STS 360/2021, 15 de Marzo de 2021

Por la representación procesal de D. Bernardino, se interpuso recurso contencioso administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala y reclamado el expediente administrativo, una vez recibido se entregó a la recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de Derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala: «[...] se dicte en su día sentencia por la que se declare la nulidad del acuerdo impugnado de la Junta Electoral Central, todo ello con condena en costas a la parte demandada»

El Letrado de las Cortes Generales y de la Junta Electoral Central contesta a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó oportunos, termina suplicando se desestime el recurso, con condena en costas al recurrente.

El Fiscal por escrito de fecha 17 de febrero de 2020, contesta a la demanda, después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó oportunos, interesa la desestimación íntegra de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Por auto de fecha 3 de marzo de 2020, se acuerda recibir el recurso a prueba y abrir el trámite de conclusiones, para lo cual se da traslado al recurrente a fin de que presente escrito de conclusiones, lo que efectúo la representación procesal de D. Bernardino, con el resultado que obra en autos.

En virtud del traslado conferido a las partes demandadas por diligencia de ordenación de 29 de junio de 2020, el Letrado de las Cortes Generales y de la Junta Electoral Central y el Fiscal, formularon sus conclusiones en sendos escritos, con el resultado que consta en autos.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 18 de enero de 2021 se señaló para votación y fallo el 9 de marzo de 2021, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto, y se designa Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo.

Planteamiento del recurso: El Acuerdo impugnado.

El recurrente D. Bernardino, Presidente de la Generalidad de Cataluña, al tiempo de formular la demanda, impugna el Acuerdo de 13 de junio de 2019 (así es en realidad aunque la demanda diga 17 de junio) de la Junta Electoral Central que le impuso en el recurso 2/346/2019, expte JEC 570/169 (completo en www.juntalectoralcentral.es›jec›dcotrina›acuerdos) una sanción de multa de 3.000 euros, por haber incurrido en la infracción tipificada en el art. 153. de la LOREG por la exhibición, pública y notoria, de lazos amarillos y otros símbolos de carácter partidista en las fachadas de diferentes edificios y espacios públicos dependientes del Gobierno que preside, favoreciendo a algunas de las formaciones políticas que se presentaban a las elecciones generales, con el consiguiente quebrantamiento del principio de neutralidad que todo poder público debe respetar durante el proceso electoral.

En los antecedentes del Acuerdo se pone de relieve que no se niegan los hechos imputados, sino que se niega la connotación partidista de los símbolos. Añade que, por Acuerdo del 11 de marzo de 2019, se rechazaron tales alegaciones y se requirió la retirada de esteladas y lazos amarillos que pudieran encontrarse en edificios públicos dependientes del Gobierno de la Comunidad Autónoma.

El antedicho Acuerdo fue impugnado el 13 de marzo de 2019, siendo rechazado por la Junta Electoral Central el 18 de marzo de 2019.

Posteriormente se adoptó otro Acuerdo el 21 de marzo de 2019, en relación con el cumplimiento por el Presidente de los Acuerdos de la JEC de 11 y 18 de marzo de 2019, por el que se abre expediente sancionador por vulneración del art. 50.2 de la LOREG - que dio lugar al recurso contencioso administrativo 2/92/2019 respecto del que el recurrente ha presentado escrito de desistimiento, declarándose terminado por Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia de 29 de enero de 2021-y remisión de testimonio a la Fiscal General del Estado por la responsabilidad penal en que haya podido incurrir derivada del incumplimiento consciente y reiterado de los Acuerdos de la JEC de 11 y 18 de marzo de 2019.

Concluyen los hechos con la presencia acreditada en numerosos edificios públicos y espacios dependientes del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cataluña de banderas esteladas, lazos amarillos y fotografías de candidatos con tales símbolos y emblemas.

El Acuerdo razona en los fundamentos de Derecho sobre el carácter partidista del lazo amarillo y la bandera estelada (Acuerdos de 10 de mayo de 2015 y 4 de diciembre de 2017)

Respecto a la graduación de la sanción, valora el Acuerdo que no se trata de una exhibición aislada sino de una innumerable cantidad de ellas y durante varios días

Los argumentos del recurrente.

En su prolijo escrito de demanda entremezcla los alegatos frente a los Acuerdos de 11 y 18 de marzo de 2019, este último, por el que se abre expediente sancionador por vulneración del art. 50.2 de la LOREG y frente al Acuerdo sancionador de 13 de junio de 2019.

Nos limitamos a examinar los alegatos frente al Acuerdo de 13 de junio de 2019, ya que, contra el Acuerdo de 18 de marzo de 2019, interpuso recurso contencioso administrativo 2/92/2019 respecto del que el recurrente -como se ha dicho ya- ha presentado escrito de desistimiento, declarándose terminado por Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia de 29 de enero de 2021.

1. Nulidad de la sanción por vulneración del principio non bis in idem.

   Alega que existe en este caso una identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la supuesta infracción administrativa objeto del presente procedimiento y la supuesta infracción penal imputada por la Fiscalía en querella admitida a trámite por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, puesto que el inicio de ambas actuaciones deriva del análisis de unos hechos y una decisión que lleva a cabo la Junta Electoral Central en su Acuerdo 21 de marzo de 2019, en cuya virtud concluye que el President de la Generalitat ha incumplido los Acuerdos de la Junta Electoral Central de 11 y 18 de marzo de 2019, voluntad que la JEC entiende constatada en el momento en que se cuelga un lazo blanco.

   Con cita de la STC 77/1983, defiende la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que exista relevancia penal, y en todo caso la procedencia de la suspensión del procedimiento sancionador mientras la Autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos.

   Rechaza el Acuerdo de 17 de junio de 2019, pues los lazos amarillos ya se habían retirado el 21 de marzo de 2019, previas las alegaciones, recursos en plazo y pese a la dificultad del operativo. Respecto del lazo blanco se ordena su retirada el mismo 21 de marzo, en el mismo instante de abrir el expediente sancionador y remitir testimonio a Fiscalía.

2. Nulidad de pleno derecho del Acuerdo impugnado al haber sido dictado por órgano manifiestamente incompetente.

   El art. 19.1 de la LOREG establece las competencias de la Junta Electoral Central y en el apartado h) dispone que le corresponden resolver las quejas, reclamaciones y recursos que se dirijan de acuerdo con la propia LOREG. Sin embargo, el apartado 2 del mismo art.19 establece que corresponderá a las Juntas Electorales Provinciales, dentro de su ámbito territorial, las funciones atribuidas por la letra h) a la Junta Electoral Central.

   En este caso la Junta Electoral competente para resolver la queja formulada por el Partido Ciutadans-Partido de la Ciudadanía era la Junta Electoral Provincial de Barcelona.

