STS 345/2021, 24 de Marzo de 2021

1. Presentada demanda en reclamación de jubilación por D. Gustavo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, en cuyos HECHOS PROBADOS consta lo siguiente:

"Primero. - El demandante D. Gustavo, nacido el día NUM000 de 1956 y con DNI número. NUM001, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002.

Segundo. - Con fecha 22 de marzo de este año el actor solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de jubilación anticipada, que le fue denegada mediante resolución de fecha 23 de marzo con fundamento en no tenía la edad mínima de jubilación, inferior como máximo en dos años a la prevista por el artículo 250.1.A de la Disposición Transitoria Séptima y artículo 208.1.A9 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Tercero. - Contra la anterior resolución interpuso el actor el día 24 de abril reclamación previa que le fue desestimada mediante nueva resolución de fecha 25 de abril que consideraba que no era de aplicación la legislación anterior a la ley 27/2011 y el cese en el trabajo no se había producido por cierre de empresa u otra causa que impidiese la continuación de la relación laboral y tenía 61 años en la fecha del hecho causante, edad inferior a la prevista para acceder a la jubilación anticipada por voluntad del trabajador.

Cuarto. - El actor cotizó más de 38 años hasta el 8 de junio de 2013, trabajó hasta el 8 de febrero de 2013, percibió prestaciones y subsidio por desempleo hasta el 8 de enero de 2014 y luego prestó servicios de nuevo al 75% de la jornada del 7 de enero al 6 de abril de 2016 en que causó baja por fin de contrato".

2. En la parte dispositiva de dicha sentencia se dice lo siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Gustavo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a éste de las pretensiones contra él deducidas".

D. Gustavo presentó recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, quien dictó sentencia el 27 de julio de 2018, en su recurso de suplicación 529/2018-Con, en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Gustavo contra la sentencia de fecha nueve de octubre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vigo en los autos nº 491/2017 seguidos a instancias del actor frente al INSS sobre jubilación debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia".

1. D. Gustavo, a través de su Letrada Dª María José Vega Movilla, presenta recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia recurrida. Aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de junio de 2017, rec. 410/2017.

2. Dicho recurso ha sido impugnado por el INSS

3. El Ministerio Fiscal en su informe interesa la improcedencia del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Mediante providencia de 26 de enero de 2021 se designa nuevo ponente, por necesidades del servicio, al magistrado Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín y se señala como fecha de votación y fallo el 24 de marzo de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

1. La cuestión, controvertida en el presente recurso de casación unificadora, consiste en decidir, si debe aplicarse la legislación sobre jubilación anticipada anterior a la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización de Seguridad Social, a un trabajador que, en el momento de la solicitud de jubilación anticipada, tras haber cotizado más de 38 años hasta el 8 de junio de 2013, tenía 61 años de edad y tras percibir el subsidio por desempleo hasta el 8 de enero de 2014, prestó servicio de nuevo al 75% de la jornada desde el 7 de enero al 16 de abril de 2016.

2. La sentencia recurrida desestima el recurso de suplicación presentado por el demandante y confirma la sentencia de instancia, que había dado por buena la Resolución del INSS de denegación de la pensión de jubilación anticipada a los 61 años conforme a la normativa anterior a la reforma operada por la Ley 27/2011. Para la sentencia recurrida no procede la aplicación de la normativa anterior a la reforma del 2011 por incumplimiento de unos de los requisitos de la disposición final 12ª.2 de la Ley 27/2011 (en la redacción dada por el RDL 5/2013 (vigente d. t. 4ª.5.a] LGSS-2015), concretamente la ausencia completa de trabajo con inclusión en algún régimen de la seguridad social desde el 1 de abril de 2013 y hasta la solicitud de la pensión de jubilación con anterioridad al 1 de enero de 2019, habiendo el demandante prestado durante dicho periodo trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial (75% de la jornada) entre el 7 de enero de 2016 y el 6 de abril de 2016. El cese en el anterior trabajo se había producido el 8 de febrero de 2013 (más de 38 años de cotización), percibiendo con posterioridad prestación y subsidio por desempleo.

