STS 1193/2002, 28 de Junio de 2002

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución y por infracción del artículo 120 del mismo texto que impone la obligación de motivar las sentencias.

Se alega, en defensa del motivo, que la sentencia ha omitido toda motivación tanto fáctica como jurídica, respecto a la existencia acreditada en juicio de la escritura de permuta de fecha 29 de mayo de 1990 y su inscripción registral.

El Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

Examinada la sentencia de instancia no puede afirmarse que carezca de motivación, ésta existe, cuestión bien distinta es si la motivación sobre los hechos y fundamentos jurídicos puede compartirse o si se ha reflejado o no en los hechos aquellos extremos de interés para el fallo que hayan quedado acreditados por documentos que obren en la causa. Estas cuestiones serán examinadas con los siguientes motivos. Precisamente el recurso de casación, cuando existe motivación, como sucede en este supuesto, permite su revisión y en su caso, su corrección por esta Sala.

Este motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución y por infracción del artículo 120 del mismo texto que impone la obligación de motivar las sentencias.

En este motivo se alega falta de motivación con relación a la existencia de un acuerdo o pacto, de fecha 21 de abril de 1992 entre Andrés y Héctor , así como los pagos de Abelardo y su esposa a Andrés del precio pactado en el contrato privado de fecha 2 de abril de 1990.

Es de reproducir lo expresado para rechazar el anterior motivo. Ha existido explicación por el Tribunal de instancia a la convicción alcanzada que se refleja en el relato fáctico de la sentencia de instancia, como a la negativa de que concurrieran los elementos que caracterizan un delito de alzamiento de bienes. Otra cosa es que en esa convicción se hayan omitido datos o elementos que resulten acreditados en las actuaciones o que no se haya hecho una correcta calificación jurídico de lo sucedido. Esas cuestiones serán examinadas con los siguientes motivos.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al no haber recogido en los hechos que se declaran probados que Andrés , actuando en nombre y representación de su esposa Claudia y Mariana , en nombre propio y de su esposo Héctor , otorgaron ante el notario de Getxo escritura pública de permuta de local por local, sin contraprestación económica aplazada o pendiente alguna, habiendo tenido dicha escritura su correspondiente acceso al Registro de la Propiedad.

Se solicita, en consecuencia, que se suprima del relato de hechos probados la referencia al contrato privado de permuta de fecha 7 de marzo de 1990, como único existente en relación a D. Héctor y su esposa y, por el contrario, incluir en el relato de hechos probados el otorgamiento de escritura pública por las partes y su inscripción en el registro de la propiedad.

Examinadas las actuaciones y en concreto el relato de hechos que se declaran probados puede comprobarse que lo que se acaba de expresar, y que consta en la escritura de permita que obra a los folios 389 a 395 y en la inscripción registral que aparece incorporada al folio 1274, no está recogido correctamente en los hechos que se declaran probados.

Ciertamente, el Tribunal de instancia deja constancia, como hechos acreditados, de lo siguiente: "Entre los locales y pisos así adquiridos (por Andrés actuando en nombre y representación de su esposa) estaba la planta baja de dicho inmueble, propiedad de los esposos D. Héctor y Dña. Mariana , comprometiéndose D. Andrés por medio de contrato -que se denominó de permuta- suscrito el 7 de marzo de 1990 a la construcción de una lonja, y a la venta de la misma a los anteriores propietarios, estableciéndose un plazo de entrega de dos años y en determinadas condiciones de tamaño, precio, pagos parciales, etc que en el mismo se detallan. Otro tanto ocurrió con el piso NUM001 -que luego se identificaría como NUM001 - propiedad de Abelardo y Dª María Cristina ...".

Igualmente consta en los hechos que se declaran probados que "el día 9 de junio de 1992, Dª. Claudia vendió a D. Luis Antonio tanto la lonja sita en el bajo derecha de la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , como el piso NUM001 del mismo edificio, elementos inicialmente comprometidos con D. Héctor y D. Abelardo , y cuyo contrato privado no había sido elevado a escritura pública.."

La cuestión que debe solventarse es si concurren los presupuestos que permitan apreciar el error en la apreciación de la prueba que se denuncia y en su caso, la modificación fáctica resultante.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

Lo cierto es que de lo que se deja antes expresado deviene errónea la constatación que se hace en los hechos que se declaran probados de que sólo ha mediado entre Andrés actuando en nombre y representación de su esposa y los esposos D. Héctor y Dña. Mariana , una documento privado que se denominó de permuta, y unos pagos, que no se corresponden con lo que se dice en la escritura pública en la que se apoya el motivo. Escritura que reúne las condiciones propias para conceptuarlo documento, a estos efectos casacionales, y no existe en la sentencia explicación alguna que permita sostener que hay otras pruebas que desvirtúen el contenido de dicha escritura pública.

Igualmente se aprecia error al decirse que otro tanto ocurrió con el piso NUM001 -que luego se identificaría como NUM001 ,- propiedad de D. Abelardo y Dª María Cristina , y examinado el contrato privado de compraventa que obra a los folios 50 a 53 y justificantes de pago que obran a los folios 54 a 56 de las actuaciones.

Así las cosas, procede estimar el motivo, debiéndose modificar el relato fáctico, incorporando dicha escritura pública, y su contenido, corrigiéndose todo aquello que de los hechos probados resulte incompatible con tal incorporación fáctica.

