STS 414/2021, 13 de Mayo de 2021

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6ª -Despl-, el 6 de febrero de 2019, se dictó sentencia absolutoria a Eliseo, don Domingo, don Ángel, don Higinio, don David, don Clemente, don Eugenio, doña Inmaculada, don Fabio, don Severiano, don Indalecio, don Gonzalo, don Cayetano, don Bernardo, doña Coral, y don Virgilio, de los delitos y por los hechos por los que venían siendo acusados que contienen los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- No ha quedado acreditado que los acusados en la presente causa, don Eliseo, don Domingo, don Ángel, don Higinio, don David, don Clemente, don Eugenio, doña Inmaculada, don Fabio, don Severiano, don Indalecio, don Gonzalo, don Cayetano, don Bernardo, doña Coral y don Virgilio, llevaran a cabo una actividad preordenada a la venta de vehículos de segunda mano generando una apariencia de kilómetros recorridos que no se correspondía con la realidad".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos a don Eliseo, don Domingo; don Ángel, don Higinio, don David, don Clemente, don Eugenio, doña Inmaculada, don Fabio, don Severiano, don Indalecio, don Gonzalo, don Cayetano, don Bernardo, doña Coral. y don Virgilio de los delitos de estafa por los que fueron acusados, con declaración de las costas de oficio.

Que debemos absolver y absolvemos a don Eugenio, doña Inmaculada, don Fabio de los delitos de falsedad por los que fueron acusados, con declaración de las costas de oficio".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de obtener una resolución fundada en derecho ( art., 24.1 CE).

Motivo Segundo.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo del art. 850.1 LECr., por haberse denegado diligencia de prueba pertienente, propuesta en tiempo y forma, motivo íntimamente ligado al anterior por cuanto tal denegación afecta a la tutela judicial efectiva.

Conferido traslado para instrucción, la representación de Salnes Auto, S.L., suplicó a la Sala tener por impugnado el recurso de casación interpuesto y confirme la sentencia recurrida; la representación de Ángel suplicó a la Sala tener por formalizada la impugnación del recurso, rogando desestime el mismo y confirme la sentencia recurrida; la representación de Coral, Bernardo y Virgilio, suplicó a la Sala la inadmisión a trámite del recurso de casación, desestimando el recurso y confirmando la resolución recurrida; la representación de Cayetano se da por instruida, y por formulada oposición e impugnación el recurso interpuesto; la representación de Clemente suplicó a la Sala tenga por impugnado el recurso y declare la inadmisión del mismo, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas al recurrente; la representación de David, suplicó a la Sala la impugnación del recurso y confirme la sentencia recurrida; la representación de Domingo suplicó a la Sala tener por impugnado el recurso y confirme la sentencia recurridas en todos sus pronunciamientos; la representación de Eliseo formaliza impugnación del recurso e interesa la desestimación del recurso, confirmando la sentencia recurrida; la representación de Eugenio, Inmaculada, Fabio; Automóviles Mouriño, S.L., Mouriño Ortigueira, S.A, y Fulgencio, S.A., suplicaron a la Sala tener por evacuado el trámite de impugnación del recurso, acuerde la inadmisión a trámite del mismo, o subsidiariamente su desestimación; la representación de Gonzalo y Automóviles Montouto, S.L., suplicó a la Sala tener por evacuado el trámite de instrucción, acuerde la inadmisión del recurso y confirme la sentencia recurrida; la representación de Higinio suplicó a la Sala tenga por evacuado el trámite conferido, y proceda, bien a la inadmisión, bien a la desestimación del recurso interpuesto; la representación de Indalecio suplicó a la Sala tenga por impugnado el recurso y dicte resolución por la que se desestime el mismo, confirmando la recurrida; la representación de Automoción Vilagarcía, S.A. suplicó a la Sala tenga por evacuado el trámite conferido y se dicte resolución desestimando el recurso interpuesto, confirmando en todos sus extremos la sentencia recurrida; la representación de Truck and Car Tecnology Sistems, S.L. y EDGYAM, S.L., suplicaron a la Sala tener por impugnado el recurso, interesando la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida; y por la representación de Talleres Jaillo, S.A., se suplicó a la Sala tener por evacuado el trámite de instrucción, se acuerde la inadmisión del recurso o, en su caso, la desestimación del mismo. El Ministerio Fiscal queda instruido de los escritos presentados por las representaciones personadas, de conformidad con lo expresado en su escrito de fecha 28 de enero de 2020; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 12 de mayo de 2021.