3. La sentencia de contraste, dictada por la Sala Social del TSJ de Madrid, 19/06/2017, rec. 410/2017, estima el recurso de suplicación presentado por el demandante, revocando la sentencia de instancia y reconociéndole al demandante la pensión de jubilación anticipada a los 61 años con una base reguladora y un porcentaje de penalización distintos a los aplicados por el INSS y acordes a la normativa anterior a la Ley 27/2011. Para la sentencia de contraste no puede entenderse incumplido el requisito de la disposición final 12ª.2 de la Ley 27/2011 (en la redacción dada por el RDL 5/2013 (vigente d. t. 4ª.5.a] LGSS-2015), concretamente la ausencia completa de trabajo con inclusión en algún régimen de la seguridad social desde el 1 de abril de 2013 y hasta la solicitud de la pensión de jubilación con anterioridad al 1 de enero de 2019, habiendo el demandante prestado servicios por cuenta ajena en dicho periodo durante tan solo 23 días. Un periodo tan corto de tiempo en una carrera de cotización de 47 años tiene carácter marginal y no impide, en consecuencia, la aplicación de la referida previsión de Derecho transitorio, con el consiguiente cálculo tanto de la base reguladora como del porcentaje de penalización por el adelanto de la edad de jubilación en los términos previstos por la normativa anterior a la reforma operada por la Ley 27/2011.

1. El art. 219.1 de la LRJS regula el requisito procesal del recurso de casación para la unificación de doctrina consistente en la contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial en los términos siguientes: "El recurso tendrá por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos".

2. La Sala considera, en contra del criterio de la Entidad Gestora y del Ministerio Fiscal, que concurre el requisito de la contradicción del artículo 219.1 LRJS, puesto que hay identidad sustancial en los hechos, ya que en ambos casos se trata de trabajadores con largas carreras de cotización, que cesan en el trabajo antes del 1 de abril de 2013 y solicitan la pensión de jubilación anticipada a los 61 años de edad, conforme a la normativa anterior a la reforma de la Ley 27/2011, aunque trabajaron con posterioridad al 1 de abril de 2013 de manera marginal, 23 días en el Régimen Especial de Artistas en el caso de la sentencia de contraste y del 7 de enero de 2016 al 6 de abril de 2016 en el caso de la sentencia recurrida, aunque a tiempo parcial.

Concurre también identidad en las pretensiones, puesto que ambos litigantes reclaman la aplicación de la normativa reguladora de la pensión de jubilación anterior a la reforma operada por la Ley 27/2011, así como en los fundamentos, apoyándose en ambos supuestos en la DF 12.2.a de la Ley 27/2011, en la redacción introducida por el RDL 5/2013, en relación con la disposición transitoria 4ª.5.a] LGSS-2015 y pese a ello la sentencia recurrida considera incumplido el requisito de la vigente disposición transitoria 4ª.5.a) LGSS-2015, no aplicando la normativa anterior a la reforma operada por la Ley 27/2001, al contrario de la solución adoptada por la sentencia de contraste.

No impide la existencia de contradicción la circunstancia de que, en la sentencia recurrida estuviera en juego el acceso mismo a la pensión de jubilación anticipada a los 61 años y en la sentencia de contraste el cálculo del importe de la misma a partir de la base reguladora y del porcentaje de penalización en función del adelanto de la edad de acceso y ello por existir plena coincidencia en cuanto a la pretensión base o premisa, a saber, la aplicación del régimen jurídico de la pensión de jubilación anterior a la reforma operada por la Ley 27/2011 por cumplimiento de lo previsto en la vigente disposición transitoria 4ª.5.a) LGSS-2015. Y es que la norma de derecho transitorio en discusión se refiere a las distintas modalidades de la jubilación, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones.