En consecuencia se suprime y se añade lo siguiente:

Se suprime: "Entre los locales y pisos así adquiridos (por Andrés actuando en nombre y representación de su esposa) estaba la planta baja de dicho inmueble, propiedad de los esposos D. Héctor y Dña. Mariana , comprometiéndose D. Andrés por medio de contrato -que se denominó de permuta- suscrito el 7 de marzo de 1990 a la construcción de una lonja, y a la venta de la misma a los anteriores propietarios, estableciéndose un plazo de entrega de dos años y en determinadas condiciones de tamaño, precio, pagos parciales, etc que en el mismo se detallan".

Y se añade lo siguiente:

"Con fecha 29 de mayo de 1990 D. Andrés en nombre y representación de su esposa Dña. Claudia y Dña. Mariana en nombre propio y en representación de su esposo Dn. Héctor , otorgaron ante el Notario de Getxo, Dn. Mariano Javier Gimeno, bajo el nº 686 de su protocolo, escritura pública de permuta, cuyas estipulaciones Primera y Segunda, literalmente dicen: "Primera.- Dñª Mariana , además de por sí, en la representación que ostenta, DA EN PERMUTA Y TRANSMITE A Dña. Claudia , que en su nombre adquiere y acepta Dn. Andrés , en pleno dominio de la PLANTA BAJA descrita en el Exponendo 1 anterior, libre de cargas, al corriente en el pago de contribuciones, impuestos y gastos de comunidad, y en cuanto, material y jurídicamente, le sea anexo y accesorio. Segunda.- Dñº Claudia , por medio de su representante, como contraprestación del valor de la planta baja transmitida en su favor, DA Y TRANSMITE en PERMUTA a los esposo Dña. Mariana Y Dn. Héctor , que aceptan y adquieren, la primera, además de por sí, en nombre del segundo, lo siguiente: LONJA EN PLANTA BAJA que mide ochenta y cuatro metros cuadrados construidos aproximadamente, y linda: al Norte, Terrero de los herederos de Lázaro al Sur, con DIRECCION000 , por donde tiene su acceso; al Este, con el número trece de la calle DIRECCION000 y al Oeste, con el número nueve de la misma calle.- Plano de esta lonja con su ubicación dentro de la planta se acompaña a la presente.- Esta lonja se localizará en la casa que Dña. Claudia levantará sobre el terreno donde se encuentra la casa señalada con el número NUM000 de la calle DIRECCION000 referido en el Exponendo 1 anterior y otro terreno que se encuentra detrás de la misma, propiedad de dicha señora, según el proyecto redactado por el Arquitecto Dn. Victor Manuel y aprobado por el Ayuntamiento de Getxo y demás organismos administrativos competentes.- La lonja se entregará con el suelo de terrazo, raseadas sus paredes y puntos de luz, agua, saneamiento y antena colectiva de TV. y FM., todo ello según la memoria redactada por el Arquitecto expresado, que las partes contratantes declaran conocer.- En el plazo de realización de la obra y entrega del elemento expresado, terminado y en condiciones de uso, será el que para la terminación de aquél fije la pertinente Licencia Municipal de Obras del Ayuntamiento, pero, en cualquier caso, dicho plazo no podrá exceder de dieciocho meses a partir de la fecha en que se conceda la Licencia de Obra.- El valor de la lonja se estima por los contratantes en SIETE MILLONES (7.000.000) DE PESETAS.- Como el valor de lo permutado es exactamente igual, ambas partes se dan por compensadas".- Escritura Pública debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad".

Y también se suprime del relato fáctico "otro tanto ocurrió con el piso NUM001 -que luego se identificaría como NUM001 ,- propiedad de D. Abelardo y Dª María Cristina " extremos que deben sustituirse por los siguientes: "Doña Claudia , por medio de su representante y apoderado Andrés , en documento privado de fecha 2 de abril de 1990, se compromete a vender en su día mediante escritura pública, a D. Abelardo y a su esposa el piso NUM001 , posteriormente denominada vivienda NUM001 , de la calle DIRECCION000 número NUM000 de las Arenas-Getxo, siendo el precio de la venta de catorce millones ochocientas mil pesetas, (ver folios 50 y 53), habiendo realizado los compradores las entregas de dinero estipuladas hasta un total de 8.200.000 pesetas, habiéndose estipulado que el resto del precio hasta el total, es decir 6.600.000 pesetas, se entregarían a la firma de las escrituras y entrega de llaves".

Con este alcance el motivo debe prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En este motivo, el error que se denuncia consiste en recoger en los hechos que se declaran probados que D. Abelardo y su esposa Dª María Cristina fueron reiteradamente requeridos y se negaron a elevar a escritura pública su contrato privado, en tanto no se obtuviera la cédula de habitabilidad y por el contrario debió tenerse por probado la inexistencia de requerimiento alguno para escriturar con anterioridad a la compraventa efectuada por D. Andrés a D. Luis Antonio , habiendo requerido D. Abelardo y su esposa a Andrés y a Dª Claudia , por conducto notarial, con fecha 9 de julio de 1992, a otorgar escritura pública de compraventa y a resolver la compraventa de fecha 9 de junio de 1992 a favor de D. Luis Antonio .