La sentencia de instancia es atacada por el Fiscal a través del dos motivos planteados por cauce de los artículos 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de obtener una resolución fundada en derecho ( art., 24.1 CE), así como por quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECr., por haberse denegado diligencia de prueba pertinente, propuesta en tiempo y forma, motivo íntimamente ligado al anterior por cuanto tal denegación afecta a la tutela judicial efectiva, sentencia que absolvió a los acusados en la causa, al considerar nulas las intervenciones telefónicas, fuente de toda la prueba incriminatoria que esgrimió la acusación contra los mismos.

Afirma el Tribunal de instancia, que se anulan en el trámite de cuestiones previas las intervenciones telefónicas con las que se inició la investigación y que han dado lugar a la obtención de otras fuentes de prueba a lo largo de la instrucción, hasta el punto de que sin las escuchas no fue posible celebrar el juicio porque la nulidad de las mismas determinó que todas las demás pruebas estaban contaminadas, al haberse obtenido toda la información a raíz de ellas.

El Fiscal formula recurso contra la sentencia de instancia alegando que la decisión adoptada de nulidad de las escuchas telefónicas en trámite de cuestiones previas no tiene una explicación razonable por parte del Tribunal, que se trata de una resolución verbal, no documentada, pronunciada el 16 de enero de 2018, decisión ante la cual el Fiscal formuló protesta, presentando el día 18 los correspondientes testimonios, aunque sin éxito, al no ser admitidos el mismo, no siendo la presentación extemporánea como acuerda la Sala, puesto que las defensas no formularon, antes del trámite de cuestiones previas, el cuestionamiento de la legitimidad de las escuchas y conforme, a la jurisprudencia de este Tribunal que cita, el plazo o momento procesal hábil para acreditar la legitimidad de la injerencia es hasta el momento de formular las conclusiones definitivas, lo que a su vez implica un quebrantamiento de forma, al denegarse prueba pertinente, propuesta en tiempo y forma, lo que le ha causado indefensión.

1. El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad; de suficiente contenido incriminatorio y racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables.

La idoneidad de la prueba de cargo exige como punto de partida que haya sido constitucionalmente obtenida, lo que en el caso actual significa el pleno respeto al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones. Requisito sine qua non para que sean válidas las pruebas obtenidas directamente y derivadas indirectamente de las intervenciones telefónicas.

De manera reiterada han declarado tanto la jurisprudencia de esta Sala como la constitucional, que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones no tiene carácter absoluto. Puede quedar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que deban ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, a partir de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida. La decisión al respecto corresponde exclusivamente del poder judicial, concretamente, al Juez de Instrucción, a quien compete la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada.

La restricción de un derecho fundamental, como es el secreto de las comunicaciones, exige una justificación previa explícita y fundada para que no exista duda acerca de la licitud de la misma, justificación que ha de estar documentada en la causa, pues su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados, exigencia que no decae cuando la autorización judicial se ha producido en otro proceso.

2. Cuando se trata de injerencias que han sido adoptadas en otra causa de la que se ha desgajado la que es objeto de enjuiciamiento, si bien no existe una presunción de ilegalidad de lo actuado en aquel proceso, ni el principio in dubio pro reo autoriza a cuestionar o sospechar de la licitud a lo allí realizado, es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de actuación que habilitan las diligencias subsiguientes acordadas en aquellos. Todo ello con el fin de enervar cualquier atisbo de duda acerca de la licitud de las mismas, y de hacer posible el control jurisdiccional y su verificación por los afectados, cuyos derechos fundamentales se ven comprometidos.

   Este cuestionamiento ha de ponderar que la causa enjuiciada es diferente de la original, por lo que la información requerida solo necesita referirse a los elementos sustanciales que permitan el referido control.

