STS 630/2020, 20 de Noviembre de 2020

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado número 108/2013, por delito de apropiación indebida y estafa, contra Pedro Antonio, Pedro Miguel y otro; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Cuarta (Rollo P.A. núm. 2720/2017) dictó Sentencia número 576/2018 en fecha 17 de diciembre de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- En el mes de julio de 2005, Pedro Miguel y Pedro Antonio, actuando como administradores de Macamar Inversiones SL, suscribieron con Inantis Vivienda SRL y Alienis Rebus SL, Unión Temporal de Empresas, un contrato de cesión de derechos y obligaciones en virtud del cual Macamar Inversiones SL asumía la posición que aquella UTE tenía como promotora de 45 viviendas en la denominada Residencial Mirasierra de El Ronquillo (Sevilla), respecto de la cual ya existían algunos documentos de reserva por parte de futuros adquirentes.

SEGUNDO.- Constituida Macamar Inversiones SL en promotora de aquel proyecto y actuando representada por Pedro Antonio, suscribió con diversas personas y entidades los correspondientes contratos de compraventa respecto de las distintas y futuras viviendas, contratos que se concertaban a través de una agencia inmobiliaria y que se extendían sobre un modelo o formulario tipo que era conocido tanto por Pedro Antonio como por Pedro Miguel; en todos esos contratos, de los cuales se detallarán algunos posteriormente, se establecía el precio total y definitivo de la vivienda a construir, precio cuyo pago se articulaba, de una parte, mediante diversas cantidades a abonar en el mismo momento de la propia firma y en diversos vencimientos sucesivos y, de otra parte, fijándose el resto de dicho precio como cantidad a abonar, una vez concluida la vivienda, al momento de firmar la escritura pública de compraventa, momento este último en que los adquirentes podían optar bien por realizar dicho pago, bien por subrogarse por ese mismo importe en el préstamo con garantía hipotecaria que, según el contrato, gravaba el inmueble y que se decía suscrito con Caixa Galicia.

En concreto, en todos esos contratos se decía que "la parte compradora podrá optar libremente por la subrogación en el préstamo hipotecario titularidad de la parte vendedora, en consecuencia, del precio convenido se descontará la cantidad de X euros correspondiente al principal de dicho préstamo hipotecario otorgado por la entidad Caixa Galicia Sucursal de Sevilla".

Todos los compradores que a continuación se enumerarán abonaron efectivamente a Macamar las cantidades a que se comprometieron durante la fase de construcción de las respectivas viviendas, por lo que sólo les restaba por abonar el importe final de precio fijado para el momento de otorgar la escritura. Macamar no aperturó cuenta especial alguna para ingresar esas cantidades que garantizara su disposición en función del avance y certificación de las obras, cantidades que, por el contrario, fue percibiendo en una cuenta corriente ordinaria abierta en la Sucursal Urbana 1 de Caja de Ahorros de Galicia de la c/ Virgen de Luján de Sevilla -a la que luego nos referiremos-, cantidades que, sin embargo, los acusados Sres. Pedro Miguel y Pedro Antonio destinaron efectivamente tanto a la adquisición del suelo como a la posterior construcción de las viviendas incluidas en la promoción, como también expondremos a continuación.

Las personas y entidades que adquirieron las referidas viviendas son, al menos, las que a continuación se enumeran, especificándose el número de la vivienda, la fecha del contrato, cantidades efectivamente abonadas desde la firma del contrato y resto del precio que debían abonar a la firma de la escritura pública:

TERCERO.- A fin de financiar la adquisición del suelo y la construcción de las viviendas, los Sres. Pedro Antonio y Pedro Miguel entraron en contacto con la entidad bancaría Caja de Ahorros de Galicia, haciéndolo por medio de un comercial de la llamada oficina de empresas que por entonces se ubicaba en la Plaza de San Agustín, de Sevilla, desde la cual tramitaron en primer lugar un inicial préstamo de un millón de euros con garantía hipotecaria para la adquisición de los terrenos; como quiera que dicha oficina no atendía la operativa ordinaria de la entidad, indicaron a los solicitantes que aperturaran una cuenta corriente en la sucursal que mejor les viniera por su localización, ante lo cual aquellos abrieron una cuenta a nombre de Macamar Inversiones S.L. en la Sucursal de dicha entidad radicada en la Avda. Virgen de Luján, de la que en aquellos tiempos era director David.

El referido Sr. David no intervino en la gestación, análisis de riesgos o tramitación del referido préstamo hipotecario, excepto estampar su firma (junto a los que realmente lo habían evaluado) en la elevación que se hizo desde Sevilla de la propuesta a la comisión delegada de la entidad bancaria, que fue quien autorizó la concesión. Finalmente, el 21 de diciembre de 2005 se firmó en escritura pública el referido préstamo por importe de un millón de euros con garantía hipotecaria, que suscribieron de una parte los Sres. Pedro Antonio y Pedro Miguel en representación de Macamar Inversiones S.L. y, de otro, el Sr. David en representación de Caixa Galicia, siguiendo en todo momento las órdenes e instrucciones que le dieron en la entidad para la que trabajaba.