Se designa como documentos que evidencian el error, el documento privado de compraventa de fecha 2 de abril de 1990, de la vivienda · NUM001 , por el que D. Abelardo y su esposa Dña. María Cristina compran la referida vivienda a D. Andrés , obrante a los folios 50 a 53; los pagos del precio aplazado por parte de D. Abelardo a D. Andrés , por la compra de la referida vivienda (folios 54 a 56); la escritura de capitulaciones matrimoniales de D. Luis Antonio ; la escritura de compraventa de fecha 9 de junio de 1992 de D. Andrés , en representación de Dª Claudia , a D. Luis Antonio , del piso NUM001 de la calle DIRECCION000 ; la carta de requerimiento notarial al que se ha hecho antes referencia; y la escritura por la que D. Luis Antonio apodera a D. Andrés para poder vender los inmuebles de la calle DIRECCION000 nº NUM000 a D. Lucas (folios 131 a 137).

Se nos platea la misma cuestión a la que se ha dado respuesta en el motivo anterior y éste debe seguir el mismo camino.

Los documentos reseñados se consideran tales a estos efectos casacionales; de los referidos documentos se derivan realidades fácticas que deben incorporarse a los hechos que se declaran probados, corrigiéndose aquellos que resultan incompatibles y que no vengan acreditados por otras pruebas, según el contenido de la sentencia de instancia.

Así las cosas, no procede suprimir extremo alguno ya que lo que se recoge en el relato no se ve directamente contradicho por los documentos reseñados y sí procede hacer las siguientes incorporaciones al relato fáctico de la sentencia de instancia:

"Con fecha 9 de julio de 1992 se envía carta por conducto notarial a Dña. Claudia y Dn. Andrés , instándoles a otorgar escritura pública de compraventa a favor de Dn. Abelardo y su esposa, previa resolución de la compraventa efectuada a favor de D. Luis Antonio con fecha 9 de junio de 1992".

Con este alcance el motivo debe prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En este caso, el error que se denuncia consiste en haber omitido en el relato fáctico que con fecha 21 de abril de 1992 (folios 411 a 418) D. Héctor , en nombre y representación de su esposa y D. Andrés en representación de la suya suscribieron un acuerdo o pacto por el que estos últimos se comprometían a abonar a los primeros la cantidad de 12.000.000 de pesetas, así como que D. Abelardo y esposa habían abonado a D. Andrés los plazos del precio pactado en el contrato privado de fecha 2 de abril de 1990 (folios 54 a 56), por importe de 8.200.000 pesetas. Se designan los documentos y escrituras a que se refiere este motivo y los designados en defensa de los anteriores, así como escrituras de otras compraventas.

La cuestión del pacto, que no afecta directamente a la venta del piso sino que está relacionada con el interdicto que paralizó las obras del nuevo inmueble, escapa al contenido propio de los hechos presuntamente delictivos objeto de la querella, sin que tampoco pueda inferirse de ello el delito de alzamiento de bienes que requiere de unos elementos que la incorporación que se solicita en este motivo no aportaría.

Este motivo no puede prosperar al no haberse acreditado error en el Tribunal sentenciador.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En este motivo el error que se denuncia consiste en haber incorporado a los hechos que se declaran probados que D. Andrés , haciendo uso del poder otorgado por D. Luis Antonio había transmitido "en garantía de un préstamo" que había recibido del mismo, la lonja y viviendas dela calle DIRECCION000 , elementos 2 y 7 del número NUM000 . Menciona las escrituras antes mencionadas y otras entre ellas la escritura de hipoteca de fecha 15 de septiembre de 1992 que constituye D. Luis Antonio a favor de su esposa D. María del Pilar y Cristobal , hermano de Andrés , sobre el piso NUM001 y la lonja nº NUM002 de la calle DIRECCION000 nº NUM000 , por importe de 40.000.000, y asimismo se designa otras escrituras de compraventa y constitución de hipoteca.

Los documentos que se reseñan en apoyo del motivo no evidencian el error que se denuncia ya que lo consignado como probado se infiere de las pruebas practicadas, cuestión distinta es el alcance jurídico que haya de otorgársele.

El motivo no puede prosperar.

En el séptimo y octavo motivo del recurso, formalizados al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 531 del Código Penal de 1973, en concurso con el artículo 519 del mismo texto sustantivo.

Se alega que el modificado relato fáctico, al estimarse los anteriores motivos, debe llevar a realizar una nueva calificación jurídica y en concreto debe entenderse que los acusado D. Andrés y Dª Claudia cometieron, respecto a D. Héctor y su esposa, y respecto a D. Abelardo y su esposa sendos delitos de doble venta previsto en el artículo 531 en concurso real con el delito de alzamiento de bienes del artículo 519, ambos del Código Penal de 1973.

El Tribunal de instancia, en el único de sus fundamentos jurídicos, rechaza el delito de doble venta afirmando que no ha existido tal doble venta en la transmisión a D. Luis Antonio tanto de la lonja como del piso NUM001 por la sencilla razón de que no ha existido una enajenación previa a los querellantes y no ha existido, por consiguiente, más que una sola enajenación.

Entiende pues, el Tribunal de instancia, aunque lo diga en otros términos, que el delito de estafa en la modalidad de doble venta requiere que en la primera venta se haya transmitido la titularidad dominical y que ello no se ha producido.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de 14 de febrero de 1994, que la denominada estafa de doble venta, prevista y penada en el artículo 531.2 del Código Penal de 1973, fue modificada por Ley Orgánica de 25 de Junio de 1.983 introduciendo algunos supuestos delictivos que antes no estaban expresamente previstos, entre ellos precisamente este supuesto de la doble venta. Y en esa sentencia se recoge una cuestión esencial cual es que la existencia de la doble venta punible exige que el vendedor mantenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera, que cuando realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque haya sido en documento privado y no haya transmitido la disposición, exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio. Si hubiese dejado de tener la disposición al haberse consumado la venta anterior no existiría propiamente una segunda venta y simplemente se trataría de un contrato simulado o fingimiento de venta, modalidad de estafa que viene prevista en el párrafo primero del artículo 531 antes citado. Este criterio, que es el que defendemos, se siguió igualmente en la Sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 1990 en la que se declara que la nueva redacción del artículo 531, párrafo segundo del Código Penal, ha dado cabida en este tipo a la enajenación sin "traditio" como explica la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 1.988; y, en definitiva, la compleja relación entre las partes debe obtener solución adecuada en el ámbito civil.