   La solución jurisprudencial ante estos supuestos fue en algunos aspectos divergente, por lo que se acometió la unificación de la doctrina de esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo 2009, en el que se acordó: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

   En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

   En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

   La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, (según explicó la Sentencia 777/2009, de 24 de junio, que lo desarrolló, a la que se han referido otras muchas como SSTS 817/2012, de 23 de octubre; 892/2013, de 27 de noviembre; 499/2014, de 17 de junio, la 171/2015, de 19 de mayo o la 271/2017, de 18 de abril) lo siguiente: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

   No se trata de presumir que las intervenciones practicadas en otras causas son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. El presupuesto del razonamiento es precisamente el opuesto, hay que suponer, salvo prueba en contrario, que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos han adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. De este acuerdo no se deduce, en absoluto, que los jueces instructores que reciban oficios policiales que soliciten medidas apoyadas en diligencias de investigación derivadas de otras causas, necesiten conocer en su integridad o con detalle las causas anteriores, o deban valorar necesariamente, bajo pena de nulidad, si las intervenciones telefónicas acordadas en anteriores procedimientos son válidas constitucionalmente o no, antes de otorgar las autorizaciones que les sean solicitadas. Solo en los supuestos en que la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, y en los que el interesado impugne en la instancia, en forma y en momento procesal hábil para poder ser rebatido, la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que propuso el medio de prueba cuestionado deberá justificar de forma contradictoria su legitimidad.

3. En el presente caso, la Sala sentenciadora, comienza analizando las principales vicisitudes procesales relacionadas con la medida de intervención telefónica acordada, y que podemos resumir en las siguientes:

   3.1. El procedimiento se inició en virtud de unas intervenciones telefónicas acordadas por el titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela, en fecha 3 de julio de 2008, con base a los indicios recogidos en unos oficios policiales que instaban la medida. Básicamente esos indicios consistían en las conversaciones telefónicas grabadas en una investigación judicial, inicialmente, seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Lalín (DP 713/2007) y posteriormente, remitidas al Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra (DP 1283/08).

   Los oficios daban cuenta de alguna de las conversaciones mediante su transcripción literal, en las que se ponía de manifiesto que un tal Eliseo con la ayuda de otras personas, como Fabio, se dedicaban a bajar kilómetros de los coches a cambio de un precio. Asimismo, en el oficio se puso de manifiesto que, a raíz de las escuchas, " se tuvo la primera noticia de la existencia de una persona llamada Eliseo residente en la provincia de A Coruña que se dedicaba profesionalmente a manipular los registros de seguridad de los ordenadores equipados en vehículos para bajar la cantidad de km recorridos, cobrando por es La actividad a las personas que se dedicaban a la venta de vehículos usados ".

   3.2. En el auto de fecha 3 de julio de 2008, el titular del referido Juzgado de Instrucción justifica la adopción de la medida de escuchas telefónicas en la información obtenida de las conversaciones intervenidas en marco de las Diligencias Previas 713/2007 del Juzgado nº 2 de Lalín, en base a lo cual autoriza la intervención del teléfono nº NUM000 cuyo usuario es Eliseo y el teléfono NUM001 cuyo usuario es Domingo. La intervención se extiende posteriormente a otros dos teléfonos de Eliseo mediante auto de fecha 18 de julio de 2008, prorrogándose la medida por autos de fecha 29 de julio de 2008, 14 de agosto de 2008 y 11 de septiembre de 2008.

   3.3. Con base a la información suministrada por las conversaciones telefónicas intervenidas se presenta oficio en fecha 25 de septiembre de 2008 solicitando la entrada y registro en la nave de SPORT MOTOR y a raíz, de ello se interviene abundante documentación y efectos y se procede a la detención de Eliseo, Domingo, Ángel, Higinio y David.

   3.4. En el curso de la instrucción se aportó testimonio del auto de fecha 10 de enero de 2008 dictado por el Juzgado de 1 a Instancia e Instrucción nº 2 de Lalín en el procedimiento de Diligencias Previas nº 713/2007 (Tomo X- folios 4747 y siguientes) en virtud del cual se acuerda la prórroga de un teléfono ya intervenido, así como la intervención de dos nuevos números de teléfono y testimonio de una parte del resumen de las conversaciones grabadas.

