STS 276/2004, 5 de Marzo de 2004

PonenteD. Julián Sánchez Melgar
ECLIES:TS:2004:1501
Número de Recurso2891/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución276/2004
Fecha de Resolución 5 de Marzo de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Benito , contra Sentencia núm. 587/02, de 30 de mayo de 2002, de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dicada en el Rollo de Sala núm. 45/2001 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 705/97 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valdemoro, seguido por delito de estafa contra Benito , Remedios , Estíbaliz y Pablo ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo para el Ministerio Fiscal, estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Paula Yustos Capilla y defendido por el Letrado Don Luis E. Ugena Yustos, y los recurridos: Doña Carmen representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Alberdi Berriatua y defendida por el Letrado Don Carlos Cabeza de Vaca, Doña María Milagros representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Abelardo Moreiras Montalvo y defendido por el Letrado Doña María Teresa Díaz Marín, y Don Darío , Doña Penélope , Doña Flor , Don Rosendo y Doña Araceli , representados por el Procurador de los Tribunales Don José Periáñez González y defendidos por el Letrado Sr. Ruiz Cubero.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm.2 de Valdemoro incoó Procedimiento Abreviado núm. 705/97 por delito de estafa contra Benito , Remedios , Estíbaliz y Pablo ; y una vez concluso lo remitió a la Sección Diecisiete de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 30 de mayo de 2002 dictó Sentencia núm. 587/2002, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara expresamente probado que:

1) La empresa Hueco Sencillo SL de la que figuraban como administradores de derecho mancomunados Remedios y Estíbaliz era gestionada de hecho por Benito y Pablo .

Dicha sociedad según los estatutos tenía como objeto la realización de actividades de construcción en todas sus diferentes modalidades tanto sobre terrenos propios como propiedades de terceros; la promoción de viviendas y locales comerciales para su venta o alquiler y en general, cualquier actividad directa o indirectamente esté relacionada con lo anterior.

2) Que la sociedad descrita Sociedad Hueco Sencillo adquirió un solar para la construcción de viviendas sito en la CALLE000 de la localidad de Valdemoro (Madrid) vendiéndose en fecha de 18 de noviembre de 1993 por un precio de 46 millones de pesetas a la Sociedad Construcciones Constan SL de la que figuraba como administrador solidario Benito .

3) Que con fecha 18 de marzo de 1994 se constituye por Benito como administrador solidario de Construcciones Constan SL un préstamo hipotecario otorgado por la entidad bancaria Citibank SA a favor de la referida sociedad por importe de 142.000.000 pesetas y sobre las viviendas descritas de la CALLE000 de la localidad de Valdemoro.

4) Que posteriormente Benito a la hora de escriturar en documento público los diferentes contratos privados de compraventa, en virtud del cual, vendía efectivamente las diferentes viviendas de la CALLE000 , ocultó a determinados compradores la carga hipotecaria que pesaba sobre cada una de las viviendas que se van a describir en párrafos siguientes haciendo constar expresamente en la escritura pública de compraventa que se encontraban libres de de cargas y gravámenes, cuando la realidad no era así.

De este este modo se vendieron y escrituraron en documento público las siguientes viviendas:

A) Piso NUM000 letra NUM001 del número NUM002 de la CALLE000 de la localidad de Valdemoro a favor de María Milagros y Millán quienes lo escrituraron el día 6 de octubre de 1994.

B) Piso NUM003 letra NUM004 del número NUM002 de la CALLE000 de Valdemoro a favor de Baltasar y Penélope quienes lo escrituraron el día 25 de octubre de 1994.

C) Piso NUM005 letra NUM004 del num. NUM006 y NUM002 de la CALLE000 de Valdemoro y una plaza de garaje a favor de Rosendo y Araceli .