Acorde con lo que se acaba de exponer, si el vendedor, además de otorgar el documento privado de venta, cumpliéndose el perfeccionamiento del contrato como dispone el artículo 1450 del Código Civil, hubiese seguido la entrega de la cosa vendida, aunque hubiese sido simbólica o instrumentalmente, lo que hubiese determinado la consumación de la compraventa, al entregarse la disposición, la segunda venta no sería tal, sino que el sujeto fingiría ser dueño de algo que ya no es suyo, y esa conducta, como se ha expresado con anterioridad, viene prevista en el párrafo primero del artículo 531 del Código Penal de 1973 que castiga al que fingiéndose dueño de una cosa mueble la enajenare y no incardinaría, por el contrario, en el párrafo segundo que exige, como se ha dejado expuesto, que la venta no se haya consumado.

Esta interpretación no siempre ha sido seguida por la doctrina de esta Sala, ya que algunas sentencias (entre otras, de 4.3, 27.6 y 26.7.88, 26.5 y 15.10.90, 29.1.92, y 195/96 de 4.3, y 1358/2000, de 20 de julio), entiende que es condición exigible, para que se cometa el delito de doble venta previsto en el párrafo segundo del artículo 531 del Código Penal de 1973, el que previamente se haya transmitido el dominio del inmueble al primer comprador, mediante la tradición real o ficticia a que se refiere el art. 1462 del Cc. Sin embargo, como antes se ha dicho, esa posición doctrinal encajará mejor en el supuesto previsto en el párrafo primero del artículo 531 situación en la que la primera venta está consumada, por entrega de la cosa y su disposición, mientras que la segunda venta es una ficción o simulación aparentando ser titular de algo que ya no se tiene.

Esa exigencia de la "traditio" para la existencia de la llamada estafa inmobiliaria se corresponde con la doctrina que interpretó este precepto antes de la reforma operada en el año 1983. Así en la Sentencia de esta Sala de 3 de julio de 1992 se expresa que nuestro derecho positivo, anterior a la LO 8/1983 de 25 junio de reforma urgente y parcial del Código Penal, ya desde el art. 444 CP de 1848 y pasando por los arts. 455 en la Reforma de 1850, 550 en el Código de 1870, 724.12 del Código de 1928, 525 en el de la República y 531 en el vigente hasta la citada modificación, ha recogido como punible fingirse dueño de una cosa inmueble y enajenarla, arrendarla, gravarla o empeñarla, equiparándose a tal conducta el disponer de una cosa como libre sabiendo que estaba gravada, habiendo puesto el acento la doctrina casacional en que la tipicidad de tal infracción radicaba en la simulación de la cualidad de propietario sobre el bien inmueble enajenado, arrendado o gravado, o sea en el ejercicio de tales derechos dominicales -S 2 febrero 1962- exigiendo siempre una titularidad ficticia del dominio de la cosa inmueble -S 18 junio 1960- y entendiéndose cometida tal ficción desde que se perdieron los derechos de propiedad por haberse desprendido el titular de los mismos -S 6 mayo 1957- pero, en todo caso, con la exigencia de la realización de actos de claro perjuicio a tercero -SS 29 diciembre 1952, 4 febrero 1953, 9 diciembre 1954 y 15 febrero 1960-. Como destacó la S 20 octubre 1988 de esta Sala, la falta de tradición impedía que el contrato produjera la pérdida de la condición dominical del transmitente y, por tanto, en las ventas de inmuebles en documento privado, al no haber llegado el supuesto defraudador a perder su dominio frente al primer comprador (este contrato tenía reconocidos solamente efectos obligacionales), no se producía el fingimiento que la anterior redacción del art. 531 CP requería, y sin la posibilidad de trasladar el hecho a la estafa genérica del art. 529 del mismo cuerpo legal, porque se evidenciaría una interpretación "in malam partem", dada la diferencia de penas. La reforma de la LO 8/1983, se ha dictado en este punto para evitar la desprotección en que quedaban por dicha razón numerosas víctimas de fraudes inmobiliarios, dando así tipicidad penal a la doble enajenación con cabida en ella de los supuestos de venta sin "traditio" y enajenación a un segundo comprador fingiéndose dueño del inmueble.

A estos efectos, de no exigir la "traditio" para el supuesto típico de la doble venta, es esclarecedora la posición que sigue legislador en el nuevo texto de 1995, que coincide con la doctrina que acabamos de defender, ya que en el apartado segundo de su artículo 251 se castiga, como una modalidad de estafa, al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero (Cfr. Sentencias 1773/1999, de 10 de diciembre y 1809/2000, de 24 de noviembre).