3. Nulidad de pleno derecho del Acuerdo impugnado al haber sido dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

   Afirma que consta en el expediente (documento 33) que el Jefe de la Oficina del President de la Generalitat, comunica a la Junta Electoral Central que el 21 de marzo de 2019 no había banderas esteladas ni lazos amarillos en las sedes de la Generalitat de Catalunya, por lo cual solicitaba que desestimara la denuncia de Ciutadans-Partido de la Ciudadanía y tuviera por correctamente ejecutado el Acuerdo de 11 de marzo de 2019.

   Entiende que sorpresivamente, la Junta Electoral Central en su Acuerdo de 21 de marzo de 2019, estimó que el President de la Generalitat había incumplido el mandato concreto, expreso y terminante de sus Acuerdos de 11 y 18 de marzo de 2019, por entender que en diversos edificios públicos figuraban toda una serie de símbolos que no consideraba neutrales. Sin embargo, sobre esta simbología no se había pronunciado hasta la fecha y tampoco había realizado requerimiento alguno. Esta simbología a la que por primera vez alude en el Acuerdo de 21 de marzo de 2019, estaba identificada como lazos blancos con rayas rojas u otros de análogo significado, fotografías de candidatos o políticos, así como pancartas, carteles o cualquier otro símbolo partidista. Con lo cual es evidente que amplió por derivación el mandato concreto, expreso y terminante de sus Acuerdos anteriores de 11 y 18 de marzo, que se circunscribía a retirar banderas esteladas y lazos amarillos.

4. La orden indiscriminada de retirada de todo tipo de símbolos vulnera los principios de democracia, pluralismo político y libertad de expresión.

   Dice que no desconoce que, a requerimiento de determinadas organizaciones y partidos, por Acuerdos de 13 de mayo de 2015 y 4 de diciembre de 2017, la JEC ha considerado símbolos partidistas contrarios al principio de neutralidad "banderas, lazos, pancartas o cualquier otro que permita su identificación con algunas de las candidaturas concurrentes a las elecciones".

   Arguye que, con la premisa establecida en dichos Acuerdos, la JEC ha emprendido un camino consistente en "la sociedad de lo prohibido" excepto que se tenga una autorización expresa de la propia JEC.

5. Los lazos amarillos no son un símbolo partidista, en consecuencia, su retirada no respeta la neutralidad.

   A juicio del recurrente, el lazo amarillo es un símbolo muy amplio que se corresponde con un movimiento de carácter político y socialmente transversal, que han asumido no solo los partidos independentistas, que conforman el actual Gobierno de la Generalitat, sino que como símbolo de libertad, también ha sido asumido por otros partidos políticos no independentistas como "Barcelona en comú" liderado por la Alcaldesa Ada Colau, que también colgó un lazo amarillo en la fachada del Ayuntamiento de Barcelona y que fue retirado a requerimiento de la Junta Electoral Central.

6. La prohibición generalizada impuesta por el Acuerdo de 21 de marzo de 2019, y sancionada por Acuerdo de 17 de junio de la JEC, no cumple requisitos de previsibilidad normativa y no es neutral.

   Afirma que la orden indiscriminada de retirada de símbolos es una opción de activismo de determinados partidos, que hacen del silencio de la realidad y del silencio de la vulneración de derechos su propia política.

   Razona que dichos partidos utilizan dichas prohibiciones, y a las Juntas Electorales, para difundir su mensaje partidista basado en la prohibición, que no es neutral.

7. En periodo electoral no están excluidos todos los mensajes y debe actuarse con proporcionalidad en relación al bien electoral protegido de la libertad de voto.

   Razona que el deber de objetividad y neutralidad de la Administración del artículo 103 CE, derivado de los principios de legalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos previstos en el artículo 9.3 CE, no puede basarse en una ocultación de determinadas realidades sociales molestas para determinadas fuerzas políticas, y menos cuando dicha exigencia de neutralidad "se agudiza en períodos electorales".

   La campaña electoral no excluye la difusión de otros mensajes de signo político. Debe tenerse presente que el principio del pluralismo político, contenido en el artículo 1 de la Constitución, se encuentra fuertemente vinculado con el derecho de libertad de expresión previsto en el artículo 20 de la misma.

   Sostiene que extender el carácter de acto de campaña electoral a toda aquella expresión o difusión de mensajes incómodos supondría, en aras de la protección de la "pureza de la campaña electoral", además de negar una realidad incómoda, abrir la vía a la prohibición a la ciudadanía en general de todas aquellas manifestaciones públicas realizadas durante la misma que hubieran sido efectuadas por candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones, conformando un modelo institucional del todo ajeno al mandato del art. 9.2 de la Constitución Española, que ordena a todos los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra, sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política.

8. La libertad de expresión de los representantes institucionales sólo puede limitarse por causa legal interpretada restrictivamente.

   Defiende que de acuerdo con la jurisprudencia TEDH, la prohibición y sanción acordada por la Junta Electoral Central por Acuerdo de 17 de junio de 2019 comporta una clara vulneración del derecho a la libertad de expresión de un cargo representativo de forma desproporcionada en relación al derecho que se dice proteger de la libertad de voto de la ciudadanía, de forma que no parece plausible que nadie cambiara su voto por ver un lazo amarillo o blanco en determinado edificio público.

9. Los Acuerdos de 25 de abril y de 22 de julio de 2019, vulneran el principio de igualdad - art. 14 CE-.

   Alega que, en la resolución de la JEC de 2 de octubre de 2019, en la que, justamente, la JEC también emite una valoración de la conducta de la denunciada, pero en este caso determina la no apertura del expediente sancionador. En aquel supuesto se evaluaban las declaraciones de la Ministra Portavoz del Gobierno en funciones, realizadas en la rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros del día 27 de septiembre. Reproduce las declaraciones de la Ministra Portavoz, transcritas en el propio Acuerdo de 2 de octubre de la JEC.

   Sostiene que las manifestaciones de la Ministra tenían un claro contenido electoralista, pues no es solo que coincidieran parcialmente con algunas afirmaciones de algún partido político, sino que se trataba de manifestaciones propias de un mitin del PSOE, vertidas por la Portavoz del Gobierno en ejercicio de sus funciones, en la rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros, que se difundieron por todos los canales de televisión.

   Critica que la JEC exculpa a la Ministra Portavoz y de este modo, en la aludida resolución de 2 de octubre de 2019, tan solo estima parcialmente la denuncia presentada por Ciudadanos-Partido de la Ciudadanía en su contra.

   Pero en el punto 3 del Acuerdo, la JEC decide no abrir un expediente sancionador.

   Otra considerable diferencia de trato la observa en el Acuerdo de la JEC de 17 de octubre de 2019, que valora la campaña institucional lanzada por el Gobierno de España, con el nombre #EverybodysLand (España, la casa de todos), y que si bien concluye que del vídeo denunciado durante el período electoral se produce un resultado elogioso y electoralmente favorable para una parte de los candidatos, lo cual provoca la patrimonialización de la campaña en beneficio del partido del Gobierno, con quiebra del principio de igualdad (art. 8.1 LOREG) y del principio de neutralidad (art. 50.2 LOREG), pese a ello la JEC no abre el expediente sancionador.