Posteriormente se solicitó, tramitó y autorizó un segundo préstamo, también con garantía hipotecaria y articulado como novación del primero, para financiar a la entidad promotora la construcción de las viviendas, por un importe añadido de 4.144.644 euros, en cuyo proceso tampoco intervino con capacidad alguna de decisión el Sr. David, proceso en el que se aportaron a la entidad bancaria la mayor parte de los contratos de compraventa ya suscritos y que concluyó con acuerdo de la Comisión Delegada de 07/09/2006 autorizando la operación. La garantía hipotecaria suscrita en escritura pública de 19 de abril de 2007 se extendía, al igual que la anterior, sobre la totalidad del terreno y construcciones, sin distribución alguna de la carga hipotecaria entre las futuras fincas que habrían de individualizarse.

Con las cantidades anticipadas por los compradores y las derivadas de esos préstamos, los acusados Sres. Pedro Miguel y Pedro Antonio iniciaron la construcción de las viviendas, que avanzó hasta alcanzar una fase de terminación que suponía, al menos, el 64 % del total del proyecto.

CUARTO.- El día 11 octubre de 2006 se firma por parte de Macamar Inversiones S. L. y Caja de Galicia, representados respectivamente por Pedro Antonio y David, una escritura de declaración de obra nueva en construcción y división horizontal, mediante la cual, además de fijarse la superficie de las distintas viviendas, se concretaba la cuota de participación de cada una de ellas en los elementos comunes; esta escritura fue ratificada por otra de fecha 15 de noviembre de 2007, suscrita por las mismas partes con igual representación, en la que quedó definitivamente fijada la superficie de las distintas viviendas y la cuota de participación de cada una de ellas. En esas fechas el Sr. David no era ya Director de la Sucursal de calle Virgen de Luján, encontrándose destinado en la Unidad Hipotecaria de dicha entidad, interviniendo en las escrituras a requerimiento de sus superiores por encontrarse disponible en ese momento y contar con poderes suficientes para tal acto.

QUINTO.- Ya el 13 de noviembre de 2008, Macamar Inversiones S.L. (representada por Pedro Antonio y Pedro Miguel) y Caja de Ahorros de Galicia (representada por su apoderado Gustavo, cuya exacta relación con las operaciones en cuestión no consta), firmaron una escritura pública de novación modificativa y distribución de préstamo con garantía hipotecaria, mediante la cual se acordaba modificar el plazo de amortización del capital del préstamo, así como la fecha de liquidación y pago de intereses y el tipo de interés, a la vez que se estableció un cuadro de responsabilidad hipotecaria de cada una de las concretas viviendas que hacía que el importe adeudado excediera de la cantidad que cada uno de los compradores debía abonar como resto del precio. Esta distribución de la carga hipotecaria se hizo sin informar a los compradores ni contar, por tanto, con su anuencia, de tal manera que, si dichos compradores decidían consumar su adquisición elevando a públicos los contratos privados, habrían de asumir una deuda con la correspondiente carga hipotecaria que superaba notablemente la parte del precio que les restaba por pagar.

Así, en concreto, ocurrió en los siguientes supuestos, haciéndose constar la vivienda, parte del precio que restaba por pagar respecto del total pactado en su día con Macamar Inversiones S.L. y el importe de la carga hipotecaria que como principal habrían de asumir:

SEXTO.- Los adquirentes no consintieron ese incremento del precio ni fueron informados de la carga hipotecaria hasta después de suscrito el documento público referido, siendo ya el 23 de abril de 2009 cuando Macamar Inversiones S.L. les convocó a una reunión y les puso al corriente, negándose los compradores a asumir más carga hipotecaria de la recogida en los contratos privados.

Al no hacer pago Macamar Inversiones SL del crédito hipotecario ni hacerse cargo los compradores de las nuevas cargas hipotecarias, Caja de Ahorros de Galicia ejecutó la hipoteca antes mencionada, tramitándose ante el Juzgado de Primera Instancia N° Trece de esta Ciudad el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria Número 966/2010, en el seno del cual el 11 de diciembre de 2012 se celebraron 43 subastas correspondientes a otras tantas viviendas de la promoción Residencial Mirasierra de la localidad de El Ronquillo, dictándose el 20/10/14 decreto por el que se adjudicaban las viviendas a la entidad ejecutante, ya por entonces SAREB por sucesión procesal respecto de la inicial acreedor"

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos libremente a David de los delitos de apropiación indebida y estafa de que venía acusado, declarando de oficio una tercera parte de las costas del proceso. Consecuentemente, se absuelve a Abanca Corporación Bancaria de las pretensiones civiles ejercitadas en su contra.