Igualmente es de reseñar la posición que respecto a la doble venta se mantiene por la Jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo. En la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 276/1994, de 25 de marzo, se expresa que según ha declarado reiteradamente esta Sala (SS. 7 abril 1971, 30 junio 1986, 11 abril y 17 noviembre 1992, 8 marzo 1993 y otras), la tipificación de la doble venta que contempla el art. 1473 CC requiere para su existencia que cuando se perfeccione la segunda venta la primera no haya sido consumada todavía, lo que implica una cierta coetaneidad cronológica entre ellas, pues si la primeramente concertada ya había quedado totalmente consumada por pago íntegro del precio por el comprador y entrega de la cosa por el vendedor, ya no existe un verdadero supuesto de doble venta sino una venta de cosa ajena o inexistencia de la segunda enajenación por falta de objeto. Y en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, 1048/1992, de 17 de noviembre, se declara con relación a la doble venta prevista en el artículo 1473 del Código Civil, que la tipificación de la doble venta contemplada en dicho precepto, requiere para su existencia que cuando se perfeccione la segunda venta la primera no haya sido consumada todavía, pues de haberlo sido ya no se da el supuesto del art. 1473, sino una venta de cosa ajena, con las consecuencias jurídicas propias de la misma (SS. 39 junio 1986 y 11 abril 1992, entre otras).

En consecuencia, cuando se ha otorgado únicamente un contrato privado de compraventa, al que no ha seguido la entrega de la cosa, ni su disposición y consiguiente consumación, puede sostenerse la existencia del delito de estafa, en la modalidad de doble venta y eso es lo que sucede en el presente recurso con respecto a la compra que los querellantes D. Abelardo y su esposa realizaron de la vivienda NUM001 del número NUM000 de la calle DIRECCION000 de Arenas, y lo mismo cabe decir respecto a la lonja situada en la planta baja del mismo inmueble ya que si bien se otorgó escritura pública de permuta, otorgada entre D. Andrés en nombre y representación de su esposa Dña. Claudia y Dña. Mariana , en nombre propio y en representación de su esposo Dn.Héctor , ante el Notario de Getxo, Dn. Mariano Javier Gimeno, bajo el nº 686 de su protocolo, y aunque el artículo 1462 del Código Civil dispone que cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de esta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, no puede olvidarse que ese mismo precepto añade, si de la misma escritura no resultare o se dedujera claramente lo contrario, y lo cierto es que en la escritura de permuta, cuyas cláusulas esenciales se han recogido al examinar el tercer motivo, se declara expresamente que la entrega de la lonja se efectuaría posteriormente.

Así las cosas, los hechos que se declaran probados se subsumen en dos delitos de estafa en la modalidad de doble venta, previstos y penados en el párrafo segundo del artículo 531 del Código Penal de 1973, Código que estaba vigente cuando se realizaron los hechos enjuiciados y que resulta más favorable para los intereses de este recurrente.

De esta conducta tiene el dominio funcional el acusado Andrés a quien el relato fáctico atribuye la dirección en la realización de las conductas típicas, concurriendo junto a los elementos objetivos los subjetivos propios de esta figura delictiva ya que tenía pleno conocimiento, por su personal intervención, de la venta y permuta anterior, cuando procedió a las sucesivas ventas, siendo incuestionable el ánimo de lucro y el perjuicio que la conducta fraudulenta ha causado a los compradores y permutantes iniciales del piso y lonja a que se aluden en los hechos que se declaran probados. En los casos de doble venta el propósito defraudatorio se puede presentar como elemento concurrente en la primera enajenación revelándose posteriormente la intención de incumplir lo ofrecido en el pacto contractual, al proceder a una segunda transmisión, o proyectase exclusivamente sobre el segundo comprador ocultándole deliberadamente la transmisión anterior. En todo caso el elemento determinante del tipo defraudatorio regulado en el artículo 531 del Código Penal radica en el propósito de engañar a uno de los dos compradores y lucrarse con el precio de venta ilícitamente obtenido

El dominio que en la conducta típica ejerce el acusado Andrés no puede extenderse a los otros acusados, en quienes no concurre la posición de coautores, y lo mismo cabe decir de la esposa del recurrente, que fue la que le otorgó los poderes para que actuara en su nombre y representación, en quien no aparece, según el relato fáctico, que concurran los elementos objetivos y subjetivos que caracterizan el delito de estafa en la modalidad de doble venta, sin perjuicio del papel que le corresponde en el ámbito de la responsabilidad civil, cuestiones que serán examinadas junto a otras en la segunda sentencia de casación.

Con relación al delito de alzamiento de bienes, objeto asimismo de la acusación y de este motivo, no puede ser apreciado dado el relato fáctico, ni siquiera el modificado resultante de la estimación de los motivos por error en la apreciación de la prueba, que debe ser rigurosamente respetado, dado el ámbito a que ha de someterse el recurso de casación, y lo cierto es que están ausentes las notas, tanto objetivas como subjetivas, que caracterizan ese delito.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 532.2 del Código Penal de 1973, en relación con el artículo 531 del mismo texto sustantivo.

Relacionado con el motivo sexto de error en la apreciación de la prueba, se alega que modificado el relato fáctico, ello lleva a realizar una nueva calificación jurídica y debe entenderse que los acusado D. Luis Antonio , D. Lucas , Dª María del Pilar y D. Cristobal cometieron respecto a los querellantes D. Abelardo y su esposa, y D. Héctor y su esposa, sendos delitos de estafa en la modalidad de otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado y D. Luis Antonio otros dos delitos más del párrafo segundo del artículo 531 del Código Penal de 1973, de haber gravado un inmueble ajeno.

