reclamar, con fundamento en dicha disposición, el mantenimiento de la remuneración íntegra que percibía antes de ese destino provisional [...]" ( parágrafo 49 ). Y en su parte dispositiva declara que cuando, como consecuencia de la adaptación sea destinada " [...] a un puesto de trabajo en el que realiza tareas distintas de las que ejercía antes de ese traslado, no tiene derecho a la remuneración que percibía como promedio antes del citado traslado [...]".

Es decir, que la Directiva 92/85 no garantiza a la trabajadora afectada por una adaptación del puesto de trabajo por situación de riesgo de embarazo la percepción, durante esta situación temporal, de complementos vinculados a funciones específicas realizadas antes de esa adaptación y que no continúa realizando como consecuencia de la misma. No obstante, hay que precisar que, como destaca el propio TJUE en la citada sentencia, si bien de la referida Directiva no se desprende la obligación de los Estados miembros de mantener, durante ese destino provisional, los complementos que dependen del ejercicio de "[...] funciones específicas en condiciones singulares y que tienden en esencia a compensar los inconvenientes inherentes a ese ejercicio" ( parágrafo 61), lo cierto es que dicho precepto prevé una protección mínima que puede ser mejorada por los Estados miembros o, en su caso, por los interlocutores sociales. Así pues, hemos de examinar la cuestión desde el ámbito de la normativa nacional española, lo que nos lleva a examinar aquellas normas que la Administración autonómica recurrente considera infringidas.

Examen de la cuestión en el Derecho nacional.

Abordando ya el examen de las restantes normas estatales cuya infracción denuncia el recurso de casación, hay que reseñar el texto del art. 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI), que dice así:

"Artículo 8. Discriminación por embarazo o maternidad.

Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad".

Y el art. 58 dispone:

"Artículo 58. Licencia por riesgo durante el embarazo y lactancia.

Cuando las condiciones del puesto de trabajo de una funcionaria incluida en el ámbito de aplicación del mutualismo administrativo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer, del hijo e hija, podrá concederse licencia por riesgo durante el embarazo, en los mismos términos y condiciones previstas en la normativa aplicable. En estos casos, se garantizará la plenitud de los derechos económicos de la funcionaria durante toda la duración de la licencia, de acuerdo con lo establecido en la legislación específica.

Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación durante el período de lactancia natural".

Por otra parte, el art. 43 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, señala:

"[...] Artículo 43. Retribuciones complementarias.

1. Las retribuciones complementarias son fijas o variables, y van dirigidas a retribuir la función desempeñada, la categoría, la dedicación, la actividad, la productividad y cumplimiento de objetivos y la evaluación del rendimiento y de los resultados, determinándose sus conceptos, cuantías y los criterios para su atribución en el ámbito de cada servicio de salud.

2. Las retribuciones complementarias podrán ser:

   1. [...]

   2. [...]

   3. [...]

   4. Complemento de atención continuada, destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada. [...]".

   El examen de la cuestión litigiosa requiere analizar la naturaleza de la prestación del servicio de atención continuada en el marco de la regulación legal de la jornada de trabajo. La tesis de la Administración es que la no realización de este tipo de servicio por razón de adaptación del puesto de trabajo debe conllevar la cesación en la percepción de las retribuciones variables correspondientes. Sin embargo, la jornada de trabajo complementaria se integra plenamente en la jornada de trabajo exigible a los profesionales sanitarios y sustituye al anterior concepto de guardias. No se trata de una prestación contingente y menos aún voluntaria, que realice el trabajador, sino que responde a una necesidad funcional de los servicios sanitarios y se integra en la jornada ordinaria que deben desempeñar los profesionales concernidos. El artículo 48 del Estatuto Marco dice:

   "Artículo 48. Jornada complementaria.

1. Cuando se trate de la prestación de servicios de atención continuada y con el fin de garantizar la adecuada atención permanente al usuario de los centros sanitarios, el personal de determinadas categorías o unidades de los mismos desarrollará una jornada complementaria en la forma en que se establezca a través de la programación funcional del correspondiente centro.