1. El señor Gustavo denuncia, sin citar en qué apartado del art. 207 LRJS se basa, que la sentencia recurrida ha infringido, por no aplicación, lo dispuesto en la Disposición Transitoria 5.a TRLGSS, aprobado por Real Decreto-Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y ha interpretado erróneamente la DF 12.2.a de la Ley 27/2011, en la redacción introducida por el RDL 5/2013, toda vez que su alta como trabajador a tiempo parcial en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 7 de enero al 6 de abril de 2016, constituye un período marginal e irrelevante, si se tiene presente su amplio período de cotización, entendiendo, por otra parte, que la interpretación de la sentencia recurrida conduce al absurdo, puesto que penaliza el trabajo, al impedirle acceder a la jubilación anticipada, porque trabajó a tiempo parcial durante 68 días.

2. El INSS se opone a la estimación del recurso, puesto que la sentencia recurrida ha cumplido escrupulosamente lo dispuesto en la DF 12.2.a de la Ley 27/2011, en la redacción introducida por el RDL 5/2013, que solo admite la aplicación de la regulación precedente a las personas, cuya relación laboral se haya extinguido antes del 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes de la Seguridad Social.

   Defiende, por tanto, que el mandado legal es inequívoco, razón por la que no debe admitirse el recurso, una vez acreditado que el demandante prestó servicios por cuenta ajena con posterioridad al 1 de abril de 2013.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del recurso, puesto que no concurren en el demandante los requisitos exigidos por la DF 12.2.a de la Ley 27/2011, en la redacción introducida por el RDL 5/2013.

1. La Disposición Final 12ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social decía que "1. La presente Ley entrará en vigor el día 1 de enero de 2013 salvo:

1. Las disposiciones adicionales primera, segunda, tercera, séptima, decimocuarta, decimoquinta, decimosexta, decimoséptima, vigésima segunda, vigésima tercera, vigésima quinta, trigésima, trigésima primera, trigésima segunda, trigésima tercera, trigésima quinta, trigésima sexta, trigésima séptima, trigésima novena, cuadragésima segunda y cuadragésima quinta, así como las disposiciones finales segunda, tercera, quinta, sexta y apartados uno, dos, tres, cuatro y cinco de la disposición final séptima, que entrarán en vigor en la fecha de publicación de la Ley en el "Boletín Oficial del Estado ".

2. Las disposiciones adicionales decimoctava y cuadragésima, que entrarán en vigor el 1 de enero de 2012.

3. El apartado Tres del artículo 3, que entrará en vigor el 1 de enero de 2014.

   2. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso y condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a:

1. Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de la publicación de la presente Ley.

2. Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito y/o acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados o suscritos con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, con independencia de que la extinción de la relación laboral se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013.

3. Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, así como las personas incorporadas antes de la fecha de publicación de esta Ley a planes de jubilación parcial, recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresas, con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013"

   La referida Disposición Final, en su apartado 2) fue modificada por el artículo 8 del Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, quedando redactado con el siguiente contenido "Artículo 8. Normas transitorias en materia de pensión de jubilación.

   Se da nueva redacción al apartado 2 de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en los siguientes términos:

   "2. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos:

1. Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

2. Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2019.

3. Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013, así como las personas incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad a 1 de abril de 2013.

   En aquellos supuestos a que se refieren los apartados b) y c) en que la aplicación de la legislación anterior tenga su origen en decisiones adoptadas o en planes de jubilación parcial incluidos en acuerdos colectivos de empresa, será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine."

   El apartado 2 de aquella Disposición, ha sido derogado, con efectos de 2 de enero de 2016, por la disposición derogatoria única.22 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que traslada a su Disposición Transitoria 4ª.5 lo siguiente: "5. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2020, en los siguientes supuestos:

1. Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social".