El motivo sexto no ha sido estimado y este tampoco puede prosperar ya que la imputación de un delito de doble venta a otros acusados distintos de Andrés se enfrenta con el relato fáctico de la sentencia de instancia, que debe ser rigurosamente respetado, como tampoco permite las demás imputaciones que se hacen en el presente motivo. Es de reproducir lo dicho al dar respuesta al motivo anterior, siendo único autor del delito de estafa en la modalidad de doble venta el acusado Andrés .

Este motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Abelardo , María Cristina y los herederos de Héctor : Mariana , Frida , Pedro Francisco , Everardo e Ramón , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 12 de mayo de 2000, en causa seguida por delito de estafa, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Getxo con el número 77/95 y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya por delito de estafa contra Andrés , Claudia , Lucas , Luis Antonio , María del Pilar Y Cristobal y en cuya causa se dictó sentencia absolutoria por la mencionada Audiencia con fecha 12 de mayo de 2000, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, a excepción del apartado en el que se consignan los hechos que se declaran probados en los que se hacen las siguientes modificaciones:

Se eliminan los siguientes extremos: "Entre los locales y pisos así adquiridos estaba la planta baja de dicho inmueble, propiedad de los esposos D. Héctor y Dña. Mariana , comprometiéndose D. Andrés por medio de contrato -que se denominó de permuta- suscrito el 7 de marzo de 1990 a la construcción de una lonja, y a la venta de la misma a los anteriores propietarios, estableciéndose un plazo de entrega de dos años y en determinadas condiciones de tamaño, precio, pagos parciales, etc que en el mismo se detallan". Otro tanto ocurrió con el piso NUM001 -que luego se identificaría como NUM001 - propiedad de D. Abelardo y Dª María Cristina ".

Y se añade lo siguiente:

"Con fecha 29 de mayo de 1990 D. Andrés en nombre y representación de su esposa Dña. Claudia y Dña. Mariana en nombre propio y en representación de su esposo Dn. Héctor , otorgaron ante el Notario de Getxo, Dn. Mariano Javier Gimeno, bajo el nº 686 de su protocolo, escritura pública de permuta, cuyas estipulaciones Primera y Segunda, literalmente dicen: "Primera.- Dñª Mariana , además de por sí, en la representación que ostenta, DA EN PERMIUTA Y TRANSMITE A Dña. Claudia , que en su nombre adquiere y acepta Dn. Andrés , en pleno dominio de la PLANTA BAJA descrita en el Exponendo 1 anterior, libre de cargas, al corriente en el pago de contribuciones, impuestos y gastos de comunidad, y en cuanto, material y jurídicamente, le sea anexo y accesorio. Segunda.- Dñº Claudia , por medio de su representante, como contraprestación del valor de la planta baja transmitida en su favor, DA Y TRANSMITE en PERMUTA a los esposo Dña. Mariana Y Dn. Héctor , que aceptan y adquieren, la primera, además de por sí, en nombre del segundo, lo siguiente: LONJA EN PLANTA BAJA que mide ochenta y cuatro metros cuadrados construidos aproximadamente, y linda: al Norte, Terrero de los herederos de Lázaro al Sur, con calle DIRECCION000 , por donde tiene su acceso; al Este, con el número trece de la calle DIRECCION000 y al Oeste, con el número nueve de la misma calle.- Plano de esta lonja con su ubicación dentro de la planta se acompaña a la presente.- Esta lonja se localizará en la casa que Dña. Claudia levantará sobre el terreno donde se encuentra la casa señalada con el número NUM000 de la calle DIRECCION000 referido en el Exponendo 1 anterior y otro terreno que se encuentra detrás de la misma, propiedad de dicha señora, según el proyecto redactado por el Arquitecto Dn. Victor Manuel y aprobado por el Ayuntamiento de Getxo y demás organismos adminstirativos competentes.- La lonja se entregará con el suelo de terrazo, raseadas sus paredes y puntos de luz, agua, saneamiento y antena colectiva de TV. y FM., todo ello según la memoria redactada por el Arquitecto expresado, que las partes contratantes declaran conocer.- En el plazo de realización de la obra y entrega del elemento expresado, terminado y en condiciones de uso, será el que para la terminación de aquél fije la pertinente Licencia Municipal de Obras del Ayuntamiento, pero, en cualquier caso, dicho plazo no podrá exceder de dieciocho meses a partir de la fecha en que se conceda la Licencia de Obra.- El valor de la lonja se estima por los contratantes en SIETE MILLONES (7.000.000) DE PESETAS.- Como el valor de lo permutado es exactamente igual, ambas partes se dan por compensadas".- Escritura Pública debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad".

Igualmente deberá incluirse en el relato fáctico: "Doña Claudia , por medio de su representante y apoderado Andrés , en documento privado de fecha 2 de abril de 1990, se compromete a vender en su día mediante escritura pública, a D. Abelardo y a su esposa el piso NUM001 , posteriormente denominada vivienda NUM001 , de la calle DIRECCION000 número NUM000 de Las Arenas-Getxo, siendo el precio de la venta de catorce millones ochocientas mil pesetas, (ver folios 50 y 53), habiendo realizado los compradores las entregas de dinero estipuladas hasta un total de 8.200.000 pesetas, habiéndose estipulado que el resto del precio hasta el total, es decir los 6.600.000 pesetas, se entregarían a la firma de las escrituras y entrega de llaves.

