SJCA nº 1 291/2021, 12 de Noviembre de 2021, de Toledo
| Ponente | BENJAMIN SANCHEZ FERNANDEZ |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2021 |
| ECLI | ECLI:ES:JCA:2021:6597 |
| Número de Recurso | 82/2021 |
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
TOLEDO
SENTENCIA: 00291/2021
- Modelo: N11600
C/MARQUES DE MENDIGORRIA N.2
Teléfono: 925 396097-100 Fax: 925 39 61 01
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CCD
N.I.G: 45168 45 3 2021 0000238
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000082 /2021 /
Sobre: PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS
De D/Dª : Ofelia
Abogado: MARIA DEL PILAR GARCIA REINERO
Procurador D./Dª :
Contra D./Dª SERCIVIO DE SALUD DE CASTILLA LA MANCHA
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador D./Dª
SENTENCIA
En Toledo, a 12 de Noviembre de 2021.
La dicta D. BENJAMÍN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Toledo, habiendo conocido los autos de la clase y número anteriormente indicados, seguidos entre:
I) DÑA. Ofelia, debidamente representada y asistida por DÑA. Mª PILAR GARCÍA ROMERO como demandante.
II) SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA LA MANCHA, debidamente representada y asistida por el/la letrado/a de la Junta de Comunidades como parte demandada.
Ello con base en los siguientes
ANTENCEDENTES DE HECHO
Que mediante escrito de fecha de 18 de Marzo de 2021 se presentó demanda contencioso administrativa frente a la Resolución de fecha 13 de enero de 2021 del Director Gerente del Complejo Hospitalario de Toledo, por la que se desestima la reclamación efectuada por Dª Ofelia, en fecha 11 de noviembre de 2020.
Se solicitaba en el suplico de la demanda que tras los trámites oportunos en su dia, se dicte Sentencia en la que, además de anularse la resolución impugnada, se le reconozca el derecho a Dª Ofelia a percibir el prorrateo de guardias devengado durante los períodos en los cuales no pudo realizar estas por causas relativas a la maternidad. Por riesgo en el embarazo desde el 5 de junio de 2019 hasta el día NUM000, fecha en la que da a luz y entra en situación de baja maternal y desde el 10 de enero hasta el mes de febrero incluido que se haya en periodo de lactancia, condenando al SESCAM a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora la cantidad de treinta y cinco mil trescientos sesenta y ocho euros con diez céntimos (35.368,10€) correspondiente al mencionado prorrateo.
Que dicha demanda fue admitida a trámite conforme a lo dispuesto en el art. 78.3 LJCA mediante decreto, señalando en el mismo para la celebración de la vista en fecha 21 de Octubre de 2021 y acordando requerir el procedimiento administrativo a la administración demandada, que fue aportado a los autos con la anterioridad debida a la misma.
Que en la fecha señalada se celebró el acto de vista al que acudió la demandante debidamente representada y asistida, no acudiendo la parte demandada, grabándose el mismo conforme a lo ordenado en el art. 63.3 LJCA en soporte para la reproducción del sonido y de la imagen con garantías de autenticidad, manifestando el demandante lo que a su derecho convino y contestando el demandado en igual forma. Atendidos los hechos, únicamente se propuso como prueba la documental que obraba en las actuaciones y se acordó que se librara oficio para una nueva documental, así como las testificales de María Esther y de Africa .
Tras las solicitud y aceptación de la prueba se dio trámite de conclusiones escritas, quedando con posterioridad las actuaciones vistas para el dictado de la presente.
A estos antecedentes les son de aplicación los siguientes
De las alegaciones de las partes.
1.1.- La demanda. Dice que estuvo, por prescripción médica, sin realizar guardias en función de un informe del servicio de prevención de riesgos laborales. La misma estuvo desde la fecha de la adaptación del puesto de trabajo en situación de baja hasta el parto y después del descanso maternal inició el mes de lactancia.
Dice que Hasta le presente fecha no se le han hecho efectivas, por la Gerencia del Hospital, las guardias correspondientes a los periodos en los que, por razón de su embarazo, no pudo realizarlas, mediante el pertinente prorrateo de las realizadas en los seis meses anteriores a esta circunstancia en los cuales se realizaron guardias. Se adjuntan nominas como documentos 3 a 8.
Afirma que la actuación desestimatoria de su reclamación supone una vulneración de los principios y derechos derivados de la igualdad en caso de maternidad, tal y como se ha reconocido en diferentes juzgados.
En el acto de vista dijo que Se corrige la cantidad que reclama, siendo 24.758,58 €.
1.2.- La contestación de la administración. Dijo que Se opone a la demanda.