   3.5. Concluida la fase de investigación, el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares formularon sus escritos de acusación. No se unieron los antecedentes procesales de las escuchas realizadas en la causa iniciada en el Juzgado de Lalín y seguida por el Juzgado de Instrucción de Pontevedra, esto es, ni los autos habilitantes, salvo el mencionado en el párrafo anterior, ni los oficios policiales petitorios de las diversas medidas de intervención, al no haberlo solicitado ninguna de las partes.

   3.6. Las defensas evacuaron sus correspondientes escritos oponiéndose a la acusación. La defensa de Eliseo hizo constar, de un modo genérico, en su escrito de conclusiones, la nulidad de las escuchas telefónicas, expresándolo en los siguientes términos: " Tal y como señala auto de transformación de diligencias. Previas a procedimiento penal abreviado, el presente procedimiento- comenzó por una investigación llevada a cabo por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil de A Coruña, consistente en unas escuchas telefónicas enmarcadas en otro procedimiento judicial. Entendemos por ello que deben decretarse nulas las referidas escuchas".

   3.7. La defensa del acusado Higinio presentó el día 15 de marzo de 2018 un escrito (folio 571 del rollo de apelación) en el que textualmente decía:

   "...sin perjuicio de formalizar y desarrollar la presente cuestión en el trámite del artículo 786.2 0 LECrim , procedemos a anunciar, por medio de la presente, que esta parte instará, en citado trámite y como cuestión de previo pronunciamiento, la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en el presenteprocedimiento, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 11.1 y 238 y ss LOPJ y dada la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art . 18.3 CE. Que, dicha cuestión de nulidad obedece que el Auto de intervención telefónica inicial ( Auto de 3 de julio de 2008 , al folio 42) no satisface los más elementales requisitos de legalidad constitucional en la materia, y vulnera la doctrina jurisprudencial dimanante del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009. Que, en consonancia con lo expuesto, esta parte anuncia desde este momento que procederá a impugnar, el trámite de prueba documental, la totalidad de las conversaciones telefónicas obrantes en autos".

   3.8. Mediante providencia dictada en fecha 19 de marzo de 2018 se proveyó por la Sala el citado escrito, dando traslado a las partes, en la que se acordaba lo siguiente: " Se tiene por presentada como cuestión previa la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en el presente procedimiento.".

   3.9. Al comienzo de las sesiones del juicio oral, iniciado el 10 de enero de 2019, en el trámite previsto para las cuestiones previas, la defensa de don Higinio impugnó las escuchas telefónicas invocando expresamente al acuerdo de la Sala Segunda de 26 de mayo de 2009. Alegó que era necesario unir todos los antecedentes de la causa iniciada por el Juzgado de Instrucción de Lalín debido a la vinculación existente entre las intervenciones llevadas a cabo en ese procedimiento con la investigación judicial abierta en el Juzgado de Santiago de Compostela, así como la insuficiencia del testimonio del auto del Juzgado de Lalín incorporado a la causa, que no es el auto inicial. Destacó la importancia de la incorporación de ese auto inicial con el oficio policial inicial de cara a determinar la validez de la medida de intervención y que su ausencia contamina la investigación en base a la conexión de antijuridicidad. Asimismo, citó expresamente las sentencias del Tribunal Supremo 271/2017; 817/2012 y 543/2011 señalando que en supuestos idénticos al de autos y en aplicación del acuerdo plenario de 26 de mayo de 2009, dicho Tribunal había anulado las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de A Coruña.

   3.10. Ante esa alegación a la que se adhirieron otras defensas, tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones particulares se limitaron a mostrar su oposición sin solicitar la suspensión del juicio, ni proponer prueba adicional alguna.

   3.11. Reanudado el juicio, el día 16 de enero de 2019, el presidente del tribunal preguntó expresamente si alguna de las partes tenía obstáculo o deseaba hacer alguna petición que pudiese obstar a que se resolviese en dicho acto las cuestiones previas y al no mostrar su oposición, ni hacer alegación alguna en contra de ello tanto las acusaciones como las defensas, el tribunal resolvió la cuestión previa planteada declarando de nulidad de las escuchas telefónicas obrantes en la causa.