Por último, también deberá incorporarse a los hechos que se declaran probados lo siguiente: "Con fecha 9 de julio de 1992 se envía carta por conducto notarial a Dña. Claudia y Dn. Andrés , instándoles a otorgar escritura pública de compraventa a favor de Dn. Abelardo y su esposa, previa resolución de la compraventa efectuada favor de D. Luis Antonio con fecha 9 de junio de 1992".

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del primero, en lo que concierne al delito de estafa en la modalidad de doble venta, previsto en el párrafo segundo del artículo 531 del Código Penal de 1973 que se sustituye por el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de casación. La acusación particular, entre otras figuras delictivas, acusó de dos delitos de estafa en la modalidad de doble venta y ciertamente la actividad desplegada por el acusado Andrés con relación a la vivienda y lonja cuya venta y permuta, respectivamente, había concertado con los querellantes, no puede decirse, con arreglo a los hechos que se declaran probados, que responda a la ejecución de un plan preconcebido o al aprovechamiento de una idéntica ocasión, de ahí que no pueda apreciarse la continuidad delictiva.

De los dos delitos de estafa en la modalidad de doble venta, previsto en el párrafo segundo del artículo 531 del Código derogado, es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Andrés , por las razones que se dejan expuestas en el citado fundamento jurídico séptimo de la sentencia de casación, al ser este acusado el que tuvo el dominio funcional en los contratos de permuta y venta originalmente celebrados como de las ventas posteriores de la lonja y de dicha vivienda del inmueble al que se refieren los hechos que se declaran probados.

En la realización de los expresados delitos no han concurrido circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad, sí concurre por el contrario la agravante específica 7ª del artículo 529 del Código Penal de 1973, solicitada por las acusaciones, dado que conforme a los hechos que se declaran probados esa especial gravedad atendido el valor de la defraudación fluye sin dificultad atendiendo al precio de la vivienda y lonja, que fue objeto de doble venta, en cuanto suponen cantidades que superan generosamente las que se consideran suficientes para integrar esa circunstancia agravante específica.

El delito de estafa, en su modalidad de doble venta, previsto en el párrafo segundo del artículo 531 del Código Penal se remite, para su punición, al artículo 528 del mismo texto legal, y al concurrir una de las circunstancias prevista en el artículo 529, sin que se aprecie como muy cualificada, la pena a imponer, por cada uno de los dos delitos, será de arresto mayor en su grado máximo, pena que resulta más favorable que la que resultaría de aplicar la correspondiente a la misma figura delictiva en el Código Penal de 1995, de ahí que atendidas las circunstancias que concurrieron en el presente caso, se considere adecuada y ponderada una pena de seis meses de arresto mayor por cada uno de los dos delitos de estafa, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Toda persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente como dispone el artículo 19 del Código Penal de 1973 y viene obligada a la restitución de la cosa, a la reparación del daño causado o a la indemnización de perjuicios (artículo 101 CP 1973).

Las acusaciones solicitaron la nulidad de las escrituras de compraventa otorgadas, tanto de la lonja como del piso NUM001 de la calle DIRECCION000 númeo NUM000 de Arenas, en las que aparecían como compradores Luis Antonio y Lucas así como la nulidad de la escritura de hipoteca constituida a favor de María del Pilar y Cristobal e igualmente se solicitaba una cantidad en concepto de daños y perjuicios y que se condene a Claudia a otorgar escritura pública de compraventa a favor de Abelardo y su esposa de la vivienda sita en el NUM001 del número NUM000 de la calle DIRECCION000 de las Arenas-Getxo y que igualmente se condene a Claudia a otorgar a favor de Héctor y su esposa escritura de entrega de la lonja izquierda número NUM002 de la calle DIRECCION000 de las Arenas-Getxo y que asimismo se indemnice a Héctor en la cantidad de 12.000.000 de pesetas que le adeuda en concepto de compensación.

Como se ha señalado en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de casación, la figura delictiva de estafa en la modalidad de doble venta se caracteriza porque en la primera venta no se ha transmitido la disposición ni se ha efectuado la entrega de la cosa vendida, y por consiguiente no se ha alcanzado su consumación, ello no es óbice para que surjan las obligaciones que se deriven de los contratos que se perfeccionaron, en una caso de compraventa en documento privado y en otro de permuta en escritura pública sujeta a una entrega posterior del inmueble, de ahí que el pronunciamiento de responsabilidad civil no puede alcanzar a las declaraciones de nulidad que se solicitan ya que esas cuestiones relativas a la transmisión de la titularidad y dominio -no olvidemos que Claudia mantenía la disposición sobre los citados inmuebles cuando se procedió a las segundas ventas- escapan del ámbito de la responsabilidad civil del delito que examinamos y, como señala la Sentencia de esta Sala de 14 de febrero de 1994, el perjuicio causado por las maniobras fraudulentas del acusado se centra en las cantidades entregadas como pago de los primitivos contratos, con lo que se deja a salvo, como ya se ha dicho, la cuestión relativa a la definitiva titularidad dominical de los pisos.

Como se ha dejado reiteradamente expuesto, a los querellantes compradores y permutantes no se les había transferido la disposición de los inmuebles ni se había consumado la venta y la permuta, respectivamente, si bien adquirieron los derechos obligacionales derivados de los contratos que suscribieron con el acusado Andrés , quien actuaba en representación y como apoderado de su esposa Claudia .

Por consiguiente, en este caso no proceden declaraciones de nulidad, ni de restitución, sino la indemnización de los perjuicios causados.

Para fijar esa indemnización, habrá que estar a lo estipulado en los contratos de compraventa y permuta suscritos por los querellantes con Claudia , en los que intervino su esposo como representante y apoderado.