En relación a la adaptación del puesto de trabajo, consideran que no hay una adaptación. No estuvo prestando servicio en otro puesto. Es la propia resolución la que dice que no realice guardias. Se encontraría igual que cualquier otra persona. No existe cobertura legal para el pago de dicho complemento. En el caso de que hubiera estado en una situación de IT por embarazo, habría una duplicidad. Se daría una duplicidad. Hay un amparo en relación a estas cuestiones.
En relación a la segunda de las pretensiones son la baja por maternidad. No sería el competente el contencioso administrativo en cuanto a que consideran que es un subsidio por ser del INS. En cuanto a que se determina el subsidio. La mejora es contenciosa. Dice que es 4 de Junio de 2018 una STS que determina que es competencia social.
En providencia de 13 de Octubre de 2021 se ha dado traslado a las partes y está sujeto a resolución del TSJ. En cuanto a la maternidad como subsidio existe una situación de riesgo por embarazo. Son relativas al subsidio por maternidad y se pretenda esta mejora autonómica. Respecto de las bases de cotización, las mismas son cuestiones que estarán constituidas por la remuneración total que percibe el trabajado. Le corresponde al INSS
el 100 % del trabajador. El complemento autonómico comporta una duplicidad. Son situaciones que se enlazan sin solución de continuidad. Son derivadas de la situación de riesgo durante el embarazo.
Entienden que lo que regula la DA 7ª de la ley 4/2011 en relación al embarazo, riesgo por la lactancia, el apartado 1º reconoce un complemento o una mejora retributivo que se determina con las retribuciones fijas y periódicas. En relación con el apartado 5, se señala que no se abonará el complemento.
Respecto del pago por permiso por lactancia se trata de un permiso retribuido solicitado por la trabajadora. Se trata de un permiso que le ha sido abonado, tal y como consta en el expediente administrativo.
No acredita de dónde salen las cantidades y que se debe acreditar el pago y corresponde a la parte la acreditación.
Entienden que no hay discriminación por razón de embarazo. Señalan que el complemento de atención continuada remunera al personal. No existe discriminación por embarazo al no vulnerar la Disposición Adicional 7 ni hay quiebra del resto de la Ley Orgánica.
Expediente administrativo y documental.
Consta, en primer lugar, el nombramiento de la hoy demandante como personal eventual del SESCAM, concatenándose de forma sucesiva los mismos.
Consta igualmente la situación de riesgo durante el embarazo con fecha de efecto de 5 de Junio de 2019, según certifica la mutua Solimat, constando después el permiso por lactancia hasta el 10 de Febrero de 2020.
Constan igualmente las reclamaciones y su desestimación.
Sobre la excepción de falta de jurisdicción.
No se comparte. No se trata de una mejora voluntaria del régimen de seguridad social. Es un complemento retributivo, tal y como ha dicho la STSJ de Castilla La Mancha, secc. 2ª, de 16 de Marzo de 2016 de manera expresa . Igualmente cabe decir que es un concepto retributivo en cuanto a que está legalmente determinado y que no integra el concepto de mejora voluntaria de la seguridad social que se viene señalando por la jurisprudencia social que exige que se integre en un convenio, pacto o contrato, tal y como dice la STS, Sala 4ª, de 31 de Enero de 2007 (rec. 5481/2005) cuando señala " según se desprende de los arts. 39 y 191 y siguientes LGSS, la fuente reguladora de las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social se encuentra en los propios pactos o reglas que las hayan creado, ya se trate de Convenio Colectivo, contrato individual o decisión unilateral del empresario ( SSTS 20/03/97 -rec. 2730/96 -; 13/07/98 -rec. 3883/97 -; y 20/11/03 -rec. 3238/03 -), de forma que es «palmario que las condiciones, requisitos y elementos que configuran a cada mejora son los que se expresan y determinan en el convenio o acto que la crea o constituye» ( STS 20/03/97 - rec. 2730/96 -); y a «a esta solución ha de estarse, pues, aunque pudiera considerarse inconveniente, de acuerdo con criterios técnicos de protección, lo cierto es que ésta es la regla que han establecido las partes» ( SSTS 19/01/04 -rec. 2807/02 -; 28/04/04 -rec. 2346/03 -; y 21/12/04 -rec. 549/04 -)".
Por tanto ni es una mejora voluntaria, ni se encuentra residenciado el conocimiento del presente litigio en la jurisdicción social.
Sobre las instrucciones de nóminas y su retroactividad.
Comienza la administración señalando la inaplicabilidad de las instrucciones de nóminas a situaciones anteriores a las mismas, lo que debe ser como mínimo aclarado y matizado, pues es la cuestión central y esencial sobre la que va a pivotar todo nuestro análisis al confundir la administración la naturaleza de estas instrucciones de nóminas y otorgarlas un carácter normativo respecto de los derechos del personal estatutario, más allá de la función ordenadora que sobre la gestión de los órganos inferiores tiene por parte de los superiores que la emiten.
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