   A su entender huelgan comentarios sobre la capacidad de difusión de un mensaje difundido a través de los canales institucionales de la Generalitat, en relación con la difusión de un mensaje televisado de la Sra. Celáa en los noticiarios del viernes al mediodía de las televisiones públicas de más audiencia de España o en relación con el video de los Ministros en los diarios digitales, con vocación de difusión internacional, atendiendo al hecho que todos los ministros hablan, en inglés, francés, alemán y ruso, con lo cual es más que presumible que su intención fuera difundirlo además de en todos los canales del Gobierno del Estado en España, también a nivel internacional y ello en pleno período electoral y para contrarrestar los efectos de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019, a nivel electoral.

10. Las circunstancias que rodean la responsabilidad no justifican la multa y menos en su cuantía máxima.

    La ponderación que realiza el Acuerdo de la JEC de 17 de junio de 2019 es totalmente vaga e incompleta y consiste en meras afirmaciones valorativas subjetivas sin ninguna base indiciaria o documental o documentada.

    En cuanto a la letra b) del artículo 29.3 sobre continuidad o persistencia de la conducta infractora, observa que el Acuerdo de la JEC ordenando la retirada de esteladas y lazos amarillos es de 18 de marzo de 2019 y la ingente labor de retirada ya estaba realizada el día 21 de marzo de 2019, fecha en la que la JEC dicta el Acuerdo por el que considera que no solo deben retirarse los lazos amarillos, sino también los blancos, etc. Y ello teniendo en cuenta que el President no dejó de atender y contestar ni un plazo de los que le otorgaba la JEC. Es decir, no estaba cerrado todavía el expediente, y por tanto estaba abierta la posibilidad de cambio de criterio de la JEC hasta ese mismo día 21 de marzo.

    Ya en conclusiones interesa la suspensión del procedimiento por la cuestión de inconstitucionalidad 1478/2020, sobre el art. 153.1 de la LOREG.

La oposición del Letrado de las Cortes Generales y de la JEC.

Pone de relieve la diferencia entre el recurso que impugna la resolución sancionadora de 13 de junio, del recurso deducido frente al Acuerdo de 21 de marzo de 2019, que dio lugar al recurso 92/2019 respecto del que el recurrente manifestó el 7 de enero, su voluntad de desistir, como ya sabemos.

También subraya que los argumentos utilizados en el presente recurso y en el 92/2019 son idénticos, así como que los Acuerdos de 11 y 18 de marzo de 2019, no fueron impugnados.

Entrando en los distintos argumentos:

1) La resolución sancionadora impugnada no ha vulnerado el principio "non bis in ídem".

No existe coincidencia en los hechos sancionados, puesto que la conducta que es objeto de sanción administrativa por la JEC consiste en la utilización de fachadas y otros espacios públicos para la exhibición de símbolos partidistas tales como lazos amarillos, banderas esteladas y otros dibujos, imágenes o expresiones identificables con el mensaje electoral de determinados partidos políticos concurrentes a las elecciones generales celebradas el 28 de abril de 2019; en cambio, la conducta que ha sido objeto de sanción penal consiste en negarse a cumplir el posterior requerimiento hecho por la Junta de retirar la simbología referida.

La exhibición de símbolos partidistas vulneraba el artículo 50.2 de la LOREG, pero no tenía relevancia penal; lo que sí podía tener relevancia penal fue la conducta posterior de no cumplir el requerimiento de retirada (como así vino a corroborar la mencionada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya).

2) Sobre la supuesta falta de competencia de la Junta Electoral Central.

Defiende que debe descartarse la competencia de la Junta Electoral Provincial de Barcelona toda vez que el artículo 19.2 de dicha ley atribuye competencias a las juntas provinciales y de zona únicamente dentro de su ámbito territorial, siendo así que la denuncia se refería a diversos edificios de la Generalitat situados no solo en la provincia de Barcelona sino también en Girona, Lleida y Tarragona.

3) Sobre la pretendida adopción de la resolución sancionadora impugnada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Lo que prohíbe el ordenamiento jurídico no son los lazos amarillos o las banderas esteladas, sino la exhibición de cualquier signo partidista en las instituciones públicas que vulnere la objetividad y neutralidad de éstas y que atenten contra la igualdad del resto de candidatos concurrentes a las elecciones. Lo que hizo la Junta Electoral Central es, ante esta práctica fraudulenta, actuar conforme establece el artículo 6.4 del Código Civil aplicando la norma que se había tratado de eludir.

Razona que no puede prosperar la pretensión de nulidad por el hecho de que la JEC no efectuó un específico requerimiento de retirada para cada nueva simbología partidista que sustituía a las anteriores, pues de sobra sabía la parte expedientada -dicho sea con el debido respeto y en términos de argumentación jurídica- que con unos y otros símbolos estaba infringiendo el artículo 50.2 de la LOREG y por eso, debido a su actuación no ya negligente, sino claramente intencionada, se le abrió un expediente sancionador cuya Resolución final, de 13 de junio de 2019, es la que ahora se somete a examen ante esa Sala.

4) Sobre la supuesta orden indiscriminada de retirada de todo tipo de símbolos, vulneradora de los principios de democracia, pluralismo político y libertad de expresión.

Esgrime la jurisprudencia de la Sala Tercera: "el adjetivo partidista no puede interpretarse como perteneciente a un partido político, sino simplemente como incompatible con, el deber de objetividad y neutralidad de los poderes públicos y las administraciones, en la medida en que estos toman partido por una posición parcial, es decir, no ajustada a ese deber de neutralidad o equidistancia, sino alineada con las pretensiones de un grupo de ciudadanos con inevitable exclusión del resto" ( STS, 3ª, 933/2016).

La Junta Electoral Central ni autoriza ni censura previamente actos, sino que se limita a garantizar la objetividad e igualdad en los procesos electorales frente a quienes quieren abusar del hecho de ostentar cargos públicos.

Como se pone de relieve en la Resolución sancionadora objeto del presente recurso, los derechos que dimanan del artículo 20 de la Constitución no deben reputarse como derechos ilimitados.

Asimismo, como ya se señaló en la Resolución ahora recurrida, la regulación contenida en el art. 50.2 de la LOREG protege valores jurídicos indispensables para la limpieza y transparencia de unas elecciones, como son la objetividad y la imparcialidad de los poderes públicos, así como la igualdad de armas de los contendientes electorales, entre otros. La responsabilidad del Sr. Bernardino, que fue objeto de sanción, derivó de su grave falta de diligencia a la hora de evitar que los símbolos exhibidos en los edificios públicos dependientes de la Generalitat favoreciesen la difusión de posicionamientos de una parte de las formaciones políticas, en menoscabo de las otras, vulnerando así el principio de neutralidad que los poderes públicos, en aplicación del artículo 50.2 de la LOREG, deben respetar a lo largo de todo el período electoral.