   La realización de la jornada complementaria sólo será de aplicación al personal de las categorías o unidades que con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley venían realizando una cobertura de la atención continuada mediante la realización de guardias u otro sistema análogo, así como para el personal de aquellas otras categorías o unidades que se determinen previa negociación en las mesas correspondientes.

2. La duración máxima conjunta de los tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinaria será de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral, salvo que mediante acuerdo, pacto o convenio colectivo se establezca otro cómputo.

   No serán tomados en consideración para la indicada duración máxima los períodos de localización, salvo que el interesado sea requerido para la prestación de un trabajo o servicio efectivo, caso en que se computará como jornada tanto la duración del trabajo desarrollado como los tiempos de desplazamiento.

3. La jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias. En consecuencia, no estará afectada por las limitaciones que respecto a la realización de horas extraordinarias establecen o puedan establecer otras normas y disposiciones, y su compensación o retribución específica se determinará independientemente en las normas, pactos o acuerdos que, en cada caso, resulten de aplicación [...]".

   Se trata, por tanto, de una ampliación de jornada que se puede exigir a determinados trabajadores y a la que se le asigna un régimen jurídico diferenciado y aparte de la regulación de horas extraordinarias, a determinar, de ahí su naturaleza obligatoria, por la propia dirección de los centros sanitarios, en su programación funcional, lo que significa que no tiene por qué ser objeto de negociación con los representantes del personal.

   Por último, se establece en el punto tercero del artículo 48 del Estatuto Marco que la jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecidos para las horas extraordinarias, de modo que no estará afectada por las limitaciones que respecto de la realización de horas extraordinarias establezcan otras normas y disposiciones, especialmente el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, y su retribución o compensación específica se determinará independientemente en la norma, pacto o acuerdo que resulten de aplicación en cada caso [con base, por ejemplo, en la regulación del complemento de atención continuada establecida en el artículo 43.2.d) del propio Estatuto Marco].

   Por tanto, son tiempos de trabajo obligatorios para el personal, que no tienen la consideración de horas extraordinarias, y que, en el caso de autos, no se cuestiona que su realización era obligatoria para la profesional recurrente. El complemento de atención continuada constituye, en consecuencia, una retribución ordinaria y estable en su devengo, lo que no es incompatible con su naturaleza de retribución complementaria y variable en su cuantía según el número de horas realizadas en cada periodo de devengo mensual. De ahí que su exclusión durante el periodo de adaptación del puesto de trabajo por situación de riesgo derivado del embarazo menoscabe un componente ordinario y establece de la retribución, y lo hace por una razón última, el embarazo, que tan sólo puede vincularse al sexo femenino.

   El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, habrá de ser integrado y observado en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas (art. 4 LOI). En la interpretación de las referidas normas del Estatuto Marco del Personal estatutario de la Seguridad Social sobre jornada de trabajo complementaria y complemento de atención continuada, es preciso introducir una modulación que permita el tratamiento específico de las situaciones de adaptación de puesto de trabajo por razón de riesgo de embarazo, dada su inseparable vinculación a la condición del sexo femenino. Esta interpretación debe permitir que sea efectivo y real el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, en cuanto a las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas, tal y como exige el art. 5 de la LOI.

   En efecto, una interpretación integradora del principio de igualdad de trato no puede detenerse en una ponderación meramente formal de las causas del menoscabo de la posición de la mujer trabajadora. La doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que ante una eventual discriminación por razón de sexo, el órgano judicial no puede limitarse a valorar si existe una justificación objetiva y razonable, como si se tratara de un problema relativo a la cláusula general de igualdad, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre, en realidad, una discriminación contraria al art. 14 CE ( SSTC 145/1991, 286/1994, 182/2005 y 66/2014). Añadiendo en su STC 182/2005, de 4 de julio, que "[...] incluso si concurriera causa legal, la libertad empresarial no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales (por todas, STC 87/2004, de 10 de mayo, F. 2), y que no es admisible una minusvaloración o perjuicio en las condiciones de trabajo inmediatamente asociado a la maternidad, al constituir una discriminación directa por razón de sexo ( art. 14 CE)" (FJ 7).