Y que, absolviéndoles del delito de apropiación indebida del que también venían acusados, con declaración de oficio de dos sextas partes de las costas, debemos condenar y condenamos a Pedro Antonio y Pedro Miguel como autores penalmente responsables de un delito de estafa del artículo 251 del Código Penal, ya definido, apreciando la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para dedicarse profesionalmente a la promoción o construcción durante el tiempo de la condena, condenándoles así mismo al pago de una sexta parte cada uno de ellos de las costas -incluidas las de las acusaciones particulares-, y a que indemnicen conjunta y solidariamente entre sí a los perjudicados que a continuación se expresan en las cantidades que también se indican, cantidades que devengarán los intereses prevenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil:

De dichas cantidades responderá subsidiariamente Macamar Inversiones SL, esto es, en defecto de los dos acusados declarados criminalmente responsables.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de los condenados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de ley del número 2 del artículo 849 de la ley de enjuiciamiento criminal

Motivo Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, por indebida aplicación del artículo 251.2 del Código Penal

Motivo Tercero.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 CE en relación al artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 852 de la LECRIM.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión de los motivos y subsidiariamente, impugna de fondo los motivos y solicita la desestimación en su escrito de 29 de marzo de 2019; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 18 de noviembre de 2020.

1. Tras un extenso apartado de hechos probados, la sentencia recurrida, en su primer fundamento, realiza un resumen de los mismos e igualmente en este trámite casacional a los exclusivos efectos de mejorar a comprensión de nuestra resolución, sintetizamos aquellos:

i) Los acusados Pedro Miguel y Pedro Antonio, actuando como administradores de hecho y de derecho Macamar Inversiones SL, suscribieron con una concreta UTE, un contrato por el que Macamar asumía la posición que aquella UTE tenía como promotora de 45 viviendas.

ii) Macamar en tal calidad promocional, suscribió diversos contratos de compraventa respecto de las distintas y futuras viviendas, contratos que se concertaban a través de una agencia inmobiliaria y que se extendían sobre un modelo o formulario tipo que era conocido tanto por Pedro Antonio como por Pedro Miguel; donde se establecía el precio total y definitivo de la vivienda a construir, cuyo pago se articulaba, de una parte, mediante diversas cantidades a abonar en el mismo momento de la propia firma y en diversos vencimientos sucesivos y, de otra parte, fijándose el resto de dicho precio como cantidad a abonar, una vez concluida la vivienda, al momento de firmar la escritura pública de compraventa, momento este último en que los adquirentes podían optar bien por realizar dicho pago, bien por subrogarse por ese mismo importe en el préstamo con garantía hipotecaria que, según el contrato, gravaba el inmueble y que se decía suscrito con Caixa Galicia.

iii) Macamar no aperturó cuenta especial alguna para ingresar las cantidades que iba percibiendo por estas ventas; sino que eran ingresadas en una cuenta corriente ordinaria abierta, aunque efectivamente se destinaron tanto a la adquisición del suelo como a la posterior construcción de las viviendas incluidas en la promoción.

iv) A fin de financiar la adquisición del suelo y la construcción de las viviendas, los acusados concertaron con la entidad bancaria Caja de Ahorros de Galicia, un inicial préstamo de un millón de euros con garantía hipotecaria para la adquisición de los terrenos. Posteriormente solicitaron, un segundo préstamo, también con garantía hipotecaria y articulado como novación del primero, para financiar a la entidad promotora la construcción de las viviendas, por un importe añadido de 4.144.644 euros, donde la garantía hipotecaria suscrita se extendía, al igual que la anterior, sobre la totalidad del terreno y construcciones, sin distribución alguna de la carga hipotecaria entre las futuras fincas que habrían de individualizarse.

v) Con las cantidades anticipadas por los compradores y las derivadas de esos préstamos, los acusados Sres. Pedro Miguel y Pedro Antonio iniciaron la construcción de las viviendas, que avanzó hasta alcanzar una fase de terminación que suponía, al menos, el 64 % del total del proyecto.

vi) Posteriormente, el 13 de noviembre de 2008, Macamar Inversiones S.L. (representada por Pedro Antonio y Pedro Miguel) y Caja de Ahorros de Galicia, firmaron una escritura pública de novación modificativa y distribución de préstamo con garantía hipotecaria, mediante la cual se acordaba modificar el plazo de amortización del capital del préstamo, así como la fecha de liquidación y pago de intereses y el tipo de interés, a la vez que se estableció un cuadro de responsabilidad hipotecaria de cada una de las concretas viviendas que hacía que el importe adeudado excediera de la cantidad que cada uno de los compradores debía abonar como resto del precio.

vi) Esta distribución de la carga hipotecaria se hizo sin informar a los compradores ni contar, con su anuencia, de tal manera que, si dichos compradores decidían consumar su adquisición elevando a públicos los contratos privados, habrían de asumir una deuda con la correspondiente carga hipotecaria que superaba notablemente la parte del precio que les restaba por pagar.

vii) Los adquirentes no consintieron ese incremento del precio ni fueron informados de la carga hipotecaria hasta después de suscrito el documento público referido, siendo ya el 23 de abril de 2009 cuando Macamar Inversiones S.L. les convocó a una reunión y les puso al corriente, negándose los compradores a asumir más carga hipotecaria de la recogida en los contratos privados.

viii) Al no hacer pago Macamar Inversiones SL del crédito hipotecario ni hacerse cargo los compradores de las nuevas cargas hipotecarias, Caja de Ahorros de Galicia ejecutó la hipoteca antes mencionada, tramitándose el correspondiente Procedimiento de Ejecución Hipotecaria, en el seno del cual el 11 de diciembre de 2012 se celebraron 43 subastas correspondientes a otras tantas viviendas de esa promoción, dictándose el 20/10/14 decreto por el que se adjudicaban las viviendas a la entidad ejecutante, ya por entonces SAREB por sucesión procesal respecto de la inicial acreedor.

