STS 170/2018, 11 de Abril de 2018

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Manacor, tramitó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado núm. 774/2012 contra D. Pedro Francisco y otro no recurrente por delito de estafa y apropiación indebida; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca cuya Sección Primera (Rollo de P.A. núm. 38/2016) dictó Sentencia en fecha 15 de mayo de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:

I.-/ El acusado Pedro Francisco , mayor de edad, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en la presente causa, en calidad de administrador de la entidad MERCANTIL CONSTRUCCIONES y PROYECTOS, SL, en fecha 15-07-2004 suscribió con D. Celestino y Dña. Lucía un contrato de opción de compra sobre la vivienda en construcción sita en la Avda. DIRECCION000 de la localidad de Son Servera por un precio de 111.300.-€; contrato, en el que no se hacía referencia a gravámenes de ningún tipo y en el que el acusado se obligaba a entregar la vivienda completamente terminada, con su documentación correspondiente en el plazo pactado en la cláusula TERCERA, de Mayo a Julio de 2006; por tanto, transcurridos dos años desde la firma de la opción.

El acusado, el mismo día 15-07-2004 suscribió un préstamo hipotecario con la entidad Caja Madrid que garantizó con las fincas que iban a ser objeto de venta y del que el inmueble vendido a los Sres. Celestino y Lucía respondía de la cantidad de 83.540.-€ de capital, más intereses ordinarios y de demora y la suma de 12.531.-€ para costas. Dicha hipoteca fue inscrita en el Registro de la Propiedad en fecha 18-08¬2004.

Durante la ejecución de la obra, el acusado acudió a la financiación privada, lo que dio lugar a una anotación preventiva de embargo de las fincas que eran objeto de construcción para responder de la suma de 704. 000.-€ de principal, más intereses ordinarios y moratorios vencidos, la cual se inscribió en el Registro en fecha 26-07-2005; pasando a embargo ejecutivo que fue inscrito en fecha 15-07-2010, quedando limitado su importe respecto de la finca vendida y otra a la suma de 45.696.-€ de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, más 13. 700.-€ para costas e intereses de la ejecución.

No ha quedado acreditado el orden de suscripción de dichos contratos, ni por ello si se hipotecó el inmueble horas antes o después de firmar la opción de compra. En cualquier caso, el acusado en calidad de promotor, no informó a la parte compradora de estas circunstancias en ningún momento del periodo comprendido entre la firma del contrato de opción y la de la escritura pública de compraventa. Los compradores tampoco fueron informados por la Agencia que intermedió en la referida operación inmobiliaria.

Posteriormente, en fecha 12-07-2007, el acusado citó a los compradores a la Notaria para otorgar la escritura pública de compraventa. El acusado Pedro Francisco fue quien preparó la minuta de la referida escritura, en cuya parte expositiva dejaba constancia de que la vivienda se hallaba sujeta a las siguientes cargas: "sujeta a las normas de propiedad horizontal; gravada con una hipoteca con la Caja de Ahorros; afecta a ciertas liquidaciones fiscales y gravada con un embargo a favor de D. Ana María (... y otros) tal y como resulta de la nota registral que se incorpora y que los comparecientes declaran conocer y aceptar, por lo demás libres de cargas, gravámenes y arrendatarios, según manifiestan".

Tras esta mención, el precitado acusado Pedro Francisco , conocedor de que su empresa se encontraba en situación de insolvencia total, guiado por un ánimo de ilícito enriquecimiento, decidió mantener a ultranza la compraventa para conseguir dinero a costa de la querellante, y a tales efectos incluyó en la escritura la mención a que " la parte vendedora asume el compromiso de declarar el final de obra de la finca descrita, de realizar la cancelación de la hipoteca que grava la finca y el levantamiento del embargo citado a sus expensas y en el plazo máximo de cuarenta y cinco días a contar desde la firma de presente escritura", cláusula que incorporó deliberadamente, pese a ser conocedor de que era imposible que cumpliera dicha obligación, dada la situación económica de su empresa, como así fue, por lo que siendo consciente del perjuicio que irrogaría a la querellante, aceptó entregarle una vivienda gravada con cargas reales que la privaban de valor.