Asimismo también Carmen compró en documento privado de fecha 25 de septiembre de 1993 el piso NUM000 letra NUM007 del núm. NUM002 de la CALLE000 de Valdemoro por un valor de 6.650.000 pesetas, sin que se especifique en el referido contrato privado la existencia de carga hipotecaria alguna ni al momento de la firma ni tampoco después.

Finalmente Flor compró el piso NUM003 letra NUM008 del núm. NUM006 y NUM002 de la CALLE000 de Valdemoro por un precio de 6.996.000 pesetas. Lo hizo otorgándose a su favor escritura pública de compraventa en la que, solo en este caso, constaba en el referido documento, expresamente, la carga hipotecaria que gravaba su vivienda. Posteriormente abonó en la entidad bancaria Citibank la cantidad de 4.500.000 pesetas en fecha de 7 de diciembre de 1994 a efectos de extinguir la hipoteca que gravaba la vivienda. Cantidad depositada en el banco descrito que, sin embargo, fue abonada a favor de Construcciones Constan SL.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Benito como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, en cantidad especialmente grave, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y de su derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluyendo en ellas, las correspondientes a las acusaciones particulares.

Asimismo indemnizará en concepto de perjuicios a cada una de las acusaciones, con excepción de la que pueda corresponder a Flor (a quien quedará reservada las acciones civiles correspondientes) en la cantidad total que se determine en ejecución de sentencia por los pagos que realizaron al objeto de extinguir sus respectivas hipotecas, más los intereses legales correspondientes.

Contrariamente debemos absolver y absolvemos libremente a Pablo , Estíbaliz y a Remedios del delito por el que se le acusa y demás peticiones en su contra; declarándose las costas causadas a su instancia de oficio.

Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la LECrim., dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución la Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales."

TERCERO

Con fecha 12 de julio de 2002 la Sección Diecisiete de la Audiencia Provincial de Madrid dicta Auto de Aclaración de la anterior resolución, cuya Parte Dispositiva es la siguiente: "SE ACLARA la sentencia dictada con fecha 30 de mayo del año 2002 en la causa núm. 45/2001 de Rollo de Sala, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 705/97 seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valdemoro, en el siguiente sentido: Añadir al final del segundo párrafo del Fallo lo siguiente: Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Construcciones Constan SL, permaneciendo inalterable el resto del Fallo. Notifíquese este auto al Ministerio Fiscal y a las partes."

CUARTO

Notificada en forma las anteriores resoluciones a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación de legal de acusado Benito , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Benito se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por quebrantamiento de forma con fundamento en el art. 850.1 de la LECrim. por considerar que las pruebas documentales que se intentaron incorporar por esa parte a las actuaciones en la continuación del acto del juicio oral del dia 22 de mayo de 2002 (y que fueron denegadas por la Sala) eran pertinentes y dichas pruebas deberían haber sido admitidas.

  2. - Por infracción de Ley con base en el art. 849.2 de la LECrim al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas en lo referente a dar por demostrada la existencia de dolo en la actuación del Sr. Benito , como elemento subjetivo del tipo del delito de estafa.

  3. - Por infracción de precepto constitucional con base en el art. 5.4 de la LOPJ al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, por la propia inexistencia de estas, de las que pueda derivarse la existencia de delito de estafa en relación con la compraventa de la vivienda efectuada por Doña Flor , ante la inexistencia de engaño elmento fundamental en dicho supuesto delito, rechazando la petición de absolución del imputado, en lo referente a esta venta, y vulnerando por ello el juzgado el art. 24.2 de la CE, que consagra el principio constitucional de presunción de inocencia.

  4. - Por infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 de la LOPJ al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, por la propia inexistencia de esas, de las que pueda derivarse la existencia de delito de estafa en relación con la compraventa de la vivienda efectuada por Doña Carmen , rechazando la petición de absolución del imputado en lo referente a esta venta, y vulnerando por ello el juzgador, el art, 24.2 de la CE, que consagra el principio constitucional de presunción de inocencia.

  5. - Por infracción de ley, con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación de la circunstancia séptima del art. 529 del C.Penal como agravante muy cualificada.