5) Sobre la alegación de que los lazos amarillos no son un símbolo partidista.

Partidista no quiere decir perteneciente a un partido político sino referido a un conjunto de grupos y personas, por numeroso que este sea y opuesto al de otros grupos y personas que lo rechazan. Esto es lo sucedido en el presente caso, en particular con el lazo amarillo, que es un signo partidista inequívoco y por eso precisamente lo utilizan quienes lo defienden. Invoca la Sentencia 933/2016, de 28 de abril, del Tribunal Supremo.

La JEC consideró en su momento que las banderas esteladas eran un símbolo partidista y, por razones análogas, ha entendido en la Resolución sancionadora objeto de la presente impugnación que los lazos amarillos también lo son.

6) Sobre la pretendida falta de neutralidad y de proporcionalidad de la Junta Electoral Central.

El escrito de demanda no aporta indicio o motivo alguno para fundamentar una afirmación tan grave. La JEC no ha hecho sino aplicar el art. 50.2 de la LOREG, así lo ha apreciado la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Auto de 24 de abril de 2019 (en el que se desestima la querella por prevaricación formulada contra los miembros de la JEC por su Acuerdo de 21 de marzo de 2019), que el Sr. Bernardino debe conocer.

En fin, en la misma línea cabe entender la referencia a la "táctica de imposición del silencio" con cita de un premio Nobel (pág.27 de la demanda), pues en ningún momento la Administración Electoral ha pretendido "silenciar" la utilización por candidatos o partidos políticos de cualquiera de los símbolos mencionados sino que su misión se ha reducido a impedir el abuso que supone su exhibición prevaliéndose de las instituciones y cargos públicos para imponerlos en detrimento de quienes no están de acuerdo con ellos.

A juicio del Letrado, no se ajusta en modo alguno a la realidad la descripción argumental que se efectúa en los fundamentos jurídicos séptimo y octavo del escrito de demanda; antes al contrario, entiende que la neutralidad que debe prevalecer en todo caso es la que dimana del artículo 50.2 de la LOREG, en conexión con el artículo 103.1 de la Constitución, a fin de evitar el quebrantamiento del principio de igualdad entre las diferentes candidaturas a lo largo del proceso electoral, de conformidad con el artículo 8 de la LOREG, interpretado de conformidad con los artículos 14 y 232 de la Constitución.

7) Al Presidente de la Generalitat también se le han de aplicar las normas jurídicas de conformidad con la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional.

Reputa necesario recordar de nuevo, que la libertad de expresión no es un derecho ilimitado.

8) Los Acuerdos de 25 de abril y 22 de julio de 2019 son plenamente respetuosos con el principio de igualdad que proclama el artículo 14 de la Constitución.

En relación con la queja de discriminación, y consiguiente vulneración del artículo 14 de la Constitución, consigna lo siguiente:

1. Para apreciar la existencia de discriminación en el caso que nos ocupa, la demandante debería haberse fijado en los precedentes.

b) En el proceso electoral correspondiente a las elecciones generales de 10 de noviembre de 2019, la Junta Electoral Central ha tenido una composición nueva, distinta de la que tenía en las elecciones generales de 28 de abril (en las que se abrió el expediente sancionador cuya Resolución final es objeto del presente recurso), al efectuarse su renovación en aplicación del artículo 9 de la LOREG.

c) Los ejemplos que cita la demandante se produjeron con motivo de las elecciones generales de 10 de noviembre de 2019. La razón principal por la que no fue incoado expediente sancionador radica en que las declaraciones efectuadas por la Ministra fueron espontáneas. Aclara que se advirtió a la Ministra de que en caso de que incurriese en nuevas vulneraciones del artículo 50.2 de la LOREG, la Junta le abriría un expediente sancionador, como así ha ocurrido, dado que se le ha abierto un expediente sancionador por no atender a dicha advertencia en sus declaraciones ante los medios de comunicación, con motivo de la rueda de prensa correspondiente al Consejo de Ministros del pasado 25 de octubre de 2019 (se acompaña copia certificada de dicho Acuerdo en Documento 4). El Acuerdo de 21 de marzo de 2019, por el que se decidió la incoación de expediente sancionador al Sr. Bernardino fue precedido de dos advertencias previas por vulneración del mencionado artículo 50.2 de la LOREG (en concreto las que se efectuaron en los Acuerdos de 11 y 18 de marzo de 2019, los cuales nunca han sido impugnados, como se pone de relieve en los Antecedentes).

d) Respecto al vídeo "España la casa de todos" debe tenerse en cuenta que se trataba de una campaña institucional, preparada mucho antes de que se convocasen las elecciones generales, y que a las formaciones políticas denunciantes (Junts, por un lado, y Esquerra Republicana de Catalunya, por otro) debió parecerles correcta la resolución adoptada por la Junta Electoral Central (en la que se ordenaba la retirada de dicha campaña, pero sin abrir expediente sancionador), dado que en ningún momento han interpuesto recurso de reposición, ni tampoco han impugnado dicho Acuerdo, por discriminatorio o por cualquier otro motivo, ante los tribunales.

9) La cuantía de la sanción impuesta en la resolución recurrida fue calculada aplicando el principio de proporcionalidad, en los términos que establece la Ley.

Reputa llamativo que el escrito de demanda pretenda convencer de que de la lectura del expediente administrativo se desprende ...que el President de la Generalitat atendió cada uno de los requerimientos formulados por la JEC en plazo " (se afirma en la página 38), cuando existe ya una condena penal por la comisión de un delito de desobediencia. Lo relevante aquí es que la cuantía de la sanción administrativa no era desproporcionada si tenemos en cuenta la breve duración del proceso electoral (47 días, en aplicación de la Disposición Adicional Séptima . I de la LOREG) y que la referida simbología que vulneraba el artículo 50.2 de la LOREG fue exhibida por un período de 10 días, desde que se declaró dicha vulneración y se ordenó su retirada en el Acuerdo de 11 de marzo de 2019, el cual resultaba de obligado cumplimiento, por lo que no puede prosperar la pretensión de que "no estaba cerrado todavía el expediente y por tanto estaba abierta la posibilidad de cambio de criterio de la JEC hasta el día 21 de marzo".

También resultó acertado ponderar -con el resultado de elevar hasta el máximo la cuantía de la sanción- las circunstancias de la extraordinaria capacidad exposición pública que tienen la mayoría de los edificios oficiales en los que se habían colgado los símbolos de referencia, debido a su ubicación, a su carácter emblemático y a su relevancia urbanística dentro de la planificación de las diferentes ciudades de Cataluña, así como a la circunstancia adicional de que no se trataba de una exhibición aislada, sino de una innumerable cantidad de ellas (resulta llamativo el elevado número de páginas que ocupa en el expediente la relación de edificios en los que aparecían colocados los símbolos que vulneraban el artículo 50.2 de la LOREG).