2. Condenados ambos acusados como autores de un delito de estafa del artículo 251 CP, apreciando la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, cada uno de ellos, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y a que indemnizaran los perjuicios causados, es recurrida en casación por la representación procesal de ambos acusados

El primer motivo que formulan es por error facti, al amparo del art. 849.2 LECrim.

1. Los documentos que invocan, son

   1. - Folio 739 y siguientes, consistente en extracto del préstamo al promotor, que acredita que hasta la cesión de las disposiciones económicas del préstamo el 16 de julio de 2008, quedaba aún por disponer 1.280.000 euros.

   2. - Documento público de anexo al préstamo promotor en virtud del cual se acuerda la cesión de las disposiciones económicas del préstamo suscrito el pasado 16 de julio de 2008, ante el Notario D. Jaime Antonio Soto Madera, en virtud del cual la entidad MACAMAR SL por orden expresa de la entidad bancaria CAIXA GALICIA, cede las diferentes disposiciones del préstamo al promotor pendientes de disponer y ascendentes a 1.290.000 euros, para que las mismas, fueran abonadas directamente a la entidad HYEF 2.000 SA, siempre que dichas disposiciones fueran certificadas por TASAGALICIA. Dicha documental obra a los folios 874 y 875 de la causa.

   3. - Auto de incoación del procedimiento abreviado en el que da por acreditado que las obras no pudieron finalizarse motivo por el cual no pudieron ser entregadas a los compradores, ni se tuvo posibilidad de escriturar las distintas compraventas. Dicha documental obra a los folios 2444 a 2451 de la causa.

   4. - Tasación de la evolución de la promoción a fecha de septiembre de 2008, documento que fue presentado como Documental 3, al inicio de las sesiones del presente juicio.

2. Argumenta que dichos documentos acreditan que meses anteriores a la suscripción de la citada escritura de distribución hipotecaria, y más concretamente el 16 de julio de 2008, la entidad CAIXA GALICIA se había hecho cargo de la promoción apartando de la misma a los acusados a quienes les "invitó" a ceder las disposiciones del préstamo al promotor a otra entidad HYEF 2000 SA para que fuera dicha entidad, auspiciada por CAIXA GALICIA, la que supuestamente tendría que terminar la ejecución de las obras que en aquel momento, se encontraban a un 82% de ejecución, restando aún por disponer del préstamo al promotor, la cantidad de 1.290.000 euros, que desde ese momento gestionó la entidad financiera y no mis mandantes. Añade que las obras no llegaron a finalizarse, pues la entidad financiera CAIXA GALICIA además de dejar de pagar a la constructora HYEF 2000 SA para la finalización de la construcción, se abonó con el resto de cantidades pendientes de disposición, los innumerables intereses aplicados en el préstamo, lo que motivó que ante el abandono de la promoción, la misma fuera objeto de actos vandálicos que descontaron así, el porcentaje de ejecución, siendo iniciando eso sí, por la entidad bancaria, la ejecución del préstamo, para así adjudicarse todas las fincas, resultando con ello, indudablemente beneficiada.

3. La doctrina de esta Sala viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. Dicho de otro modo, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia; y añade el inciso final de la norma - 849.2º-, no resulte contradicho por otros elementos probatorios.

   En cuya consecuencia carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales:

   - Las diligencias policiales (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril).

   - La diligencia de inspección ocular ( STS 16 de noviembre de 2011).

   - Las sentencias y resoluciones judiciales, sean o no del orden penal ( STS 18 de febrero de 2009).

   - Las pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas ( STS 11 de abril de 2011).

   - Los informes periciales; pues en cuanto que pruebas personales, no integran naturaleza de documento literosuficiciente a estos efectos; aunque la jurisprudencia de forma excepcional ha admitido como tal el informe pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 259/2016, de 1 de abril).

   o Esa excepcional reconducción del informe pericial a la categoría asimilada a prueba documental, no autoriza a una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe.

   o Además, cuando como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 LECr). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

   - Las fotografías; no tienen carácter documental a efectos casacionales, pues su contenido se halla matizado por el lugar desde donde se toman, de la iluminación, el color, lo que obviamente, sólo puede ser valorado por el Tribunal de Instancia ( STS 134/2016, de 24 de febrero, con cita de 766/2008, 27 de noviembre y 335/2001, 6 de marzo).

