STS 310/2021, 12 de Abril de 2021

1. - La sentencia núm. 209/2020, fechada el 26 de mayo del mismo año, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, condenó al acusado Cesareo como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP, sustancia que causa grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP, a la pena de 5 años y 2 meses de prisión, al pago de una multa de 24.226'83 €, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales.

   Contra esta sentencia se promovió por la representación legal del acusado recurso de apelación, que fue desestimado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana mediante resolución dictada con el núm. 166/2020, de 18 de septiembre.

   Se interpone ahora recurso de casación. Se formalizan dos motivos que van a ser objeto de tratamiento diferenciado.

2. - El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho constitucional a la intimidad personal y familiar, garantizado en el art. 18 de la CE.

   2.1.- A juicio de la defensa, la vulneración de ese derecho se habría producido por la ilegalidad de los registros practicados por los agentes de policía en la vivienda y trastero utilizados por Cesareo. Esa intervención sólo fue posible -se aduce- por la declaración de Azucena, pareja del acusado, que se prestó a colaborar con la policía sin que fuera advertida de la dispensa que le habría permitido, conforme al art. 416 de la LECrim, no incriminar a la persona con la que se hallaba vinculada sentimentalmente.

   En palabras de la defensa, que razona con apoyo en varios precedentes de esta Sala que han subrayado la relevancia jurídica de esta dispensa, "...en el presente caso, no consta en el atestado policial ninguna referencia a dicha advertencia de la dispensa de declarar contra su pareja, hecho que posteriormente fue ratificado por Azucena en el Plenario, donde manifestó que en ningún momento se le hizo dicha advertencia; esto viene avalado por el hecho de que no consta en las actuaciones, y más concretamente en la declaración prestada por Azucena en sede policial (folios 15 y 16) en los que no consta ni dicha advertencia, ni la firma del agente NUM005 que manifestó que si la había advertido de la dispensa y que si había asistido a la declaración de la misma, no constando tampoco su número en el encabezamiento de la diligencia de toma de manifestación a Azucena. No consta en ninguna parte del atestado que alguno de los agentes que participaron en el atestado informara de dicha dispensa".

   Se razona en el motivo que no es cierto, frente a lo que señala la sentencia de instancia, que la información proporcionada por Azucena fuera irrelevante, pues "...los agentes sólo tenían ubicada la dirección de la vivienda, pero no así el piso y la letra de la misma, datos que obtuvieron directamente de las manifestaciones prestadas por la novia de Cesareo. Por todo ello, debería declararse la nulidad de los dos registros llevados a cabo tanto en el trastero de San Vicente del Raspeig como en la vivienda de Alicante".

   El motivo no es viable.

   2.2.- Está fuera de toda duda que el legislador no puede imponer a cualquier persona una fidelidad ciega al interés público en el descubrimiento de los hechos delictivos. Los vínculos familiares pueden desplazar el mandato genérico que a todos incumbe de colaboración en el esclarecimiento de los delitos. El parentesco adquiere en el proceso penal una dimensión singular que hace de él algo más que una fría categoría jurídica. Los lazos de afecto que de ordinario laten en las relaciones familiares, exigen un tratamiento singularizado a la hora de fijar el verdadero alcance de la obligación de declarar. Este es el objeto de los arts. 416.1 y 418 de la LECrim (cfr. STS 319/2009, 23 de marzo).

   La exención al deber de declarar que impone el art. 410 de la LECrim tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmática. El legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el art. 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Lo que el art. 416.1 protege es su capacidad para guardar silencio, para sustraerse a la condición de obligado colaborador en la indagación de los elementos de prueba que respalden la hipótesis de la acusación.

   Es por ello indispensable que exista constancia de que el testigo pariente fue advertido de la posibilidad de ejercer tal derecho. Es fácil entender que el ejercicio de esa dispensa exige como presupuesto su conocimiento por el pariente al que afecta. De ahí la importancia de su comunicación, no sólo por el Juez instructor, sino también por la Policía ( SSTS 385/2007, 10 de mayo y STS 1128/2004, 2 de noviembre) recordando esta Sala que, en caso de renuncia, ésta ha de resultar "concluyentemente expresada".

   2.3.- Tiene razón, por tanto, la defensa cuando enfatiza la irregularidad que supuso que los agentes de policía que practicaron la entrada y registro en la vivienda y en el trastero del acusado, no advirtieran a Azucena -su pareja sentimental- de la facultad legal que le concedía en ese momento el art. 416 de la LECrim para evitar cualquier declaración de la que pudieran derivarse elementos incriminatorios contra Cesareo.

   Pero así lo entendieron también los Jueces de instancia cuando resolvieron negar cualquier validez al testimonio prestado en comisaría por la novia del acusado. Esa conclusión queda reflejada en el FJ 1º de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, en la que tras constatar que al folio 15 de las actuaciones se incorpora el acta de declaración de Azucena, sin que conste que hubiera sido informada de lo dispuesto en el art. 416 de la LECrim, resuelven no atribuir ninguna validez a su relato "...como prueba de cargo, sin perjuicio de la validez de aquellas pruebas desconectadas jurídicamente de la misma, circunstancia que habrá de determinarse tras la prueba practicada".