II.-/ En fecha 6-07-2006, por tanto justo una semana antes de la firma de la escritura de compraventa ante Notario, se presentó por un acreedor demanda de concurso necesario contra la entidad CONSTRUCCIONES y PROYECTOS 3000, S.L., siendo declarada la empresa en situación de Concurso mediante Auto de fecha 11-12¬2006, dictado por el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Palma de Mallorca.

III.-/ Por auto de fecha 11-11-2011, dictado por el Juzgado de Primera Instancia n° 11 de Manacor , se despachó ejecución sobre la vivienda que habían adquirido los compradores, quienes adquirieron el bien en la confianza de que el acusado cumpliría su obligación asumida en la escritura, lo que éste no hizo, ni tampoco está acreditado que destinara el dinero obtenido con la venta a cancelar carga societaria alguna ni a paliar de algún modo su situación de insolvencia empresarial.

IV.-/ No ha quedado acreditado que el acusado Leonardo , pese a ostentar formalmente el cargo de administrador mancomunado hasta el día 24- 11-2006, en que pasó a ejercer tal función como administrador único el co-acusado Pedro Francisco , participara en estos hechos, ni se beneficiara del precio de la venta que sólo obtuvo para su provecho el acusado Pedro Francisco , quien siempre ha venido ejerciendo como administrador de hecho de la entidad, siendo apoderado de la misma desde 12-11-2004 en virtud de Escritura Pública otorgada en dicha fecha

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

ABSOLVEMOS al acusado Leonardo , con todos los pronunciamientos favorables.

CONDENAMOS al acusado Pedro Francisco cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de estafa ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de 1 AÑO y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de 14 meses, cuota diaria de 6.-€, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme prevé el artículo 53 del C.P .; así como se le condena al pago de las costas causadas, entre las que se incluyen las de la acusación particular.

El acusado indemnizará a D. Celestino y Dña. Lucía por los daños y perjuicios causados en las siguientes cantidades:

- El importe de la carga hipotecaria que grava la finca vendida, 83.540.-€ de capital, más intereses ordinarios, y de demora y 12.531.-€ para costas

- Respecto del embargo ejecutivo, dictado en el procedimiento Ejecución de Títulos Judiciales 288/2010, el acusado abonará a los perjudicados el importe de la parte de la carga que grave la finca vendida (incluyendo la parte proporcional de intereses ordinarios y moratorios vencidos y de costas e intereses de la ejecución), cantidad a determinar en ejecución de sentencia.

- El acusado deberá abonar igualmente los gastos notariales, registrales y tributarios, que suponga la cancelación de las referidas cargas, cantidades que también se determinarán en ejecución de sentencia.

- La suma de 6000.- como daños morales.

- A dichas sumas se añadirán los intereses legales del art 576 de la LEC hasta su completo pago.

De la indemnización que se señala a favor de los perjudicados por todos los conceptos deberá responder subsidiariamente la entidad CONSTRUCCIONES y REFORMAS 3000, S.L. (en concurso y liquidación).

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes

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Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Pedro Francisco que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECr ., y 5.4º LOPJ , ambos en relación con el artículo 24.2º CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º LECr ., por infracción del art. 248 , 249 , 250 y 251 todos del CP .

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º LECr ., por infracción del art. 2.1 y 8.1 del CP .

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 LECr ., por infracción del art. 130.6 º y 131 del CP .

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los motivos del recursos interpuesto, así como pretensión adhesiva en beneficio del reo, considerando, procede la casación de la sentencia en lo relativo a la pena de multa, imponiéndola en la extensión de 7 meses con igual cuota de 6 € y el correspondiente arresto sustitutorio señalado por la Sala; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 5 de abril de 2018.