4. El motivo pues, no puede ser estimado. Pues dado que los recurrentes vienen condenados por gravar sin autorización de los compradores (en razón del exceso de la cuantía que se concierta), antes de la definitiva transmisión, diversas fincas que previamente les habían vendido; y no son condenados porque la obras no resultaran acabadas o porque se hubieran apropiado del dinero entregado por los compradores o del importe total o parcial del importe del préstamo obtenido, ninguno de los anteriores documentos (en cualquier caso no gozan de carácter documental a los efectos casacionales del motivo invocado ni la tasación ni la resolución judicial señaladas) es literosuficiente en orden a acreditar que las viviendas enajenadas por los acusados, no son gravadas posteriormente por ellos mismos, o que contaban con el consentimiento de los compradores para gravar las viviendas en cuantía tal que su asunción excediera del precio concertado. Al margen de sus relaciones internas con Caixa Galicia, son los propios acusados, quienes desarrollan la conducta típica, que culmina en la escritura pública de novación modificativa y distribución de préstamo con garantía hipotecaria, donde se establece un cuadro de responsabilidad hipotecaria de cada una de las concretas viviendas en virtud del cual, resulta un importe adeudado para cada comprador, que excede de la concreta cantidad que cada uno de los adquirientes debía abonar como resto del precio.

   En todo caso, dada alguna afirmación incidental del recurso, debemos advertir que este motivo, es inhábil para cuestionar la valoración probatoria en su conjunto, así como para cuestionar subsunción jurídica alguna, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica.

El tercer motivo lo formulan al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE.

1. Argumenta que la Audiencia condena a los recurrentes por un hecho futuro, y sin atender más que a suposiciones, para considerar que en el supuesto caso de que se hubieran finalizado las viviendas, y por tanto hubiera sido posible la entrega de las mismas, los recurrentes no habrían cumplido con la obligación de entregar las referidas viviendas tras el pago del resto del precio por parte de los futuros compradores, bien libre de cargas, bien acomodando las mismas al resto del precio estipulado en cada uno de los contratos, vulnerando así el derecho que asiste a estos recurrentes a la presunción de inocencia.

2. El motivo necesariamente se desestima. De nuevo hemos de reiterar que no es el incumplimiento contractual la conducta que integra la conducta típica; sino gravar el bien enajenado antes de la transmisión definitiva con carga cuyo importe excedía del autorizado, por cuanto excedía sumado a las cantidades previamente entregadas, al precio concertado. Así la sentencia recurrida, en el preámbulo del fundamento cuarto, para pasar a continuación al análisis del juicio de subsunción concretado en el art. 251.2 CP, lo justifica precisamente en la medida en que se impone un gravamen no autorizado sobre las distintas viviendas ya vendidas a los querellantes.

Los hechos, en apretada síntesis, describen que los acusados, actuando como administradores de la mercantil de autos, suscribieron con otras dos mercantiles un contrato de cesión por el que asumían la posición de promotores promotora de 45 viviendas, suscribiendo los acusados contratos de compraventa de futuras viviendas a través de agente inmobiliario, pactándose determinados pagos periódicos y una concreta cantidad final a entregar finalizada la vivienda, a la firma notarial, con posible subrogación de los compradores en un préstamo hipotecario por ese concreto importe. Se otorgó por acusados y banco escritura de obra nueva. Más adelante se otorgó por dichas partes escritura de novación, distribuyendo la carga hipotecaria por viviendas, la cual excedía del importe del vencimiento final pactado al momento de escriturar. Los adquirentes no consintieron ese incremento del precio ni fueron informados de la carga hipotecaria hasta después de suscrito el documento público referido, negándose los compradores a asumir más carga hipotecaria de la derivada del contenido recogido en los contratos privados, es decir, la cantidad final a abonar, al momento de firmar la escritura pública de compraventa, una vez concluida la vivienda, momento este último en que los adquirentes podían optar bien por realizar dicho pago, bien por subrogarse por ese mismo importe en el préstamo con garantía hipotecaria que, según el contrato, gravaba el inmueble y que se decía suscrito con Caixa Galicia.

Basta la prueba documental y la declaración de los perjudicados para concluir que tal relato cuenta con prueba de cargo suficiente, que además la sentencia recurrida, motiva detallada y adecuadamente.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 251.2 CP

1. Argumenta la incorrecta la aplicación del tipo de estafa impropia, en atención a que al no haberse finalizado las obras por causas no imputables a los recurrentes, no se ha podido culminar la obligación contractual, cual era proceder a la escritura de compraventa, momento en el que los futuros compradores tendrían que pagar el resto del precio pendiente y los recurrentes hacerle entrega de la vivienda, bien libre de cargas o con posibilidad los futuros compradores de subrogarse en una hipoteca por el resto del precio pendiente de abonar, sin que por el hecho de que en fecha anterior a la posibilidad de elevar a público la compraventa (una vez finalizada la vivienda, lo cual desgraciadamente no aconteció), existiera una carga superior, fruto de la distribución de la hipoteca de los préstamos al suelo y promotor que conocían y asumían los compradores, quienes además sabían contractualmente la necesidad de gravar la promoción con préstamo hipotecario, pueda ello suponer la comisión de un delito de estafa impropia tal y como se concluye en la resolución ahora recurrida, máxime cuando la distribución no supone incremento económico de la inicial hipoteca.