Finalmente, aduce que el recurrente olvida que cualquiera de esos símbolos pueden ser legítimos si los utilizan las formaciones políticas concurrentes a las elecciones o sus candidatos. Pero lo que no cabe es apropiarse de las instituciones públicas para utilizar esos signos partidistas en detrimento de la objetividad y neutralidad exigidas a las Administraciones públicas ( art. 103.3 de la Constitución), del derecho a la igualdad del resto de candidatos que no suscriben esa ideología ( art. 14 23.2 de la Constitución 8.1 de la LOREG) y de la prohibición expresa que el artículo 50.2 de la LOREG hace a la utilización por los poderes públicos de imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas por las entidades políticas concurrentes a las elecciones.

La posición del Ministerio Fiscal.

Acepta los hechos relatados por el recurrente a los que añade

1) Que el recurrente ha desistido del recurso contencioso-administrativo (no 2/92/2019 de esa Excma. Sala) interpuesto por él contra el Acuerdo de la JEC. de 21 de marzo de 2019.

2) Que en fecha 19 de diciembre de 2019 año ha sido condenado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña por un delito de desobediencia previsto y penado en el art. 410.1 del Código Penal, por desatender los requerimientos efectuados por la mencionada Junta Electoral Central tras haber comprobado que el condenado -aquí recurrente- venía infringiendo la obligación establecida en el art. 50.2 LOREG.

Advierte que entre las distintas alegaciones que se desarrollan en sus once apartados, aparte del primero dedicado a los antecedentes, únicamente el segundo (nulidad de la sanción por vulneración del principio non bis in ídem), el décimo (los Acuerdos de 25 de abril y de 22 de julio vulneran el principio de igualdad - art. 14 CE-) y el undécimo (las circunstancias que rodean la responsabilidad no justifican la multa y menos en su cuantía máxima) se refieren específicamente a supuestos vicios o infracciones legales imputables al acto sancionador que constituye el objeto del presente procedimiento, y añade que dicho apartado décimo, así como el octavo (en período electoral no están excluidos todos los mensajes y debe actuarse con proporcionalidad en relación al bien electoral protegido de la libertad de voto), y el noveno (la libertad de expresión de los representantes institucionales solo puede limitarse por causa legal . interpretada restrictivamente) son trasunto prácticamente literal de las alegaciones formuladas por el mismo recurrente en los procedimientos 2/347/2019 y 2/348/2019, en trámite ante esa Excma. Sala, en los que el Sr. Bernardino impugna otras dos sanciones de la JEC por vulnerar el principio de neutralidad de los poderes públicos en período electoral.

El resto de alegaciones (tercera a séptima) constituyen la reproducción igualmente literal, salvo leves modificaciones, del escrito de demanda formulado en el recurso contencioso-administrativo 2/92/2019, que precisamente se interpuso por el Sr. Bernardino contra el Acuerdo de la Junta Electoral Central de 21 de marzo de 2019, por el que se declaraban incumplidos por él, en su condición de Presidente de la Generalitat de Cataluña, los previos Acuerdos de 11 y 18 de marzo de 2019, y, entre otros extremos, se disponía la apertura del expediente sancionador que concluyó con la resolución impugnada en este procedimiento.

De este modo, la argumentación de la demanda se centra, de manera principal, no en el expediente sancionador contra cuya resolución se dirige la pretensión anulatoria, respecto del que paladinamente reconoce la parte actora. «[e]n este sentido, el Acuerdo de 17 de junio de 2017 ahora impugnado participa de dicha nulidad, al haberse acordado el sancionador sin causa» (sic).

Recalca que, como se acredita mediante copias adjuntas al presente escrito (Docs. Nº 1 y 2), el recurrente formuló el día 7 de enero pasado solicitud de que se le tuviera por desistido del mencionado recurso contencioso-administrativo 2/92/2019, y, admitiendo dicho desistimiento, se declaró terminado el proceso por Decreto de la Ilma. Sra. LAJ de esa misma Sala y Sección de 29 de enero de 2020, por lo que los argumentos exculpatorios de la conducta del recurrente que cuestionan el Acuerdo de 21 de marzo de 2019, carecen, a juicio del Fiscal, del sustento jurídico sobre el que pretende el actor apoyar su pretensión impugnatoria.

Entrando ya en los puntos concretos:

1. Vulneración del principio "non bis in ídem".

   El enunciado mismo de la cuestión revela, sin necesidad de mayor esfuerzo argumental, que, tal y como atinadamente sostiene la representación procesal de 'la JEC, no se dan en el presente supuesto las identidades de hecho y fundamento entre la infracción administrativa y el delito de desobediencia por el que, como es público y notorio, ha sido condenado en sede penal el Sr. Bernardino.

   Reproduce el FJ Cuarto de la STJ Cataluña 19 de diciembre de 2019, P.A. 1/2019.

2. Rechaza el quebranto del principio de igualdad ya alegado en 347/2019 y 348/2019.

   Sin perjuicio de asumir aquí, nuevamente, las alegaciones formuladas por el representante de la JEC en su escrito de contestación, cabe señalar que, tratándose de un supuesto de aplicación de la legalidad sancionadora, la queja del recurrente adolece, desde el punto de vista constitucional, de un defecto de base, y es que construye la supuesta vulneración de su derecho mediante la alegación de lo que la doctrina denomina "igualdad en la ilegalidad", concepto que también ha acogido en ocasiones el propio Tribunal Constitucional, por ejemplo en la STC 181/2006, de 19 de junio.

3. Tampoco acepta los alegatos sobre la falta de proporcionalidad en la sanción que el recurrente reputa vaga e incompleta.

   Si lo que quiere sugerir el recurrente es que ese supuesto hecho de haber «atendido» después los requerimientos de la JEC puede servir como indicio acerca de su actitud ordenada al cumplimiento de la ley, nada opone esta Fiscalía a que tal indicio pueda ser tenido en cuenta a efectos probatorios del elemento subjetivo de su conducta infractora, pero justo en sentido contrario de lo que pretende la parte actora, puesto que lo que demuestran las propias resoluciones de la JEC y la sentencia del TSJ de Cataluña que posteriormente le condenó por delito de desobediencia, es que la forma en que «atendió» los requerimientos consistió precisamente en dilatar y eludir su cumplimiento o burlar su contenido, alegando excusas que luego se demostraron fútiles -como la enorme dificultad para retirar los símbolos, que finalmente se retiraron en pocas horas- o sustituyendo unos símbolos partidistas por otros de similar significación, en lo que la JEC vino lógicamente a considerar una actuación fraudulenta dirigida a burlar sus mandatos.

4. Añade que los fundamentos tercero a séptimo son reproducción de los argumentos empleados contra la resolución de la JEC por cuyo incumplimiento fue sancionado.

   i) Rechaza la supuesta nulidad del Acuerdo por haber sido dictado por órgano manifiestamente incompetente.