Lo que no cabe duda es que ni el acusado Andrés , ni la persona en cuyo nombre actuó, pueden beneficiarse de las conductas delictivas en perjuicio de sus víctimas y estás deben ser indemnizadas del valor aproximado al que se extiende el perjuicio sufrido.

Héctor y su esposa Mariana , permutaron la lonja que tenían en el edificio que se derribó con otra que se iba a construir y se construyó en el nuevo edificio y que se identificó e identifica como lonja izquierda número NUM002 de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de las Arenas- Getxo. No consta en los hechos que se declaran probados que tuviesen que satisfacer cantidad alguna además de la entrega de la lonja de que eran titulares. Así las cosas, la suma a indemnizar se concreta en el valor que a la fecha de esta Sentencia tenga en el mercado la citada lonja, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. A esta cantidad se añadirá la que corresponda por interés legal conforme a lo que se dispone en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil derogada y artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, realizándose el computo a partir de la fecha de esta Sentencia. La indemnización a favor de Héctor se entenderá con sus herederos ya que la acusación particular inicialmente ejercitada en su nombre ha continuado en nombre de estos.

Con relación a los querellantes Abelardo y María Cristina , la cantidad a señalar como indemnización de daños y perjuicios, atendiendo al contenido del contrato privado suscrito con Claudia en el que intervino su esposo como represetante y apoderado, será la que se concrete en ejecución de sentencia como valor en el mercado de la vivienda sita en el piso NUM001 del número NUM000 de la calle DIRECCION000 de Arenas-Getxo, si bien habrá que deducir de esa cantidad los 6.600.000 pesetas que tenían pendientes de abonar a la firma de las escrituras y entrega de las llaves para completar el precio estipulado. Igualmente a esta cantidad se añadirá la que corresponda por interés legal conforme a lo que se dispone en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil derogada y artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, realizándose el computo a partir de la fecha de esta Sentencia.

No procede incluir en el concepto de responsabilidad civil la suma que se reclama al acusado Andrés de doce millones de pesetas, que se dice adeudar a Héctor en concepto de compensación, ya que no tiene su origen en la conducta delictiva por la que se condena en esta segunda sentencia de casación.

Las acusaciones habían solicitado la condena de Claudia como autora de los mismos delitos que su esposo Andrés al que otorgó poderes para que interviniera en su representación y como su apoderado en los otorgamientos de los distintos contratos, e igualmente solicitaron que se le declarase responsable mancomunada o solidaria de las cantidades y pronunciamientos de responsabilidad civil.

Por las razones que se han expuesto en la sentencia primera de casación, y por imperativo de los hechos que se declaran probados, no se ha realizado pronunciamiento condenatorio penal respecto a esta acusada. Ello no impide que sí pueda hacerse pronunciamiento civil y en concreto como responsable civil subsidiaria de la conducta de su marido que actuó como su representante y apoderado.

Ciertamente, en la interpretación del artículo 22 del Código Penal de 1973, si bien inicialmente la Jurisprudencia de esta Sala exigía que entre el responsable principal y el subsidiario mediara una relación de dependencia legal o contractual, onerosa o gratuita, duradera o transitoria, expresa o tácita, y que la actividad redundara en provecho o beneficio del "dominus" o comitente, jurisprudencia posterior (Cfr. entencias de 29 de noviembre de 1982, 18 de octubre de 1984, 16 de septiembre de 1992, 13 de octubre de 1993 y 8 de julio de 1998, entre otras) viene incluyendo todos los supuestos en los que, con dependencia o sin ella, y en beneficio de su principal o en provecho propio, se actúa con la aquiescencia o autorización de su principal, por sí mismo o en su nombre. El Código Penal de 1995 menciona expresamente a los representantes o gestores en el número 4º de su artículo 122, en el que se establece la responsabilidad civil subsidiaria.

A un supuesto próximo al que ahora examinamos se ha referido esta Sala, en su reciente Sentencia 1119/2002, de 11 de junio, en la que fue declarada absuelta la esposa respecto del delito de apropiación indebida por el que sí fue condenado su marido, que actuaba por mandato tácito de aquella, sin embargo, se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la esposa, argumentándose, para alcanzar tal decisión, que el acusado actuaba en nombre y cuenta de la verdadera agente (la esposa), desarrollando la actividad negocial a la vista, ciencia y paciencia de aquella, la cual daba cobertura empresarial a la gestión de su cónyuge, en su condición de titular formal del contrato de agencia.

Acorde con la doctrina que se ha dejado expresada, procede hacer pronunciamiento de responsabilidad civil subsidiaria de la poderdante Claudia , que era la titular de los bienes que fueron vendidos y gestionados por su esposo, al que otorgó poder para que así lo hiciera, pronunciamiento que no vulnera el principio acusatorio ya que se ha defendido de la imputación más grave de autora y responsable mancomunada o solidaria, estando perfectamente recogidos en los escritos de acusación los términos en los que se sustenta su condición de responsable civil subsidiaria.

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, como dispone el artículo 109 del Código Penal de 1973, siendo de imponer al acusado Andrés la que le corresponda por los delitos por los que ha sido condenado, declarándose de oficio las que correspondan por los delitos por los que ha quedado absuelto y asimismo se declaran de oficio las correspondientes a los delitos que se imputaban a los otros acusados, igualmente absueltos. No procede incluir las costas de la acusación particular al no haberse solicitado de forma expresa.

III.