   Añade que se trata de un simple incumplimiento civil; que no existe ocultamiento de la voluntad de incumplir las obligaciones contraídas en el contrato; y además no nos encontramos ante un negocio jurídico perfecto susceptible de transmitir la propiedad por sí solo, pues no había mediado traditio.

2. El motivo debe ser desestimado. El tipo no exige previa traditio ni voluntad de defraudar. Se satisface con el nuevo gravamen no autorizado antes de la definitiva transmisión al inicial adquirente. Baste la cita de la sentencia de esta Sala núm.107/2015, de 20 de febrero, para responder a todas las cuestiones que suscitan los recurrentes:

   Como recuerda la STS 819/2009 , los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil .

   Señala acertadamente el Ministerio Fiscal, que respecto a la doble venta, el dolo se consuma con el conocimiento y voluntad de transmitir por segunda vez lo que ya se había vendido en una primera ocasión. Esta modalidad del artículo 251.2 CP concurre en continuidad delictiva, pues dos son los contratos, dos las plazas de garaje vendidas -doblemente- y dos las perjudicadas. En cuanto al dolo solo debe existir en el momento de la segunda venta, no de la primera. En efecto, como expresa la STS de 9 de febrero de 1994 , "el dolo concurre aunque no existiendo el propósito defraudador respecto del primer comprador, surja luego de haberse despojado del dominio vendiendo a un segundo".

   No es necesaria la "traditio" a favor de los perjudicados, basta con la doble venta. El Tribunal Supremo considera que, aunque no exista la "traditio", real o ficticia, como modo de adquirir el dominio según los arts. 609, 1.095 , 1.400 y 1.462 y siguientes del Código Civil , al concurrir un "ius ad rem" o vocación próxima al derecho real, la constitución posterior del gravamen integra el tipo delictivo. Porque ese "ius ad rem" -como atinadamente recuerda el Tribunal a quo- obligacional en su origen y real en su finalidad, es un derecho que recae sobre cosas específicas y resulta incompatible con cualquier otro que se le contraponga, y presenta además una naturaleza sui generis que se aproxima más al derecho real que al obligacional. Por consiguiente, con la celebración del contrato de compraventa se pierde la facultad dispositiva sobre el bien, y al vendedor de un inmueble en contrato privado, aunque la venta no fuese seguida de tradición real o ficticia, le queda rigurosamente prohibido disponer de lo ya vendido, con la trascendencia punitiva prevista ahora en el art. 251.2 del Código Penal . En definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos (véanse SSTS de 3 de mayo de 2002 , 28 de junio de 2002 , 19 de noviembre de 2002 , 5 de marzo de 2004 , entre otras). Esta es la tesis acogida en el artículo 251.2 CP actual por el legislador.

   En la moderna jurisprudencia, la STS de 23 de marzo de 2012 recalca que "en la doble venta el dolo solo debe concurrir en la segunda venta, sin tener porqué preceder a la primera". Lo mismo ocurre con el gravamen posterior a la enajenación, pues el dolo debe concurrir cuando se grava lo que ya se había enajenado, no en el momento de la enajenación ( STS de 27 de enero de 2009 ).

   La STS de 3 de abril de 2014 insiste en el tema al declarar que en síntesis ( SSTS 203/2006, de 28.2 , 780/2010, de 16.9 , 209/2012, de 23.3 ), que se viene exigiendo para la sanción de la doble venta como delito los siguientes requisitos:

   1. Que haya existido una primera enajenación.

   2. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona.

   3. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 del Código Civil .

   4. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

   La STS 547/2013, de 18 de junio de 2013 , declara que no es necesaria la transmisión efectiva (traditio) del bien vendido o enajenado. La nueva disposición, tras venta en documento privado no resuelta, integra el delito del art. 251.2 CP .

   En igual sentido, la STS 524/2014, de 16 de junio de 2014 , que la estafa impropia de doble venta no precisa que concurra un engaño previo en la primera operación de venta del bien inmueble en documento privado. La conducta fraudulenta se produce realmente con la segunda venta en escritura pública a terceros ajenos a los primeros adquirentes. Por consiguiente, no resulta imprescindible que el sujeto activo de las ventas fraudulentas sea la misma persona que intervino como vendedor en las primeras operaciones, sino que es suficiente con que venda los bienes inmuebles a terceros a sabiendas de que ya habían sido enajenados previamente a los primeros compradores, que resultan ahora perjudicados con la nueva venta. En cualquier caso, aunque se siguiera la tesis de la parte recurrente de que era necesario que el acusado hubiera realizado también la primera operación de venta, los hechos serían siempre subsumibles en el primer inciso del mismo apartado segundo del art. 251 del C. Penal , tal como postula el Ministerio Fiscal.