   No parece jurídicamente congruente que, de haber considerado manifiesta la incompetencia de la JEC para tramitar y resolver la reclamación formulada por Ciudadanos-Partido de la Ciudadanía (y ahora, habrá que deducir, para imponer la consiguiente sanción), el recurrente la considerase sin embargo competente para la múltiple actividad desarrollada con la interposición del recurso contencioso administrativo contra aquella resolución, y más concretamente al solicitar con carácter urgente la adopción de medidas cautelares, la parte actora también silenció absolutamente cualquier duda u objeción relativa a la competencia de la JEC para adoptar el acuerdo cuya suspensión cautelar pretendía.

   La alegación sobrevenida de incompetencia resulta por tanto manifiestamente incongruente con la conducta del propio recurrente.

   Defiende que la competencia corresponde a la JEC, puesto que era el único órgano de la Administración electoral con atribuciones para tomar una decisión como la que se impetraba en el territorio de varias provincias.

   ii) Respecto a la nulidad de pleno derecho del Acuerdo impugnado al haber sido dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, los argumentos no se refieren, a dicho acto recurrido (el Acuerdo sancionador de 17 de junio de 2019) sino al de 21 de marzo anterior, del que dice la demanda que «trae causa» la decisión sancionadora, pero que tras ser impugnado por el propio Sr. Bernardino, fue posteriormente consentido por él al desistir de dicho recurso.

   Hay que repetir que la sanción que se impone al Sr. Bernardino no es por desobedecer los mandatos de la JEC, sino por incumplir (ya antes de esos requerimientos) la obligación de neutralidad que impone el artículo 50.2 de la LOREG.

   iii) En los fundamentos jurídico-materiales quinto, sexto y séptimo de su escrito de demanda denuncia la vulneración de los principios de democracia (sic), pluralismo político y libertad de expresión, afirma que los lazos amarillos no son un símbolo partidista por lo que su retirada no respeta la neutralidad, y sostiene que la "prohibición generalizada" impuesta por el Acuerdo recurrido no es neutral, sino que responde a una política partidista.

   Se trata, como ya se ha dicho, de una transcripción prácticamente literal de los mismos argumentos ya empleados en su demanda de nulidad del Acuerdo de la JEC de 21 de marzo de 2019, por lo que reitera lo ya expresado por Fiscalía en aquella ocasión.

   Porque hay que insistir en que la cuestión, en contra de lo que parece entender -o querer imponer- el recurrente, no es si los símbolos son "transversales" o no, sino que nuestro sistema legal, precisamente para evitar esa clase de debates y decisiones tan extremadamente complejos acerca de qué es y qué no es "transversal", o cuán "transversal" es, exige, especialmente en período electoral, que las instituciones democráticas constituidas permanezcan fuera del terreno de juego de la exposición y transmisión de mensajes que, "transversales" o no, puedan ser interpretados y/o utilizados como apoyos institucionales a unas determinadas opciones ideológicas -no necesariamente a una sola, a un solo partido, como ya aclaró la STS de 28 de abril de 2016- en detrimento de otras propuestas o de otras visiones distintas de las que sostienen quienes dirigen -en representación democrática de todos los ciudadanos- esas instituciones.

   El problema no consiste en tener que decidir si los mensajes y símbolos que el recurrente se resistió a quitar, desatendiendo o dilatando el cumplimiento de los requerimientos de la JEC, son "transversales" o pueden parecerles magníficos a un magistrado jubilado o a un comité de Naciones Unidas, o a cualquier otra persona cuyas ideas -igual que las contrarias, por cierto- son perfectamente respetables en una sociedad plural: el problema es que la neutralidad que- exige nuestro sistema electoral a sus instituciones públicas es previa a cualquier debate o juicio de valor sobre la "transversalidad" o la "bondad" democrática de los mensajes que transmite el poder constituido.

   Dicho de otro modo, que un representante público pueda arrogarse en representación de todos los ciudadanos la libertad de expresión de la institución para convertir en mensaje institucional sus propios postulados ideológicos, no es, a juicio de esta Fiscalía, un supuesto que quepa incardinar en el ámbito del ejercicio de un derecho fundamental (en este caso la libertad de expresión), sino que más bien se aproxima a una peligrosísima concepción totalitaria del ejercicio del poder. Totalitaria, porque tiende a confundir el todo al que democráticamente remite su ámbito de representación (el Presidente de la Generalitat lo es de todos los catalanes, también de los que no participan de la adhesión transversal a los lazos amarillos), con la parte parcial que por definición presupone la concreta -y absolutamente legítima- opción política a la que, ya dentro del debate político y electoral, representa y defiende.

   El Tribunal Constitucional ha dejado bien claro que los poderes públicos y las instituciones representativas no son titulares del derecho a la libertad de expresión ( SSTC 185/1999 y 254/1993; ATC 19/1993). Lo son las personas, y lo son precisamente frente a los poderes públicos. La Generalitat de Cataluña, en cuya representación pretende actuar el recurrente, no es titular de tal derecho fundamental.

   iv) En los fundamentos jurídico-materiales octavo y noveno opta el recurrente, como también se ha señalado al comienzo, por reproducir casi textualmente parte de la fundamentación de su demanda contra otros dos actos sancionadores de la JEC, que son objeto de sendos recursos contencioso-administrativos ya reseñados.

Respuesta a la petición de suspensión hasta la resolución de la cuestión de inconstitucionalidad 1478/2020.

El Tribunal Constitucional mediante sentencia de 28 de enero de 2021, ha dictado la sentencia 14/2021 desestimando la cuestión de inconstitucionalidad 1478/2020.

Expresa en su fundamento Sexto que " la garantía de lex certa resulta satisfecha pues la LOREG, en el art. 153.1, define perfectamente la sanción que puede ser impuesta a los infractores, lo cual supone respetar la necesaria correlación entre los actos o conductas tipificados como ilícitos administrativos y las sanciones consiguientes a los mismos".

Inexistencia de lesión del principio "ne bis in ídem".

La STC 177/1999, de 11 de octubre, FJ Tercero, con cita de STC 159/1987 y STC 77/1983, de 3 de octubre, recuerda la jurisprudencia del citado Tribunal sobre el principio " ne bis in ídem". Así desde la STC 2/1981, ha sido considerado como parte integrante del derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 C.E) en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración -relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc.- que justificase el ejercicio del " ius puniendi" por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración.

Vemos, pues, que suele entenderse en la doctrina interpretadora del art. 25 CE que en nuestro Estado de Derecho coexisten las dos potestades sancionadoras, la penal y la administrativa, que son netamente distintas cualitativamente.

Cuando las infracciones administrativa y penal son distintas no se quebranta el antedicho principio reiterado en el art. 31 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.

Tienen razón, pues, el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Junta Electoral Central al rechazar el quebranto del antedicho principio por la apertura de un procedimiento penal, al no cumplir la orden de retirada de símbolos partidistas en espacios de titularidad pública.