  6. - Por infracción de ley con base en el art. 849.2 de la LECrim al haber sufrido la sentencia de instancia un evidente error en la apreciación de la prueba, derivado de documentos obrantes en la causa, por no aplicación de la atenuante 9.9 del antiguo C. Penal.

  7. - Por infracción de ley con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación del art. 69 bis del C.Penal de 1973 en relación con el art. 528 del mismo cuerpo legal por superar la pena impuesta la máxima permitida legalmente y, además, ser una pena inmotivada.

SEXTO

Se personan en la presente causa como recurridos Doña Carmen , Doña María Milagros , Don Darío , Doña Penélope , Doña Flor , Don Rosendo y Doña Araceli , que impugnaron el recurso.

SÉPTIMO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó el mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de febrero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, condenó a Benito como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, en cantidad especialmente grave, a las penas que dejamos expuestas en los antecedentes de hecho de esta resolución judicial, determinando que las correspondientes indemnizaciones civiles se fijarán en ejecución de sentencia, absolviendo a otros acusados, frente a cuya resolución judicial se formaliza este recurso de casación en siete motivos de contenido casacional, que pasamos seguidamente a analizar.

SEGUNDO

En el primer motivo, formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado por el art. 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la denegación por parte del Tribunal "a quo" de una serie de documentos que fueron intentados incorporar a la causa "después de la iniciación del acto del juicio oral", como expresamente reconoce el recurrente.

El motivo no puede prosperar.

En efecto, el procedimiento abreviado, que era el vehículo procesal por el que se tramitaba la causa, impide la aportación de nuevas pruebas fuera del momento inicial, en donde se proponen las cuestiones previas (art. 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), una de las cuales es precisamente la petición de aportación de nuevos elementos probatorios. La secuencia del juicio oral, como de todo proceso, está regida por principios formales que no pueden ser alterados por la sola voluntad de las partes. Pero es que, además, no tenían las características (los documentos interesados), de prueba necesaria, y mucho menos, relevante. En concreto, se trataba de unos contratos privados de compraventa y de un reconocimiento de deuda, de fecha 20 de junio de 1996, que en lo esencial se tienen en cuenta en la sentencia dictada.

TERCERO

El segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación probatoria, que deduce de los documentos que cita en el desarrollo del motivo, en número de cuatro, de los que pretende extraer el recurrente que impiden "dar por demostrada la existencia de dolo en la actuación del Sr. Benito , como elemento subjetivo del tipo de estafa".

Este planteamiento es equivocado, ciertamente. La existencia de dolo resulta, como inferencia, de los hechos declarados probados por la Sala sentenciadora, y debe ser esgrimida mediante un motivo por infracción de ley. Pero, además, como antes ocurría, los hechos que se pretenden incorporar al relato fáctico, bien que no se haya ni siquiera realizado una propuesta de modificación del "factum", quedan reflejados en la sentencia recurrida. Así, por el primer documento se pretende acreditar que en la escritura pública de compraventa de doña Flor se declara la existencia de una hipoteca, y la compradora se subroga en su pago. Pues, bien, en los hechos probados se lee lo siguiente: en el caso de Flor , que adquirió el piso NUM003 , "... lo hizo otorgándose a su favor escritura pública de compraventa en la que, en este solo caso, constaba en el referido documento, expresamente, la carga hipotecaria que gravaba su vivienda...", de manera que el reproche casacional no puede prosperar, pues bien claro se dice que, solo en este caso, constaba tal carga hipotecaria. Después analizaremos las consecuencias jurídicas de tal mención en el relato histórico. Y con respecto a las otras tres escrituras de don Baltasar y esposa, don Rosendo y esposa y doña Trinidad , relativas a la situación registral, ésta ha sido ya tenida en cuenta por la Sala de instancia, y el tema planteado es exclusivamente jurídico, reconociendo el recurrente en el desarrollo del motivo que "únicamente en estos tres casos [a los que nos referimos] se hizo constar que la vivienda estaba libre de cargas cuando, en realidad existía una hipoteca, y que, en esos tres casos se hizo así, por conveniencia de los adquirentes", lo cual, obviamente, no se deduce del contenido literal de los documentos esgrimidos como causa del "error facti" denunciado. En segundo lugar, el informe del Registrador de la Propiedad, de fecha 1 de abril de 2002, puede tener alcance jurídico en el ámbito civil, en materia de responsabilidades de tal clase, pero nunca en esta jurisdicción penal. El documento privado de compraventa de doña Carmen , se dice que no contiene referencia alguna a la hipoteca, sencillamente porque tal hipoteca es posterior al mismo. La Sala así lo ha reflejado y esto será materia de estudio en un posterior motivo del recurso, por infracción de ley, que es el cauce adecuado. Y finalmente, los documentos de pago de recibos mensuales de amortización de las hipotecas a cargo del acusado y recurrente Benito , tampoco se desconocen por la Sala sentenciadora y su análisis corresponde a la atenuante postulada, pero no a la consumación del delito de estafa.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO

El motivo tercero del recurso, formalizado por vulneración de derechos fundamentales, y en particular, de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, denuncia la inexistencia de delito de estafa en el caso de Flor , que debemos reconvertir en un motivo por pura infracción de ley, pues el recurrente parte de los hechos probados de la Sentencia de instancia para combatirlos por la vía estrictamente jurídica de la indebida aplicación de los arts. 528 y 531 del Código penal, de 1973.

El motivo tiene que ser estimado.

La conducta delictiva que narra el "factum" se refiere a una estafa inmobiliaria en la cual el acusado, Benito , como promotor y vendedor de un edificio destinado a viviendas, al comparecer notarialmente a otorgar las escrituras de compraventa, ocultó deliberadamente la carga hipotecaria que pesaba sobre la total edificación (y viviendas construidas), que había sido constituida por él mismo, con fecha 18 de marzo de 1994, a favor de la entidad bancaria "Citibank, S.A.", como consecuencia de la obtención de un préstamo de 142.000.000 de pesetas (845.437,19 euros). Ya expone el "factum" que, posteriormente el acusado, "a la hora de escriturar en documento público los diferentes contratos privados de compraventa..., ocultó a determinados compradores la carga hipotecaria que pesaba sobre cada una de las viviendas", y que se describen en las letras A), B), y C) del "factum". Sin embargo, cuando relata la Sala sentenciadora la situación de Flor , y como ya hemos dejado trascrito más arriba, que adquirió el piso NUM003 , "... lo hizo otorgándose a su favor escritura pública de compraventa en la que, en este solo caso, constaba en el referido documento, expresamente, la carga hipotecaria que gravaba su vivienda..." Esta señora, posteriormente, abonó en la entidad Citibank la cantidad de 4.500.000 pesetas (27.045,54 euros) "a efectos de extinguir la hipoteca que gravaba la vivienda". En conclusión, no hay estafa porque no existe engaño, ni consecuentemente ha provocado error alguno en Flor , la que estuvo en todo momento informada de la existencia de la carga hipotecaria, en la que se subrogaba, al punto que satisfizo la misma por su cuenta. Es por ello que, también en este solo caso, el Tribunal, a la hora de fijar las indemnizaciones civiles, expresa que le reserva las acciones civiles correspondientes, dando a entender que absuelve al acusado de este hecho, sin decirlo expresamente, como debió. De todos modos, esta Sala Casacional debe dictar segunda sentencia en la que se absolverá a Benito del delito de estafa por este hecho relativo a Flor , acogiéndose el motivo, como ya hemos declarado. Baste finalmente señalar que en los supuestos de delito continuado han de precisarse claramente por la Sala sentenciadora cuáles son los diversos hechos delictivos de donde se construye tal complejo jurídico, sin ambigüedades ni imprecisiones de naturaleza alguna.