   3.12. A la vista de la decisión tomada y a petición del Ministerio Fiscal, el tribunal acordó suspender procedimiento hasta el viernes 18 de enero, a los únicos efectos de que las partes pudiesen estudiar qué otras pruebas de las propuestas quedaban afectadas o contaminadas por la declaración de nulidad acordada.

   3.13. El día 18 de enero de 2019 se reanudó el procedimiento. En dicho acto el Ministerio Fiscal trató de aportar a las actuaciones diversa documentación, Io cual fue denegado por el tribunal de instancia al haber sido ya resuelta la cuestión de nulidad de las escuchas planteadas. En vista de ello, las acusaciones alegaron que no se podían desvincular las pruebas propuestas de la intervención telefónica inicial y en consecuencia, que sin las escuchas no se podía celebrar el juicio.

1. El recurso del Fiscal en realidad no cuestiona que resulte aplicable al caso de la doctrina jurisprudencial citada, si no que las defensas lo hubieran planteado con suficiente claridad en el escrito de conclusiones provisionales, para que se tuviera por formulada la cuestión y el Fiscal tomara conocimiento de la misma. Añade que, tratándose como en este caso, de un Procedimiento Abreviado, el momento especialmente previsto para la sustanciación de este tipo de cuestiones es el trámite del artículo 786.2 LECRIM al comienzo de las sesiones del juicio oral, siendo momento procesal hábil para incorporar la justificación por las acusaciones, conforme a la jurisprudencia que cita, mientras el procedimiento se halle en periodo de prueba antes del trámite de conclusiones definitivas, por lo que el rechazo de la documentación aportada por el Fiscal, por ser según la Sala extemporánea, es una interpretación ilógica e irracional del Acuerdo de Pleno citado.

Añade que, por ello considera que se vieron cercenadas sus posibilidades de actuación cuando la Sala sentenciadora denegó por extemporánea su solicitud de incorporar al procedimiento las resoluciones antecedentes, las cuales demostrarán la legitimidad de la obtención de la fuente de conocimiento procedentes de otra causa.

En definitiva, el Ministerio Fiscal, entiende vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste (ex art. 24.1 CE), y en aras a considerar indebidamente inadmitida la práctica de una prueba pertinente y necesaria, con base a dos puntos fundamentales:

1. La cuestión de nulidad, que finalmente fue estimada por la Sala, fue aducida de modo extemporáneo por las defensas, ya que no fue planteada la cuestión en el escrito de conclusiones provisionales por las mismas, sino en el trámite de cuestiones previas, ya que la representación del acusado Higinio pone el foco en el auto de 3 de julio de 2008 que es el de Santiago, no el de Lalín, por lo que la nulidad pretendida solo se concretó el día 10 de enero de 2019.

2. La Fiscalía, a diferencia del criterio mantenido por la Sala de instancia, que consideró extemporáneo el momento empleado por el Ministerio Público a tal fin, inadmitiendo la citada documental, habría presentado el testimonio de las intervenciones telefónicas previas en período hábil, puesto que lo hizo antes del trámite de conclusiones definitivas.

En definitiva, lo que se plantea por el recurrente en ambos motivos se trata de una misma cuestión, desde dos enfoques distintos, que deben ser tratados conjuntamente.

2. La queja del Fiscal no puede prosperar. El que el Procedimiento Abreviado tenga previsto un especial trámite al comienzo de la vista para denunciar, entre otras cuestiones, la vulneración de algún derecho fundamental ( artículo 786.2 LECRIM), no excluye que lo óptimo sea que la cuestión se anuncie en los escritos de conclusiones, para así propiciar que las restantes partes, incluido el Fiscal, tengan la posibilidad de conocer las estrategias procesales de los demás y de rebatirlas sin verse sorprendidas en su buena fe procesal.

Ha considerado esta Sala de casación que la acreditación de la regularidad constitucional de la injerencia será posible siempre que el procedimiento se halle en periodo de prueba antes del trámite de conclusiones definitivas, e incluso se ha dado viabilidad a la suspensión tras el trámite de cuestiones previas para aportar la prueba o a su incorporación promoviendo ejercicio de la facultad extraordinaria del Tribunal prevista en el art. 729 LECRIM (entre otras 850/2012, de 23 de octubre, 44/2013, de 24 de enero, 296/2013, de 12 de abril o 4/2014, de 22 de enero). Pero, en todo caso, primando el uso de los instrumentos procesales más acorde a su propia naturaleza.