Constituye hecho notorio, puesto de relieve por el Ministerio Fiscal, que en el momento presente ha sido dictada Sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el Procedimiento Abreviado nº 1/2019, dimanante de las Diligencias Previas 2/2019 el 19 de diciembre de 2019, condenando al acusado Molt Honorable President de la Generalitat de Catalunya como autor penalmente responsable de un delito de desobediencia cometido por autoridad o funcionario público tipificado en el art. 410.1. Código Penal.

La antedicha sentencia ha sido confirmada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el recurso de casación 203/2020 en fecha 28 de septiembre de 2020 (Cendoj Roj: STS 2986/2020 - ECLI:ES: TS:2020:2986).

Y compartimos lo reflejado en su FJ Cuarto, tras analizar la jurisprudencia constitucional:

el expediente sancionador no tiene el mismo fundamento que el delito por el que ha sido condenado. La sanción administrativa lo es por vulneración de la norma dirigida a los poderes públicos y que consagra un principio de neutralidad e imparcialidad política. El delito de desobediencia sanciona al que se negare absolutamente al cumplimiento, en este caso, de órdenes de la autoridad. No existe, por tanto, esa triple concurrencia (identidad de sujeto, hecho y fundamento) no es el mismo fundamento.

Sobre la competencia de la Junta Electoral Central frente a la Junta Electoral Provincial de Barcelona.

La Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña en su art. 10 estatuye:

La capital de Cataluña es la ciudad de Barcelona, que es la sede permanente del Parlamento, de la Presidencia de la Generalitat y del Gobierno, sin perjuicio de que el Parlamento y el Gobierno puedan reunirse en otros lugares de Cataluña, de acuerdo con lo que establecen, respectivamente, el Reglamento del Parlamento y la ley.

Mas tal regulación no conlleva que los actos desarrollados por el Presidente de la Generalitat deban ser conocidos por la Junta Electoral Provincial de Barcelona cuando aquel desarrolla, tal cual aquí ha acontecido, una actividad supraprovincial.

A tenor del art. 19.2 de la LOREG el ámbito competencial de la Junta Electoral Provincial de Barcelona queda circunscrito a su ámbito territorial, razón que determina la competencia de la Junta Electoral Central.

Respeto del procedimiento.

Tiene razón la defensa de la Junta Electoral Central cuando afirma que no era preciso un especifico requerimiento de retirada para cada nueva simbología partidista que sustituía a las anteriores.

Tiene razón el Letrado de la Junta Electoral Central cuando distingue el fondo de la cuestión o tipo infractor, la exhibición de simbología partidista en las fachadas de diferentes edificios y espacios públicos, del procedimiento sancionador iniciado por el incumplimiento de la legislación electoral.

Del mismo modo la tiene cuando defiende que el recurrente no acredita el incumplimiento por la Junta Electoral Central del procedimiento legalmente establecido tras el Acuerdo de 21 de marzo de 2019, incoando expediente sancionador, en el que pudo alegar lo que estimó oportuno con todas las garantías inherentes al procedimiento tras los Acuerdos previos de advertencia de 11 y 18 de marzo de 2019.

También se acepta que no era preciso un requerimiento individualizado para todos y cada uno de los incumplimientos cuando era conocedor de la calificación que merecían los signos expuestos en los espacios públicos quebrantando la exigible y necesaria neutralidad política de las autoridades políticas reputada esencial en periodo electoral.

La neutralidad de las instituciones como principio básico de nuestro ordenamiento se encuentra declarada en los arts. 9.3 . y 103.1 CE y reiterada en las SSTS de 19 de noviembre de 2014, recurso 288/2012 (denuncia de la campaña institucional denominada "una reforma para el empleo "), 28 de abril de 2016, recurso 827/2015 (bandera estelada ), 18 de junio de 2014, recurso 555/2012 (prohibición de campaña institucional de incentivación del voto).

Procede el examen conjunto de los alegatos cuarto (orden indiscriminada de retirada de símbolos conculcadora de libertad de expresión), quinto (los lazos amarillos no son símbolo partidista), sexto (falta de neutralidad y de proporcionalidad en la Junta Electoral Central), séptimo (en período electoral no están excluidos todos los mensajes), octavo (la libertad de expresión de representantes institucionales solo puede interpretarse restrictivamente) pues todos ellos tienen una misma razón de ser, esto es la defensa del derecho a la falta de neutralidad política de las instituciones en periodo electoral.

Tales alegatos deben ser rechazados tal cual esgrimen el Letrado de la Junta Electoral Central y el ministerio público con apoyo en reiterada jurisprudencia de esta Sala.

Ninguna duda ofrece que el "lazo amarillo" y "las banderas esteladas" no representan a todos los ciudadanos de Cataluña careciendo de prueba alguna el pretendido carácter transversal de los citados símbolos.

En el Fundamento Segundo de la STS de 28 de abril de 2016 se dice:

Tal exigencia de neutralidad se agudiza en los períodos electorales, puesto que como sostiene este Tribunal en la sentencia de 19 de noviembre de 2014 (denun, rec. 288/2012, "el sufragio igualitario para la elección de representantes parlamentarios es, según disponen los artículos 68.1 y 69.2 de la Constitución (CE ) y 8.1 de la LOREG, un elemento de suma trascendencia de nuestro sistema político, y por ello, paralelamente, la neutralidad de todos los poderes públicos constituye uno de los instrumentos legalmente establecidos para hacer efectiva esa igualdad que ha de ser observada en el sufragio. Y procede añadir así mismo, que dicha neutralidad en los procesos electorales es una de las específicas proyecciones que tiene el genérico mandato de objetividad que el artículo 103.1 CE proclama para la actuación de toda Administración pública"; razón por la cual sostiene la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2014, rec. 555/2012) que "ese artículo 50.1 de la LOREG debe ser interpretado en la clave constitucional del sufragio libre que proclama el artículo 68 de la Carta Magna . Sufragio libre que significa proclamar como un esencial designio de verdadera democracia el establecer un sistema electoral que garantice un marco institucional de neutralidad en el que el ciudadano pueda con absoluta libertad, sin interferencias de ningún poder público, decidir los términos y el alcance de su participación política".