   Asimismo, el Tribunal Constitucional ha abundado, entre otras en la STC 17/2003, de 30 de enero, sobre la amplitud de la protección de la mujer trabajadora indicando que ésta "[...]no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando al mismo tiempo todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado [...]" (FJ 3).

   Sobre la base del mandato del art. 4 de la LOI y de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, hemos de analizar la práctica objeto de impugnación en el litigio que, en primer lugar, no puede ser calificada de neutra, como pretende la Administración autonómica recurrente, pues el elemento determinante de la adaptación del puesto de trabajo, y, por ende, de la pérdida de retribuciones por complemento de atención continuada, entronca necesariamente con la condición femenina: sólo respecto de las mujeres cabe exigir el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de prevención de riegos durante el embarazo y la lactancia. Pues bien, ante una posible situación de discriminación, no basta con valorar la razonabilidad de la diferencia de trato ( no se realiza la jornada de atención continuada luego no se percibe el complemento de atención continuada, que es, en síntesis, la posición de la Administración) como si se tratara de un problema relativo a la cláusula general de igualdad, sino que el criterio de distinción debe someterse a un canon más estricto de legitimidad.

   Por ello, la igualdad de trato entre sexos exige que las modificaciones del puesto de trabajo adoptadas transitoriamente y durante el limitado periodo del embarazo, cuando puedan repercutir en la prestación de jornada complementaria, no conlleven una disminución de las retribuciones estables de la trabajadora afectada, pues, en otro caso, se consolidaría una práctica aparentemente neutra que, sin embargo, ocasiona un perjuicio exclusivamente vinculado con la situación de embarazo y, por tanto, con las mujeres, lo que constituiría una práctica de discriminación indirecta por razón de sexo ( art. 6.2 LOI). La argumentación de la Administración recurrente pretende justificar su actuación bajo la pretendida simetría con la situación de incapacidad temporal y su tratamiento en la legislación autonómica que invoca ( disposición adicional 7ª de la Ley de Empleo Pública de Castilla-La Mancha). Pero, además de que no cabe invocar en el recurso de casación la infracción de Derecho autonómico, lo cierto es que no hay tal equiparación, pues la demandante continuó en situación de actividad y desempeñando su puesto de trabajo, con la adaptación obligada. Luego no puede de ser homologable su situación con la de prevista para percepciones de prestaciones de Seguridad Social.

   En términos análogos a los expuestos, nos hemos pronunciado en relación a la percepción de retribuciones también de tipo variable durante situaciones vinculadas con embarazo y lactancia, en nuestra sentencia de 5 de octubre de 2017 (rec. cont.-advo. 130/2017), seguida de varios autos de extensión de efectos, sobre retribuciones variables en la Carrera Judicial.

La doctrina sobre la cuestión de interés casacional.

Por consiguiente, la doctrina de interés casacional que hemos de fijar es que durante los periodos de adecuación del puesto de trabajo de personal estatutario de los servicios de salud, por situación de riesgo derivado del estado de embarazo de la trabajadora, que conlleven la medida de no realización de jornada complementaria por atención continuada, se mantiene, no obstante, el derecho de la trabajadora a la percepción de complemento de atención continuada, que deberá ser proporcional al que venía percibiendo antes de la adaptación del puesto de trabajo y mantenerse durante todo el periodo que se prolongue esta medida de adaptación por riesgo derivado de la situación de embarazo.

Al ser conforme con esta doctrina la decisión de la sentencia recurrida, ha de ser desestimado el recurso de casación.

Las costas.

Respecto a las costas del recurso de casación, no apreciamos temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, por lo que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 LJCA.