Para la resolución de la cuestión planteada, debemos partir del iter procesal marcado extensa y detalladamente por el Tribunal de instancia.

2.1. Las intervenciones telefónicas practicadas en el presente procedimiento, traen causa de otras intervenciones telefónicas previas, no constando testimoniados en autos los oficios policiales, ni resoluciones habilitantes de las Diligencias Previas primigéneas.

2.2. Con respecto a sí la Fiscalía tuvo oportunidad de subsanar dicho extremo, aportando los oficios y resoluciones habilitantes, compartimos los argumentos del Tribunal de instancia, en realidad, según se desprende de la extensa secuencia procesal que es marcada por la Sala y que hemos transcrito, el Fiscal tuvo hasta cuatro ocasiones, antes de que fueran declaradas nulas las escuchas telefónicas, para aportar el testimonio de las actuaciones precedentes:

2.2.1. la Defensa de Eliseo alegó, en el trámite de conclusiones provisionales, la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas, en los siguientes términos; " Tal y como señala auto de transformación de diligencias. Previas a procedimiento penal abreviado, el presente procedimiento- comenzó por una investigación llevada a cabo por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil de A Coruña, consistente en unas escuchas telefónicas enmarcadas en otro procedimiento judicial. Entendemos por ello que deben decretarse nulas las referidas escuchas"

2.2.2. La defensa del acusado Higinio presentó el día 15 de marzo de 2018, un escrito en el que textualmente decía: "...sin perjuicio de formalizar y desarrollar la presente cuestión en el trámite del artículo 786.2º LECrim , procedemos a anunciar, por medio de la presente, que esta parte instará, en citado trámite y como cuestión de previo pronunciamiento, la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en el presente procedimiento, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 11.1 y 238 y ss LOPJ y dada la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art . 18.3 CE. Que, dicha cuestión de nulidad obedece que el Auto de intervención telefónica inicial ( Auto de 3 de julio de 2008 , al folio 42) no satisface los más elementales requisitos de legalidad constitucional en la materia, y vulnera la doctrina jurisprudencial dimanante del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009. Que, en consonancia con lo expuesto, esta parte anuncia desde este momento que procederá a impugnar, el trámite de prueba documental, la totalidad de las conversaciones telefónicas obrantes en autos".

2.2.3. Al comienzo de las sesiones del juicio oral, iniciado el 10 de enero de 2019, en el trámite previsto para las cuestiones previas, la defensa de Higinio impugnó las escuchas telefónicas invocando expresamente al acuerdo de la Sala Segunda de 26 de mayo de 2009. Alegó que era necesario unir todos los antecedentes de la causa iniciada por el Juzgado de Instrucción de Lalín debido a la vinculación existente entre las intervenciones llevadas a cabo en ese procedimiento con la investigación judicial abierta en el Juzgado de Santiago de Compostela, así como la insuficiencia del testimonio del auto del Juzgado de Lalín incorporado a la causa, que no es el auto inicial.

Ante esa alegación a la que se adhirieron otras defensas, tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones particulares se limitaron a mostrar su oposición sin solicitar la suspensión del juicio, ni proponer prueba adicional alguna.

2.2.4. Reanudado el juicio, el día 16 de enero de 2019, el presidente del tribunal preguntó expresamente si alguna de las partes tenía obstáculo o deseaba hacer alguna petición que pudiese obstar a que se resolviese en dicho acto las cuestiones previas y al no mostrar su oposición, ni hacer alegación alguna en contra de ello tanto las acusaciones como las defensas, el Tribunal resolvió la cuestión previa planteada declarando de nulidad de las escuchas telefónicas obrantes en la causa.

A la vista de la decisión tomada, y a petición del Ministerio Fiscal, el tribunal acordó suspender procedimiento hasta el viernes 18 de enero, a los únicos efectos de que las partes pudiesen estudiar qué otras pruebas de las propuestas quedaban afectadas o contaminadas por la declaración de nulidad acordada.