QUINTO

El motivo cuarto, formalizado como el anterior por vulneración de derechos fundamentales, pero que, en realidad, es un motivo por infracción de ley, denuncia la inexistencia de delito de estafa en relación con la conducta de Carmen , con base precisamente en los hechos declarados probados por la Sala sentenciadora.

En el "factum" se relata que tal señora compró el piso NUM000 , en documento privado, de fecha 25 de septiembre de 1993, "sin que se especifique en el referido contrato privado la existencia de carga hipotecaria alguna ni al momento de la firma ni tampoco después".

El motivo tiene que ser desestimado.

En efecto, es cierto que de los hechos probados se deduce que la carga hipotecaria se constituyó por Benito el día 18 de marzo de 1994, luego no podía hacerse constar en referido documento privado de compraventa la existencia de una hipoteca, que sería trabada más adelante, pero obsérvese que el delito por el que ha sido condenado el recurrente lo ha sido por el art. 531-2º del Código penal de 1973, que dispone, para lo que aquí interesa, lo siguiente: "... y también el que lo enajenare dos o más veces, o lo gravare o arrendare después de haberlo enajenado." El término legal después de haberlo "enajenado" ha sido objeto de diversas interpretaciones por esta Sala Casacional, tras la reforma de 1983; anteriormente, se discutía si era necesaria la "traditio" para que pudiera consumarse el delito, al señalarse que las ventas sin tal requisito no tenían otro contenido que el obligacional; pero las Sentencias 1193/2002, de 28 de junio y 1927/2002, de 19 de noviembre, ya dejaron claro que la correcta interpretación del precepto era la que consideraba que, con tradición o sin ella, era posible la comisión delictiva, que se denuncia por el recurrente. En este sentido, la primera de las sentencias citadas, ya decía que la reforma de la LO 8/1983, se ha dictado en este punto para evitar la desprotección en que quedaban por dicha razón numerosas víctimas de fraudes inmobiliarios, dando así tipicidad penal a la doble enajenación con cabida en ella de los supuestos de venta sin «traditio» y enajenación a un segundo comprador fingiéndose dueño del inmueble. A lo que añadimos nosotros que idéntica es la posición del que vende doblemente, del que grava de nuevo, porque la razón del precepto penal es la misma. En consecuencia, a los efectos de no exigir la «traditio» para el supuesto típico de la doble venta (o del nuevo gravamen), es esclarecedora la posición que sigue legislador en el nuevo texto de 1995, que coincide con la doctrina que acabamos de defender, ya que en el apartado segundo de su artículo 251 se castiga, como una modalidad de estafa, al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero (Cfr. Sentencias 1773/1999, de 10 de diciembre y 1809/2000, de 24 de noviembre), que es precisamente lo que aquí ha ocurrido, sin perderse de vista que el "factum" se refiere también a que no se formuló advertencia alguna posterior por parte del recurrente, una vez celebrado el contrato privado de compraventa, y antes de la definitiva transmisión al adquirente, quebrantando su posición de garante.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

SEXTO

El motivo quinto, formalizado por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de la circunstancia séptima del art. 529 del Código penal de 1973, aplicado por la Sala de instancia.

Es cierto, como apunta el recurrente, que al entender aplicable dicha Sala la pena de prisión menor, ha apreciado tal circunstancia como muy cualificada (a los efectos penológicos determinados en el art. 528, 2º, del Código penal de 1973), y también lo es que en los hechos probados deberían haberse cuantificado concretamente las cifras defraudadas. Ahora bien, como quiera que la Sala sentenciadora ha dejado esta cuestión para ejecución de sentencia, pero en las bases indicadas en el sexto de sus fundamentos jurídicos se desprende inequívocamente un perjuicio mayor de los seis millones de pesetas (Sentencia 688/2003, de 9 de mayo), el motivo no puede prosperar.