   También se lee en la STS 561/2013, de 27 de junio , que el tipo del artículo 251.2 CP no requiere la puesta en marcha o en escena de ninguna maniobra engañosa que afecte al titular de la carga existente sobre la cosa de la que se dispone, ni tampoco al primer adquirente, pues lo que se sanciona, en el primer inciso, es disponer ocultando la existencia de la carga, y en el segundo, gravar o enajenar la cosa que ya había sido vendida como libre.

   En cuanto al segundo delito de gravamen de bien enajenado, la posición del dolo es idéntica. Grava lo que ya se había enajenado y que no se podía, consiguientemente, gravar. Con la citada STS de 27 de enero de 2009 , recordaremos que idéntica es la posición del que vende doblemente, del que grava de nuevo, porque la razón del precepto penal es la misma. En cualquier caso, el dolo se remarca por el Tribunal indicando que "llevó a cabo la segunda enajenación cuando aún mantenía la disposición sobre los bienes vendidos, pues todavía no se había producido la traditio sobre las dos plazas de garaje, siendo entonces cuando, habiendo ya realizado la primera venta aunque se hubiera realizado en contrato privado y no se hubiera transmitido su disposición, verificó la segunda". Y también fue entonces cuando gravó con hipoteca lo ya enajenado.

   Lo que igualmente resulta concorde con las argumentaciones de la sentencia recurrida, en acomodación de la anterior doctrina a lo acontecido en autos, tras cita precisamente de la anterior resolución 107/2015, de 20 de febrero y las SSTS 846/2000, de 22 de mayo, 69/2011, de 1 de febrero, 797/2011, de 7 de julio, 538/2013, de 20 de junio:

   Los acusados, actuando de consuno y como administradores de Macamar, vendieron a los diversos adquirentes las viviendas que iban a integrar el conjunto inmobiliario que promovían, sin que en aquel momento mediara engaño o reserva alguna respecto del propósito real de construir los inmuebles; es cierto que al tiempo de vender en documento privado las viviendas no habían obtenido aún ninguno de los préstamos para la adquisición del suelo o la construcción, pero tampoco en este punto media engaño alguno pues realmente ya esos contratos privados contenían una expresa referencia a la hipoteca, hasta el punto de que se daba la opción de abonar la última parte del precio mediante subrogación en el préstamo que ésta garantizaba, con lo que obviamente los compradores conocían que la promoción se iba a construir con financiación ajena y con una garantía hipotecaria, ya estuviera ésta suscrita o se fuera a suscribir en un momento posterior, de manera que al tiempo de otorgar la escritura pública de compraventa con simultánea entrega de la vivienda, dicha garantía gravaría necesariamente el inmueble, con la doble opción de subrogarse en la misma (lógicamente hasta el límite de la parte del precio que restara por pagar) o pagarlo en efectivo (e cuyo caso, lógicamente, el promotor debía cancelar la referida carga a su costa); dicho de otro modo, existía una autorización de los adquirentes para gravar sus respectivas viviendas, con el sólo límite de que el importe de la deuda no podía rebasar la parte del precio que les restaba por pagar; ninguna irregularidad hay, por tanto, en la suscripción de los préstamos con garantía hipotecaria, ni siquiera en relación con el segundo de mayor importe, pues en tanto el préstamo se mantuviera indistintamente sobre la totalidad de la finca, no podría presumirse que cada una de las nuevas fincas llamadas a segregarse soportaran una carga superior a la que sus adquirentes se habían comprometido como resto del precio (pues siempre era posible una amortización anticipada o la distribución del préstamo no homogénea ni proporcional que respetara aquellos pactos, como luego veremos). Avanzando en el tiempo, tampoco puede repuutarse penalmente típica la actuación posterior de los acusados al otorgar en octubre de 2006 la escritura de declaración de obra nueva en construcción y división horizontal y su ulterior rectificación, acto de alcance meramente civil mediante el cual tan sólo se fijaba la extensión definitiva de cada concreta vivienda y su cuota de participación en los elementos comunes y que, por tanto, nada aporta ni nova respecto de las obligaciones asumidas por los acusados como vendedores y promotores.

   El momento crítico, o si se prefiere parafraseando al Tribunal Supremo en relación con la apropiación indebida, el punto de no retorno se produce cuando ya en diciembre de 2008, sin conocimiento ni consentimiento de los adquirentes, se otorga por los acusados una nueva escritura pública en la que no sólo se modifican algunos extremos del préstamo con garantía hipotecaria, sino también la distribución del mismo, concretando ahora la específica e individual responsabilidad hipotecaria de cada una de las viviendas ya segregadas y sustituidas como fincas independientes por el anterior instrumento público, de tal manera que importe adeudado excedía notoriamente de la cantidad que cada uno de los compradores debía abonar como resto del precio, de tal modo que llegado el momento de otorgar escritura pública y sin que los acusados tuvieran la mínima capacidad legal o económica para cancelar sus cargas, los compradores se verían obligados a aceptar una responsabilidad que excedía el precio final pactado con tales acusados, lo que es tanto como concluir que los Sres. Pedro Antonio y Pedro Miguel establecieron sobre cada una de las viviendas un gravamen distinto y superior a lo pactado los adquirentes, sirviéndose de la titularidad formal que mantenían sobre el conjunto del terreno y construcción pese a su transmisión a terceros mediante documento privado.