2.3. Consecuencia de lo anterior es que, ya en la fase intermedia del procedimiento, la Fiscalía tuvo conocimiento de la voluntad impugnativa, cuando menos por parte de la Defensa del principal encausado, aunque ello fuera de forma genérica, pero haciendo expresa referencia a que la investigación comenzó por unas escuchas enmarcadas en otro procedimiento judicial.

También la defensa del acusado Higinio presentó el día 15 de marzo de 2018, escrito poniendo de relieve la nulidad de la intervenciones telefónicas, si bien es cierto, que en este punto, como afirma el Fiscal, el acusado lo que anunciaba era que se haría la impugnación en trámite de cuestiones previas, también lo es, que la Sala mediante providencia de 19 de marzo provee el citado escrito en los siguientes términos " Se tiene por presentada como cuestión previa la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en el presente procedimiento"; y que, aunque el Fiscal razona que el acusado pone el foco en el auto de Santiago de 3 de julio de 2008, y no en el de Lalín, y que nada se dice expresamente sobre si se va a discutir materialmente ese auto o la documentación de sus antecedentes, lo cierto es que, el escrito de la defensa de Higinio, hace expresa referencia al acuerdo de pleno de esta Sala de 26 de mayo de 2009, siendo el único asunto del citado Pleno la "Habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que correspondan al juicio".

Es decir, al plantearse la cuestión, como resalta la sentencia recurrida, en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa del principal acusado y en un escrito posterior de otro coacusado, el Fiscal hubo de conocer de la misma.

Además, existen otros dos momentos procesales en los que pone énfasis el Tribunal, en los que el Fiscal podría haber aportado la prueba o incluso podría haberla solicitado pidiendo auxilio a la propia Sala con anterioridad a que el mismo declarara la nulidad de las escuchas telefónicas, en concreto, tras el comienzo de las sesiones del juicio oral, iniciado el 10 de enero de 2019, ya que en el trámite previsto para las cuestiones previas la defensa de Higinio planteó expresamente la cuestión que había anunciado previamente de la ausencia de incorporación a la causa de los oficios y autos habilitantes de las escuchas telefónicas acordados por el Juzgado de Lalín, limitándose el Ministerio Fiscal a oponerse a la nulidad, no aportando ninguna documentación, y no solicitando el citado auxilio judicial, previa petición de suspensión del juicio.

Lo mismo se repite el 16 de enero de 2019, día en el que se reanuda el juicio, momento en el que el Presidente del Tribunal preguntó expresamente si alguna de las partes tenía obstáculo o deseaba hacer alguna petición que pudiese obstar a que se resolviese en dicho acto las cuestiones previas y al no mostrar su oposición, ni hacer alegación alguna en contra de ello, tanto las acusaciones como las defensas, el tribunal resolvió la cuestión previa planteada declarando de nulidad de las escuchas telefónicas obrantes en la causa. Ante ello, el Fiscal solicitó la suspensión del juicio, como dice la Sala, para estudiar " que pruebas quedaban afectadas por dicha decisión".

Por tanto, el Fiscal pudo reaccionar sin esperar a una propuesta de prueba que, aunque no había terminado, en términos estrictos, el periodo de proposición tal y como afirma, lo cierto es que días antes a la propuesta de incorporación de la prueba -el día 18 de enero de 2019-, ya había sido declaradas nulas las intervenciones telefónicas, y cuando trató de presentar la documentación relativa a los autos antecedentes y los oficios policiales, no se le admitió la prueba porque la decisión sobre la nulidad ya había sido tomada por el Tribunal, por lo que la presentación de la documentación en ese momento ya no era pertinente, pues la decisión había sido adoptada, al margen de la extemporaneidad de la misma.

Desde esa óptica, la decisión de la Sala sentenciadora al denegar una prueba propuesta una vez declarada la nulidad de las escuchas telefónicas, cuando se trataba de contradecir una cuestión previamente anunciada, no puede considerarse injustificada, ni que afecte al derecho a la tutela judicial efectiva.