   Y es a partir de la declaración prestada por los agentes que intervinieron en el registro, cuando se concluye la falta de relevancia probatoria del testimonio de Azucena, sin cuya valoración, la solidez del juicio de autoría no se resiente. En efecto, las entradas y registros del trastero que el acusado tenía alquilado en el núm. NUM001 de la CALLE000 de San Vicente del Raspeig, así como de la vivienda usada por el acusado, en el núm. NUM006 de la CALLE001 Torremocha de Alicante, fueron realizadas en virtud de la autorización judicial otorgada por el Juzgado de instrucción de guardia. Y el proceso mediante el que los agentes llegaron a tener conocimiento de la exacta ubicación de ambos inmuebles, queda satisfactoriamente descrito en la sentencia de instancia y, de modo especial, en el FJ 1º de la resolución dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, verdadera sentencia objeto del presente recurso.

   Así, en relación con el trastero alquilado por el acusado, se razona en los siguientes términos: "...los policías actuantes manifestaron tanto en el atestado como en el acto del juicio oral que, tras la detención del acusado y la intervención del vehículo que había venido conduciendo hasta poco antes de ser detenido, "se desplazaron a San Vicente del Raspeig, introduciéndose en el garaje utilizando el mando de la puerta de entrada que portaba Cesareo en el momento de la detención, siendo informados por el Presidente de la Comunidad y por vecinos del trastero utilizado por el acusado en calidad de arrendatario, obrando copia del contrato de arrendamiento del trastero suscrito por el acusado al folio 32"".

   Por consiguiente, no fue el testimonio de la pareja del acusado lo que determinó el descubrimiento de la ubicación del trastero e hizo posible el acceso inicial al garaje, cuya información fue luego ofrecida al Juez de instrucción para que autorizara la entrada y registro. El mando de la puerta de entrada del garaje que portaba el acusado en el momento de su detención y la colaboración prestada por el presidente de la comunidad de propietarios y algunos vecinos, fueron la verdadera fuente de conocimiento de los agentes. En el mismo FJ 1º de la sentencia objeto de recurso puede leerse: "...estas apreciaciones, así contenidas en la sentencia apelada, evidencian que los policías, sin apoyarse en lo que les pudo decir la testigo cuya declaración se considera nula por infracción del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, efectuaron por su cuenta algunas gestiones que les condujeron a averiguar cuál era la plaza alquilada por el acusado y cuál era el trastero anejo a dicha plaza de aparcamiento. Los policías entraron en el garaje con el mando que hallaron en el interior del coche conducido por el apelante y ya en su interior, y una vez hubieron hablado con algunos vecinos y con el presidente de la comunidad, supieron cuál era la plaza -de aparcamiento del acusado y en consecuencia cuál era el trastero anejo a dicha plaza, que abrieron valiéndose de la llave que ocuparon en poder del acusado".

   En definitiva, los datos ofrecidos por la pareja del acusado Cesareo no representaban una genuina y primaria fuente de información, sino la corroboración de lo que había sido ya obtenido por distintas vías y que, por sí solos, ya eran suficientes para sustentar el bloque argumental ofrecido al Juzgado de instrucción con el fin de respaldar la petición de entrada y registro. Así se expresan los Magistrados al resolver el recurso de apelación: "...ciertamente lo dicho por la referida testigo pudo ser un indicio más a considerar por los policías actuantes, pero la aportación de la misma no fue decisiva ni imprescindible, pues los policías ya habían obtenido información por el conducto de algunos vecinos de la finca en combinación con el mando y las llaves intervenidos al acusado, lo que luego corroboraron al ponerse en contacto con la arrendadora de la plaza de garaje".

   Y por lo que afecta al registro que tuvo lugar en la vivienda sita en el núm. NUM006 de la CALLE001 Torremocha, la sentencia recurrida también avala la decisión adoptada por la Audiencia Provincial en la instancia. Lo hace con un argumento que está en línea con lo que venimos expresando, esto es, la ausencia de razones para entender que entre la ocultación de la dispensa que autoriza el art. 416 de la LECrim y el descubrimiento de la ubicación exacta de esa vivienda, existiera una conexión inescindible que, como tal, condujera a la contaminación de la validez de la prueba obtenida en el registro de la vivienda.

   Así lo expresan los Magistrados que desestimaron el recurso de apelación: "... los policías intervinientes localizaron el vehículo habitualmente conducido por el acusado en aquella calle, cercana a la plaza de Argel, que era donde aquéllos pensaban que pudiese tener su vivienda, y que "tras una discreta espera, observaron a Cesareo salir del portal número NUM006 con dos perros", volviendo allí al cabo de unos diez minutos, saliendo poco después ya sin los perros, metiéndose en el coche para marcharse de allí, siendo seguido por dichos policías. Con lo que dichos policías indujeron que la tenencia de esos perros indicaba que allí estaba su domicilio. Aunque el recurrente pretende que los policías desconocían cuál era exactamente su vivienda, y que esto lo averiguaron gracias a la información que les dio la novia o compañera del acusado, ya afirmaron los policías en juicio que ellos obtuvieron esta información por otros conductos y que lo dicho por la testigo no hizo más que ratificar lo que ya sabían".