   Es aquí donde se colma la descripción típica del artículo 251 que venimos mencionando, por concurrir todos los elementos que lo definen; y ya podemos adelantar que ninguna responsabilidad de naturaleza penal se puede derivar hacia la entidad bancaria y sus empleados, pues aunque pudieran tener copia de los contratos privados suscritos, es lo cierto es que tal entidad no mantenía relación contractual alguna con los adquirentes, ninguna obligación tenía para con ellos y no tenía porqué conocer las vicisitudes que esos contratos de compraventa hubieran podido experimentar con el paso del tiempo, del mismo modo que no podrían conocer que parte de las cantidades anticipadas a que se comprometieron habrían sido efectivamente desembolsadas por los compradores o a qué acuerdos hubieran podido llegar compradores y vendedores, de tal manera que su participación en aquella escritura se limita a la intervención como acreedor hipotecario para garantizar sus intereses en la distribución de la garantía.

1. Para finalizar, conviene deslindar, el supuesto de autos, al contemplado en la STS núm. 336/2020, de 19 de junio, que contempla un supuesto similar al de autos, pero donde, en los contratos de venta de las viviendas se incluía la siguiente cláusula (énfasis ahora adicionado): "La mercantil "Proclami Costa Blanca, S.L." se obliga formal y expresamente a cancelar a su cargo la hipoteca que grava el solar sobre el que construirá la finca adquirida en esta escritura o las que puedan gravar dichas fincas con el fin de financiar su construcción, en el momento de la obtención de la licencia de primera ocupación y como máximo en el plazo no superior a 18 meses desde el día de hoy. Sin mención a cantidad alguna, ni condición específica del préstamo, donde resultaba inviable denegar la existencia de una autorización abierta para gravar las viviendas sin concretar límite alguno, aunque con la consecutiva obligación de cancelarla; pero el incumplimiento de la cancelación, sin aditamento alguno, no integra conducta típica.

Allí, el voto mayoritario de la Sala, entendió entonces que la información sobre las cargas o gravámenes de la cosa transmitida impide la comisión del delito de estafa impropia en la modalidad que estamos enjuiciando ( STS 170/2018, de 11 de abril); la información suministrada a los adquirentes sobre la posibilidad de gravar las fincas mediante la hipoteca del suelo o a la de las fincas futuras entendimos como suficiente a efectos de enervar el delito; no medió ocultación en cuanto que al tiempo de la celebración del contrato denominado de compraventa de cosa futura se hacía constar la existencia de una carga sobre los bienes y la posibilidad de que se constituyeran futuras cargas sobre los mismos.

2. Mientras que ahora, en autos, en los respectivos contratos de compraventa, se contiene una específica cláusula que indica:

La parte compradora, podrá optar libremente por la subrogación del préstamo hipotecario titularidad de la parte vendedora, en consecuencia, del precio convenido se descontará la cantidad de CIEN MIL NOVECIENTOS SETENTA EUROS CON TRES CÉNT. (100.970,03 €) correspondiente al principal de dicho préstamo hipotecario otorgado por la entidad Caixa Galicia Sucursal de Sevilla dirección calle Menendez Pelayo, cuyas condiciones son las siguientes:

- Tipo de interés variable.

- Comisión de cancelación parcial

Si es inferior al 25 % del capital pendiente el 0 %.

Si es superior al 25 % del capital pendiente el 1 %.

- Comisión total de cancelación el 1 %.

- Comisión de subrogación el 0,50 %.

- Tipo de referencia: La revisión del tipo de interés se efectuará anualmente, con referencia al Euríbor, más un 0,75 %.

La forma de pago del precio acordado será como se expresa a continuación:

Precio Venta 144.242,91 Eur.

IVA (7%) 10.097,00 Eur.

TOTAL IMPORTE 154.339,91 Eur.

Hipoteca 100.970,03 Eur.

Esas cantidades, o las que a cada concreta vivienda correspondiese en cada caso; y tras las cuales, se incluye un cuadro con fechas e importe de las pagos a realizar anticipadamente.

En cuya consecuencia, gravar por encima de esas específicas cantidades pactadas individual y detalladamente, no resultaba autorizado y además se realiza sin comunicación previa alguna a los compradores; es decir, en relación a la situación inicial de venta, se gravan (mayor carga hipotecaria) las viviendas antes de su transmisión definitiva, conducta típica sancionada en el art. 251.2 CP.

De conformidad con el art. 901 LECr, en caso de desestimación del recurso, las costas se impondrán al recurrente.