Como ha dicho esta Sala, de forma reiterada, una vez impugnada la validez de las intervenciones telefónicas, surge la carga de las acusaciones de reaccionar y acreditar la legitimidad de las mismas, reacción que se ha de acompasar al momento procesal en el que se encuentre el procedimiento, bien mediante la aportación de la documentación o bien mediante la solicitud al Tribunal para que Ia recabe, con posibilidad de suspensión en caso de que ello sea inevitable. ( SSTS 1139/2009, de 10 de noviembre; 605/2010, de 24 de junio; 496/2010, de 14 de mayo; 744/2010, de 26 de julio; 1138/2010, de 16 de diciembre; 1113/2011, de 18 de octubre; 817/2012, de 23 de octubre; 44/2013, de 24 de enero; 892/2013, de 27 de noviembre; 296/2013, de 12 de abril; 118/2015, de 3 de marzo; 271/2017, de 18 de abril; y 259/2018, de 30 de mayo)

Por lo demás, la nueva regulación de las intervenciones telefónicas establecida por LO 13/2015, de 5 de octubre, dispone en el art. 588 bis i ) que "El uso de las informaciones obtenidas en un procedimiento distinto y los descubrimientos casuales se regularan con arreglo a lo dispuesto en el artículo 579 bis".

Y ese último precepto establece a su vez que " 1. El resultado de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica podrá ser utilizado como medio de investigación o prueba en otro proceso penal. 2. A tal efecto, se procederá a la deducción de testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia. Se incluirán entre los antecedentes indispensables, en todo caso, la solicitud inicial para la adopción, la resolución judicial que la acuerda y todas las peticiones y resoluciones judiciales de prórroga recaídas en el procedimiento de origen".

Todo ello con independencia de que, tal como se especifica en el apartado tres del mismo precepto, cuando se descubra casualmente un nuevo delito se inicie el nuevo procedimiento con la autorización del Juez que está conociendo de la causa. Lo cual, obviamente, no excluye las deducciones de testimonios de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de las diferentes injerencias realizadas en la causa matriz con respecto a los derechos fundamentales afectados.

En el caso que nos ocupa concluyó el Tribunal sentenciador, y el recurso no lo combate, que la totalidad de la prueba de la que dispuso en el juicio oral derivaba de las intervenciones anuladas, lo que desplaza sobre la misma la prohibición de valoración.

2.4. Por otro lado, resulta contrario al principio de igualdad de armas como afirma el Tribunal que, ante la impugnación, las acusaciones mantengan una actitud pasiva, y se les permita dicha aportación una vez declarada la nulidad, y cuando han transcurrido días sin reaccionar.

En este extremo, habrá que recordar que la previsión del artículo 786.2, audiencia preliminar en la que las partes tienen la oportunidad legal para alegar entre otras cuestiones, la cancelación de derechos fundamentales durante el procedimiento, antes de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, que dispone que las cuestiones planteadas en ese momento preliminar se resolverán en el mismo acto, pero ello no impide necesariamente que la Sala deba pronunciarse sobre la nulidad interesada, antes de la sentencia definitiva, pero en este caso la Sala lo hizo, resolvió in voce, con argumentos que posteriormente han sido trasladados a la sentencia y que no se discuten por el Fiscal. Oralmente indicó el Tribunal las razones por la que decretaba la nulidad de las escuchas telefónicas, con un razonamiento tan sencillo como que, no podía la Sala acreditar la legitimidad de las intervenciones telefónicas ante la ausencia de oficios y autos habilitantes de la información obtenida en otro procedimiento.

Como hemos dicho en la reciente sentencia 671/2019, de 15 de enero de 2020, "En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE) -se expresa en la citada resolución- la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio): a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas ( STC 133/2003, 30 de junio) (...)"

Por tanto, declarada la nulidad, y habiendo tenido las acusaciones la oportunidad de aportar pruebas, sin haberlo hecho, los argumentos del Tribunal acerca de la inadmisión de la prueba presentada por el Fiscal se encuentran justificados, y no suponen infracción alguna del principio de tutela judicial efectiva.

En atención a lo expuesto, el recurso se desestima.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, al ser el Fiscal el único recurrente, procede declarar de oficio las costas de esta instancia.