La representación procesal del condenado en la resolución recurrida como autor de un delito de estafa recurre en casación, donde formula un primer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECr ., y 5.4º LOPJ , ambos en relación con el artículo 24.2º CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Afirma que ha sido condenado por un delito de estafa, que no ha resultado suficientemente acreditado, pues nos encontramos, afirma ante un mero incumplimiento de un contrato de compraventa por lo que los perjudicados debieron acudir a la vía civil con el fin de satisfacer sus pretensiones; en los hechos probados, señala, se reconoce la compleja situación económica por la que pasaba la empresa, las partes firmaron el 15 de julio de 2004 un contrato de opción de compra sobre la vivienda en construcción, y ese mismo día su representado dada la necesidad de liquidez para afrontar su actividad empresarial, suscribió un contrato hipotecario que se garantizó, con la referida vivienda sin que conste si dicha carga se efectuó antes o después del contrato de opción; y tras recalcar que el recurrente se vio imposibilitado para cancelar la carga que gravaba inmueble por esa delicada situación económica, concluye que en definitiva, no ha sido acreditado que mediara engaño previo ni concurrente.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

   En cualquier caso, no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : "sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)" ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

   Consecuentemente, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

3. En autos, la sentencia de instancia, en su primer fundamento, de manera motivada, explicita y valora las practicadas en acto del juicio oral con todas las garantías, que conducen a la condena del recurrente; desde la declaración del acusado (donde argumenta en contraste con otras pruebas su falta de sinceridad), las declaraciones de los querellantes y testigos intervinientes, así como la ingente prueba documental obrante en las actuaciones, y fundamentalmente la relativas tanto al informe provisional del administrador concursal, como el definitivo, sobre la situación de la empresa, que dio lugar a la declaración por el Juzgado de lo Mercantil, a la declaración del concurso culpable.

   Siendo que el recurrente no discute la existencia, ni del contrato de opción de compra, ni de su ulterior elevación a escritura pública, ni la recepción del dinero, ni que él redactara la minuta de la referida escritura pública, en la que se hacía constar la obligación que contraía el acusado de la cancelación de las cargas existentes sobre la vivienda en el plazo de 45 días , lo único que discute es la existencia del engaño que provocó el desplazamiento patrimonial, manifestando que el incumplimiento se debió a causas económicas, y que por lo tanto estamos ante un mero incumplimiento civil.

   Sin embargo, la Audiencia, atendiendo principalmente a la expresiva prueba documental, relativa a los informes concursales, llega a la única conclusión que encuentra acomodo en criterios lógicos, que la introducción de dicha cláusula en la escritura pública, de que se procedería a cancelar en dicho plazo las cargas, cuando por su situación económica por las importantes deudas públicas y privadas que tenía la sociedad, era imposible satisfacer tal cláusula, pues ya había sido solicitada la declaración de concurso una semana antes, y es precisamente la inclusión de la misma, la causa y razón que motiva que los compradores pagaran el precio total de la vivienda, en la creencia que así procedería el acusado, quien, y así lo resalta el tribunal, ocultó la situación económica, por la que atravesaba, con el fin de lograr la recepción del dinero, a cambio de un compromiso, que sabía que no podía nunca cumplir; el razonamiento del tribunal se ajusta a la más absoluta racionalidad.

   Tras un detallado análisis del informe de la administración concursal, la Audiencia concluye que el mismo proporciona datos fácticos muy concretos acaecidos en fechas concomitantes y/o inmediatamente anteriores al otorgamiento de la escritura, como son el impago de la rentas del local comercial, la elevada cuantía de las deudas de la sociedad con múltiples acreedores, la improcedencia de proceder a enajenar la promoción de Cala Millor (donde se ubicaba la vivienda objeto del contrato que origina estas diligencias) desde el punto de vista de la situación económica de la empresa, extremos de los que era necesariamente conocedor el acusado que era quien ejercía las funciones de administrador de hecho de la misma.