   Se concluye el razonamiento en los siguientes términos: "...en todo caso, el conocimiento de cuál era exactamente la vivienda del acusado, que claramente estaba situada en el número NUM006 de la CALLE001 Torremocha, era algo fácilmente averiguable por los policías intervinientes, sin que esta información fuese algo que dependiese única y exclusivamente de lo manifestado por la referida testigo. El que dichos policías buscasen la corroboración o confirmación de ésta no es más que algo meramente complementario, porque lo esencial de la investigación ya había sido hecho y no dependía de lo que dicha testigo les dijese".

   Por consiguiente, la Sala hace suyas las razones expresadas por la Audiencia para la desestimación de las alegaciones del recurrente en la fase de apelación. Todo cuanto fue manifestado por Azucena en dependencias policiales fue excluido del acervo probatorio sobre el que se construyó el juicio de autoría.

   Y hemos dicho recientemente, reiterando una jurisprudencia sólidamente asentada que "... la llamada doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del "inevitable discovery" (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, "conexión de antijuricidad", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 147/2021, 18 de febrero; 69/2013, 31 de enero; 912/2013, 4 de diciembre; y 963/2013, 18 de diciembre).

   Se impone, en consecuencia, la desestimación del motivo por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim).

3. - El segundo de los motivos se hace valer al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del tipo privilegiado previsto en el art. 368 del CP.

   La impugnación que se formaliza por la vía del error en el juicio de subsunción, no contiene un desarrollo argumental preciso, más allá de invocar la jurisprudencia de esta Sala acerca de la naturaleza del párrafo 2 del art. 368 del CP, que autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en un grado "...en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable".

   El motivo no puede prosperar. Lo impide la propia jurisprudencia que se invoca en respaldo del acusado.

   3.1.- Decíamos en las SSTS 862/2013, 20 de noviembre; 873/2012, 5 de noviembre que la doctrina establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias 33/2011, de 26 de enero, 482/2011 de 31 de Mayo, 542/2011 de 14 de Junio, 646/2011, de 16 de junio, 1359/2011, de 15 de diciembre, 193/2012, de 22 de marzo, 397/2012, de 25 de mayo, 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre, respecto del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

   La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio, entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

   Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

   Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico". Pero la Ley no se refiere a "escasa cantidad", sino a "escasa entidad", por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad", como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368.2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad ( STS 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre).

   Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

   3.2.- Para concluir la inaplicabilidad del art. 368.2 del CP, interpretado conforme a esta doctrina, al supuesto de hecho enjuiciado, basta tomar en consideración el relato de hechos probados en el que se precisa que los agentes encontraron en el núm. NUM001 de la CALLE000 de San Vicente del Raspeig, 1 envoltorio con 70'49 gramos de anfetamina con una pureza del 5'5%; 1 envoltorio con 8'69 gramos de anfetamina con una pureza del 6'7%; 1 envoltorio con 38'43 gramos de anfetamina con una pureza del 7'0%; 1 envoltorio con 4'71 gramos de anfetamina con una pureza del 32%; 2 bolsas con 778 gramos de cannabis con una pureza del 15%; 1 bolsa con 169'29 gramos de MDMA con una pureza del 76'9%; 1 bolsa con 43'99 gramos de cocaína con una pureza del 69'8,%; 1 envoltorio con 15'43 gramos de anfetamina con una pureza del 7'3%; 3 balanzas de precisión y una mezcladora.

   Del mismo modo, en el registro practicado en el núm. NUM006 de la CALLE001 Torremocha de Alicante se hallaron 878 gramos de cannabis con una pureza del 9'7%. Y en registro realizado en la otra vivienda usada por el acusado, ubicada en el núm. NUM003 de la AVENIDA000 de Alicante, fueron aprehendidos 9'59 gramos de cannabis con una pureza del 19'4% y 12'87 gramos de resina de cannabis con una pureza del 33'8%, así como varios envoltorios con sustancia blanca en los que no se detectó, pero que se trataba de una sustancia destinada a manipular las drogas previamente a su venta.

   Por último, en el registro del vehículo Hyunday con matrícula Q....WF que el acusado tenía estacionado en un garaje del núm. NUM004 de la CALLE002 de Alicante, se encontraron un envoltorio con 0'36 gramos de cocaína con una pureza del 51'5% y un envoltorio con 5'69 gramos de MDMA con una pureza del 75'3%.

   La cantidad y calidad de la droga aprehendida y su estratégica colocación en distintos inmuebles y lugares, hablan por sí sola de la profesionalización del acusado, que hacía de la distribución clandestina de esas sustancias su modus operandi. Ni en el plano objetivo ni en atención a las circunstancias personales de Cesareo, concurren razones que justifiquen la degradación de la pena.

   Se impone, pues, la desestimación del motivo ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

4. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de D. Cesareo, contra la sentencia núm. 166/2020, de 18 de septiembre, dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en la causa seguida por el delito contra la salud pública y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.