   3. La cuestión controvertida ha sido estudiada por esta Sala en STS 28 de febrero de 2019, rcud. 266/17, donde sostuvimos lo siguiente: "Pues bien, las claras previsiones contenidas en las normas que hemos recogido anteriormente revelan que la voluntad del legislador no es la que se entiende en la sentencia recurrida ya que no solo en el año 2011 se expresó palmariamente el alcance de la reforma y el mantenimiento del régimen anterior a las expresas situaciones que identifica, sino que, con posterioridad, tales previsiones se han ratificado.

   ...En definitiva, la literalidad de lo preceptuado en la Disposición Final 12ª de la Ley no permite otra conclusión que la alcanzada en la sentencia de contraste, al no establecerse que la normativa aplicable en los casos como los que han sido objeto de las sentencias contrastadas sea la que dicha Ley introduce.

   Por otro lado, lo que no puede la parte demandante es acogerse al régimen que introduce la Ley solo en orden a la base reguladora y obviar otras reformas que, en materia de jubilación anticipada, se han introducido en orden al acceso a dicha modalidad de jubilación que, de seguir su criterio, tendría que serle de aplicación.

   Y todo ello no contraviene el principio de irretroactividad de las leyes que, sin más, invoca la parte recurrida al impugnar el recurso y que ni tan siquiera ha sido la base del pronunciamiento de la sentencia recurrida porque, insistimos, no se está aplicando retroactividad alguna en la regulación que se hace en la Ley 27/2011 sino, en cambio, una prolongación temporal de la normativa precedente en los precisos términos resultantes de su aplicación al momento de su pérdida de vigencia o derogación.

   Como ya se ha dicho por esta Sala en otras ocasiones, al hilo de la citada reforma, "Esta Sala comparte la preocupación por el modo en que se ha legislador sobre una cuestión tan relevante para la consecución de los objetivos constitucionales de protección social ( arts. 41 y 50 CE), estando en serio peligro las exigencias propias de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE). Sin embargo, no estamos en presencia de una "res dubia" que pueda ser resuelta acudiendo a la respetada interpretación "pro beneficiario" toda vez que el examen de las diversas prescripciones normativas conduce al resultado expuesto" [ STS 733/2016, de 14 de septiembre].

   Consiguientemente, acreditado que, el recurrente estuvo de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 7 de enero al 16 de abril de 2016, es claro que no cumple los requisitos, exigidos por la DF 12.2.a de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, incorporada a la Disposición Transitoria Cuarta , apartado cinco, subapartado a) de la vigente LGSS, sin que dicha conclusión pueda enervarse, porque se trate de un período temporal limitado, si se tiene en cuenta, además, su larga carrera de cotización, toda vez que el legislador ha querido limitar el ejercicio del derecho a la jubilación anticipada en los términos ya expuestos, sin que sea viable una interpretación "pro beneficiario", cuando la voluntad del legislador se desprende, sin ninguna duda, de la literalidad del precepto, que se ha reiterado en dos ocasiones, dejando claro que, el acceso a la jubilación queda vetado, cuando se produce un alta en la S. Social con posterioridad al 1-04-2013, como ha sucedido aquí, siendo pacífico que la relación laboral del demandante no se extinguió con base a los supuestos contemplados en la DF 4.5.b LGSS.

   Procede, por tanto, confirmar la sentencia recurrida, que confirmó las resoluciones del INSS, que negaron la jubilación anticipada al recurrente, porque en el momento de la solicitud no alcanzaba la edad mínima exigida legalmente.

Por las razones expuestas, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la Letrada Dª María José Vega Movilla en nombre y representación de D. Gustavo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 27 de julio de 2018, recaída en su recurso de suplicación nº 529/2018-CON, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por D. Gustavo contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Vigo de 9 de octubre de 2017, que resolvió la demanda sobre jubilación interpuesta por D. Gustavo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando y declarando la firmeza de la sentencia recurrida. Sin costas.