   Extremos que el Tribunal que pone en relación con el elevado importe de las cargas que gravaban el inmueble, dado el precio de venta del mismo:

   Así, tal y como se desprende de los contratos de opción y de compraventa y han reconocido ambas partes en su declaración plenaria, se pactó como contraprestación por la entrega de la vivienda, ya edificada, un precio total de 111.300.-C, que fue íntegramente recibido por el acusado.

   Y, en cambio, de la información registral aportada junto al escrito de querella se desprende que en la fecha de formalización de la escritura pública con los querellantes, (julio de 2006) la vivienda se encontraba gravada con las siguientes cargas:

   -En unión de 26 fincas más, de una hipoteca a favor de Caja Madrid, en garantía de un préstamo real, del que la finca vendida respondía de la cantidad de 83.540 euros de capital, más intereses ordinarios, y de demora y 12.531 euros para costas. Dicha hipoteca fue constituida ante el Notario de Manacor Luis Pérez Collados en fecha 15-07-2004 y causó la inscripción 2ª de fecha 18-08-2004.

   -Y en unión de 27 fincas más, de la suma de 704.000 euros de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, carga que fue inscrita inicialmente como medida cautelar (acordada en el Procedimiento Medidas Cautelares 435/05) en fecha 26-07-2005. Y, posteriormente, como embargo ejecutivo, en virtud de auto de fecha 28-04-2010 dictado en el procedimiento Ejecución de Títulos Judiciales 288/2010, siendo anotado el embargo ejecutivo en fecha 15-07-2010, ya limitando su importe respecto de la finca vendida y otra a la suma de 45.696.euros de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, más 13.700 euros para costas e intereses de la ejecución.

   Es decir, que la relevancia de las cargas que gravaban la totalidad de la promoción inmobiliaria por sí sola ya revela que era imposible que el acusado las cancelara en el corto plazo que él mismo señaló en la escritura , como así fue.

   Así, aunque posteriormente se aminora la deuda por embargo ejecutivo, (quedando en 45.696 euros de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, más 13.700 euros para costas e intereses de la ejecución de forma conjunta con otra finca) dicha carga no llega a cancelarse; ni tampoco la hipoteca (83.540 euros de capital, más intereses ordinarios, y de demora y 12.531 euros para costas) siendo esta segunda deuda ejecutada por la entidad bancaria acreedora, como se desprende de la documental aportada por la parte querellante.

   Cabe afirmar, por tanto, que sumando el importe de ambas cargas éstas eran superiores a su valor de venta (111.300 euros); valor, éste último, que no consta que estuviera fuera de mercado.

   Respecto a la promoción donde se ubica la vivienda adquirida por la querellante, los administradores concursales afirman que "la escrituración de Cala Millor fue muy apresurada, sin que hasta la fecha haya quedado acreditado el destino de los fondos obtenidos", incertidumbre provocada, a juicio de los administradores, por falta de una contabilidad fiable.

   Correlación entre situación económica de la empresa con las cargas que gravaban la vivienda, con la inclusión sobrevenida y postrera de la cláusula sobre su casi inmediato levantamiento (en cuarenta y cinco días), de donde obtiene la inexorable conclusión inferencial de que el acusado cuando aceptó llevar a cabo la venta ante Notario con la querellante, en el mes de Julio de 2006, sabía perfectamente que no iba a poder cumplir su obligación de cancelar las deudas de la vivienda; intencionalidad que se acababa de confirmar por sus propios actos. He ahí el engaño.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º LECr ., por infracción del art. 248 , 249 , 250 y 251 todos del CP .