En cualquier caso, carece de practicidad, pues el art. 69 bis del Código penal de 1973 permite llegar hasta el grado medio de la pena superior, y es claro que ello sería procedente en función de las cuatro estafas cometidas en grado de continuidad delictiva, calificadas de estafa inmobiliaria, teniendo en cuenta la gravedad intrínseca de los hechos y del objeto (vivienda) sobre el que ha recaído.

SEPTIMO

El motivo sexto propone, por la vía del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la modificación del "factum" para que se declare probado que el recurrente, Benito , reparó parcialmente las consecuencias del delito, mediante el pago parcial de ciertos recibos de amortización de las hipotecas, concediéndose así una atenuante de arrepentimiento espontáneo, conforme al art. 9.9ª del Código penal aplicado.

La multitud de documentos citados en el motivo, a los que hay que añadir la prueba personal de reconocimiento que solicita el recurrente, fuera de lugar evidentemente en un motivo por "error facti" documental, impiden la estimación del motivo, que por lo demás tendrá la oportuna traducción en la individualización penológica que debe llevar a cabo esta Sala Casacional, en segunda sentencia que ha de dictar.

OCTAVO

El motivo séptimo, formalizado por infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 69 bis del Código penal de 1973, "por superar la pena impuesta la máxima permitida legalmente, y, además, ser una pena inmotivada".

El motivo no puede prosperar. Al estimarse el motivo tercero del recurso, en relación con la conducta de Flor , quedan aún cuatro hechos delictivos, que han sido construidos como un delito continuado de estafa (arts. 528, 529-7º y 69 bis del Código penal de 1973), y dentro de la penalidad aplicable (prisión menor), ha estimado como más correcta la Sala sentenciadora la correspondiente al mínimo del grado medio (esto es, dos años, cuatro meses y un día), estando suficientemente motivado en el quinto de sus fundamentos jurídicos. Ahora bien, al estimarse el recurso hemos de reducir la tal penalidad, como lo haremos en segunda sentencia, pero no desde luego porque la aplicada por la Sala de instancia sea incorrecta, sino como consecuencia de la estimación del motivo tercero, y lo razonado en función de la atenuante, en nuestro fundamento jurídico séptimo.

NOVENO

Al estimarse parcialmente el recurso, deben ser declaradas de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal del acusado Benito , contra Sentencia núm. 587/02, de 30 de mayo de 2002, de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil cuatro.

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valdemoro incoó Procedimiento Abreviado núm. 705/97 por delito de estafa contra Benito , nacido en Arjona (Jaén) el día 28 de febrero de 1945, hijo de Cristóbal y de Purificación, con domicilio en la localidad de Valdemoro y con DNI núm. NUM009 , y otros, una vez concluso lo remitió a la Sección Diecisiete de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 30 de mayo de 2002 dictó Sentencia núm. 587/2002 que fué recurrida en casación por la representación legal del acusado Benito y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por estimación parcial de dicho recurso; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con los razonamientos de nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos individualizar penológicamente la respuesta punitiva correspondiente al acusado Benito , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, definido en el art. 531 del Código penal, texto refundido de 1973, habida cuenta de los cuatro delitos cometidos, junto a las circunstancias que se derivan de lo expuesto en nuestro fundamento jurídico séptimo, a la pena de un año y seis meses de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y de su derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluyendo en ellas las correspondientes a las acusaciones particulares. Igualmente, debe ser absuelto del hecho delictivo correspondiente a Flor .

Que debemos condenar y condenamos a Benito , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis meses de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y de su derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de cuatro quintas partes de las costas procesales, incluyendo en ellas las ocasionadas por las correspondientes acusaciones particulares.

Le absolvemos de la acusación referida a los hechos delictivos denunciados por la perjudicada Flor , con declaración de oficio de una quinta parte de las costas procesales.

En lo restante, se mantiene en sus propios términos los pronunciamientos de la sentencia recurrida, tanto en la responsabilidad civil principal como en la subsidiaria.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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