1. Reitera de nuevo la falta de engaño; al argumentar que no se cumplen los requisitos del delito de estafa contemplado en los art. 248 , 249 ni el delito de estafa impropio del art. 251.2º todos del CP , ya que no existe ese engaño previo o concurrente para que los querellados lleven a cabo un desplazamiento patrimonial. Ni el acusado ha engañado a los querellados a la firma de la escritura de compraventa, repite, ni ha urdido un plan preconcebido para no cancelar la hipoteca ni alzar la empresa Construcciones y Proyectos Septiembre 3000, S.L., que entró en concurso abriéndose un proceso de liquidación de la sociedad dada su situación económica.

2. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

3. Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado, pues el motivo exige que el relato de hechos probados permanezca inalterado; siendo así que el mismo se recoge:

   (...) en fecha 12-07-2007, el acusado citó a los compradores a la Notaria para otorgar la escritura pública de compraventa. El acusado Pedro Francisco fue quien preparó la minuta de la referida escritura, en cuya parte expositiva dejaba constancia de que la vivienda se hallaba sujeta a las siguientes cargas: "sujeta a las normas de propiedad horizontal; gravada con una hipoteca con la Caja de Ahorros; afecta a ciertas liquidaciones fiscales y gravada con un embargo a favor de D. Ana María (... y otros) tal y como resulta de la nota registral que se incorpora y que los comparecientes declaran conocer y aceptar, por lo demás libres de cargas, gravámenes y arrendatarios, según manifiestan".

   Tras esta mención, el precitado acusado Pedro Francisco , conocedor de que su empresa se encontraba en situación de insolvencia total, guiado por un ánimo de ilícito enriquecimiento, decidió mantener a ultranza la compraventa para conseguir dinero a costa de la querellante, y a tales efectos incluyó en la escritura la mención a que " la parte vendedora asume el compromiso de declarar el final de obra de la finca descrita, de realizar la cancelación de la hipoteca que grava la finca y el levantamiento del embargo citado a sus expensas y en el plazo máximo de cuarenta y cinco días a contar desde la firma de presente escritura", cláusula que incorporó deliberadamente, pese a ser conocedor de que era imposible que cumpliera dicha obligación, dada la situación económica de su empresa, como así fue, por lo que siendo consciente del perjuicio que irrogaría a la querellante, aceptó entregarle una vivienda gravada con cargas reales que la privaban de valor.

   Engaño previo por ende, causante del desplazamiento patrimonial que determina la desestimación del motivo.

El tercer motivo lo formula por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º LECr ., por infracción del art. 2.1 y 8.1 del CP .

1. Afirma que en el supuesto que se considere la existencia de un delito de estafa, el referido tipo se incluiría en el art. 251.2º del C. Penal y no en los arts. 248 , 249 y 250.1.6º del CP . Que basta analizar la traducción jurídica del relato de hechos probados en el fragmento en que se hace constar que ni la hipoteca ni el embargo fue cancelados y alzados respectivamente, el desenlace no puede ser otro que el que sugieren el Fiscal y la defensa, que el hecho ha de ser calificado con arreglo al art. 251.2º del CP . Que así lo ha entendido una jurisprudencia constante que recuerda que son elementos de este delito: a) la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; b) que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen; c) la existencia de ánimo de lucro; d) el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia; e) la producción de un perjuicio al adquirente. Y se aplicaría la estafa del art. 251.2º del CP , dado que el principio de especialidad contemplado en el art. 8 del CP , desplaza al de alternatividad (precepto general y/o agravado) del art. 248 del CP ; y cita en su favor las SSTS 333/2012, de 26 de abril y 69/2011, de 1 de febrero .

2. De nuevo hemos de recordar la intangibilidad del relato de hechos probados cuando el motivo se basa en error iuris; y en el mismo consta:

Posteriormente, en fecha 12-07-2007, el acusado citó a los compradores a la Notaria para otorgar la escritura pública de compraventa. El acusado Pedro Francisco fue quien preparó la minuta de la referida escritura, en cuya parte expositiva dejaba constancia de que la vivienda se hallaba sujeta a las siguientes cargas: "sujeta a las normas de propiedad horizontal; gravada con una hipoteca con la Caja de Ahorros; afecta a ciertas liquidaciones fiscales y gravada con un embargo a favor de D. Ana María (... y otros) tal y como resulta de la nota registral que se incorpora y que los comparecientes declaran conocer y aceptar, por lo demás libres de cargas, gravámenes y arrendatarios, según manifiestan".

Mientras que el artículo 251.2º CP castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años a el que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero .

Por tanto, no resulta viable la calificación de estafa impropia que interesa el recurrente, pues no se cumplimenta el elemento típico expresamente recogido en el tipo del art. 252.1 CP (e incluso enumerado por el propio recurrente) de la 'ocultación' de la existencia de las cargas. Se enumeran expresamente en la escritura de venta.

La Audiencia ya indicó de manera certera que la conducta que ha resultado probada en su aspecto objetivo no encaja plenamente en la descripción típica de la estafa impropia que exige, como hemos visto en el precepto citado, que se silencie el gravamen, conducta omisiva que no concurre desde el momento en que el acusado incorporó dicha información a la escritura pública, que fue leída por el Notario con la asistencia de la intérprete. No se produce por tanto, concurso de normas alguno, sobre el que proyectar criterio de especialidad, alternatividad o cualquier otro de los establecidos en el art. 8 CP .

El motivo se desestima.

El cuarto motivo lo formula también por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 LECr ., por infracción del art. 130.6 º y 131 del CP .

Argumenta que al tratarse de estafa impropia del art. 251.2 CP , en vez de estafa agravada de los arts. 248 , 249 y 250.1.6ª CP , la pena de prisión imponible llegaría a cuatro años, no a seis y por tanto el plazo de prescripción se situaría en los 5 años y no en 10 años; y como la consumación del delito se habría producido el día 15 de julio de 2004 ya que en el contrato de opción de compra no se hacía mención a la carga hipotecaria o bien el 12 de julio de 2006, fecha de la firma de la escritura pública y la querella se interpuso el día 23 de febrero de 2012, habría prescrito por el transcurso de más de cinco años desde de la comisión del hecho.

Dado que el motivo precedente fracasó y que la calificación adecuada es la realizada en la sentencia de instancia, por estafa agravada, sancionada hasta seis años de prisión, el plazo de prescripción era de diez años, conforme lo establecido en el artículo 131 del Código Penal , en todas sus sucesivas redacciones, en modo alguno transcurridos, a la fecha de presentación de la querella.

El motivo se desestima.

El Ministerio Fiscal a su vez, en recurso adhesivo, formula un motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr .

Alega que el recurrente ha sido condenado por un delito de estafa del artículo 248 , 250.1 5º (especial gravedad) concurriendo la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 14 meses , cuando tanto a la fecha de los hechos como en todas las modificaciones del artículo 250 del Código Penal , la pena de multa, para supuestos como el presente, se establece de seis a doce meses, así pues la pena de multa supera el límite legal, considerando que procede la casación de la sentencia solo en lo relativo a dicha pena de multa imponiéndola en la extensión de 7 meses con igual cuota de 6 euros y el correspondiente arresto sustitutorio señalado por la Sala.

Efectivamente, así es; y por tanto, necesaria su estimación.

En materia de costas rige el art. 901 LECr ., que para caso de desestimación del recurso, prevé su imposición al recurrente; y en caso de estimación, su declaración de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D . Pedro Francisco contra la sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera en su rollo de P.A. núm. 38/2016, seguido por delito de estafa contra el mismo; y ello, con expresa imposición de las costas derivadas de su recurso.

2. - Estimar el recurso adhesivo interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera en su rollo de P.A. núm. 38/2016; en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes y la que seguidamente se dicta e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1792/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Andres Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 11 de abril de 2018.

Esta sala ha visto la causa seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con el número 38/2016 y origen en el Procedimiento Abreviado 774/2012, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Manacor, que condenó por sentencia de fecha 15 de mayo de 2017 a D. Pedro Francisco por delito de estafa y que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.