Compartimos el criterio del Fiscal cuando afirma que, en contra de la argumentación de la parte demandante, el adjetivo partidista no puede interpretarse dentro de ese contexto constitucional y legal como perteneciente a un partido político, sino simplemente como incompatible con el deber de objetividad y neutralidad de los Poderes Públicos y las Administraciones, en la medida en que estos toman partido por una posición parcial, es decir, no ajustada a ese deber de neutralidad o equidistancia, sino alineada con las pretensiones de un grupo de ciudadanos con inevitable exclusión del resto, y hacemos nuestra también la afirmación de que lo relevante no es que la bandera cuestionada pertenezca a un partido, o se identifique con una concreta formación política, sino que no pertenece a -es decir, no se identifica con- la comunidad de ciudadanos que, en su conjunto, y con independencia de mayorías o minorías, constituye jurídicamente el referente territorial de cualquiera de las Administraciones o Poderes Públicos constituidos en el Estado español, en la Comunidad Autónoma de Cataluña o en la provincia de Barcelona, y por tanto su uso por cualquiera de esas Administraciones o Poderes quiebra el referido principio de neutralidad, siendo notorio que la bandera "estelada" constituye un símbolo de la reivindicación independentista de una parte de los ciudadanos catalanes representados por una parte de los partidos políticos, y sistemáticamente empleado por aquellas fuerzas políticas que defienden esa opción independentista, pero carece de reconocimiento legal válido como símbolo oficial de ninguna Administración territorial, resulta obvio que su uso y exhibición por un poder público -en este caso de nivel municipal- solo puede ser calificado de partidista en cuanto asociado a una parte -por importante o relevante que sea- de la ciudadanía identificada con una determinada opción ideológica (aunque esta sea compartida por varios partidos o fuerzas electorales), pero no representativa del resto de los ciudadanos que no se alinean con esa opción, ni por consiguiente, con sus símbolos.

Y como sostiene el Fiscal el argumento no tiene carácter reversible, esto es, no es aplicable a la posibilidad de que parte de los ciudadanos no se sientan políticamente identificados con los símbolos oficiales cuyo uso y carácter público -en el sentido de común- regula la ley, puesto que la neutralidad de dicho uso no depende de la voluntad o de las decisiones particulares de las Administraciones o Poderes Públicos, sino, precisamente, de su deber genérico de sujeción a la legalidad vigente configurada por los cauces democráticos que específicamente habilitan la Constitución y las leyes que la desarrollan.

La fijación de límites a la libertad de expresión y el deber de neutralidad que impone la normativa electoral (en las federaciones deportivas y su configuración jurídica) es recordada en fecha reciente, STC 5/2021, de 25 de enero, FJ, 4º b) (proceso electoral a la presidencia de la Real Federación Española de Futbol) con mención del caso Haldimann y otros C. Suiza, párrafo 46, STEDH 24 de febrero de 2015. Al mismo tiempo la antedicha sentencia, FJ 5Ab), recuerda que el Tribunal Constitucional ha declarado que:

"en ningún caso son titulares de los referidos derechos fundamentales las instituciones públicas o sus órganos (en relación con la libertad de expresión, SSTC 185/1989, de 13 de noviembre, FJ 4; 254/1993, de 20 de julio, FJ 7; en relación con las libertades de expresión e información, ATC 19/1993, de 21 de enero" (por todas, las SSTC 14/2003, de 28 de enero, FJ 8, y 244/2007, de 10 de diciembre, FJ 3).

Este tribunal ha declarado que "no puede equipararse la posición de los ciudadanos y la de las instituciones públicas, en el disfrute de la libertad de expresión: pues, mientras aquellos gozan de libertad para criticarlas, las instituciones encuentran su actuación vinculada a los fines que les asigna el ordenamiento jurídico, entre los que no se encuentra ciertamente el de atribuir calificativos a sus administrados" ( ATC 19/1993, de 21 de enero, FJ 2, y la referencia que en el mismo se hace a la STC 185/1989, FJ 4).

Es aquí extrapolable el último inciso del último fundamento de la antedicha STC 5/2021 cuando afirma: «el ejercicio de derechos fundamentales, que solo están reservados a los ciudadanos particulares, pero no a órganos o representantes de una entidad que se halle en aquel momento en el desempeño de funciones públicas, cuyos actos siempre han de estar vinculados a los fines que les asigne el ordenamiento jurídico.»

Ausencia de quebranto del principio de igualdad.

No corresponde a este recurso el enjuiciamiento de las conductas en periodo electoral puestas de manifiesto por el recurrente en su escrito de demanda para aducir quebranto del principio de igualdad.

Debemos estar a la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que no ampara el derecho a la igualdad en la ilegalidad.

Así el FJ Cuarto de la STC 21/1992, de 14 de febrero, denegatorio de un recurso de amparo, es contundente cuando afirma:

"Hemos dicho reiteradamente que el principio de igualdad ante la ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquel a quien se aplica la ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido (últimamente, por ejemplo ATC 21/1991)"

Proporcionalidad de la sanción.

El principio de proporcionalidad ha sido siempre consustancial a la potestad sancionadora de la Administración ( art. 131 de la derogada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común, art. 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, LRJSP) que para la graduación de la sanción atiende a los siguientes criterios:

a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.

b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora.

c) La naturaleza de los perjuicios causados.

d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa.

Ciertamente el art. 153.1. LOREG no establece una graduación en la imposición de la multa de 300 a 3000 euros si se trata de autoridades o funcionarios y aquí se aplicó en cuantía máxima atendiendo a los criterios de la LRJSP, ante la inexistencia de criterios en la LOREG.

La JEC atiende a "que el incumplimiento de las normas infringidas representa un claro beneficio para un sector político con representación en la Comunidad Autónoma de Cataluña, con grave desigualdad para quienes no asumen sus parciales postulados.

En el presente caso debe tenerse presente que el incumplimiento de las normas infringidas representa un claro beneficio para un sector político con representación en la Comunidad Autónoma de Cataluña, con grave desigualdad para quienes no asumen sus parciales postulados, y que difícilmente la neutralidad política vulnerada por el Sr. Bernardino puede reparar el efecto producido por la infracción de uno de los principios básicos del sistema electoral. Estamos pues ante un perjuicio de especial relevancia y de imposible cuantificación económica.

Además, es necesario ponderar la extraordinaria capacidad de exposición pública que tiene la mayoría de los edificios oficiales en los que se han colgado los símbolos de referencia, debido a su ubicación, a su carácter emblemático y a su relevancia urbanística dentro de la planificación de las diferentes ciudades de Cataluña.

Finalmente, debe valorarse que no se trata de una exhibición aislada, sino de una innumerable cantidad de ellas y durante varios días.

Tales razonamientos encuentran perfecto encaje en los criterios del art. 29 por lo que procede la confirmación de la cuantía máxime tras el pronunciamiento de la STC 14/2021:

Así, el establecimiento en cada uno de los supuestos recogidos en el art. 153.1 LOREG de una horquilla, en la que la cantidad mínima y la máxima se encuentran cuantitativamente tan cercanas, no puede considerarse que no garantice mínimamente la seguridad jurídica de los ciudadanos, que no ignoran las consecuencias que han de seguirse de la realización de una conducta legalmente tipificada como infracción administrativa. No existe, como en otras ocasiones ha ocurrido, un amplísimo margen de apreciación en la fijación del importe de la multa que se puede imponer al infractor por el órgano sancionador, al que, de acuerdo con la doctrina referida, cabe reconocerle legalmente una cierta facultad discrecional en la individualización de la sanción.

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Costas.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, imponemos a la parte recurrente las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 4.000 euros. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.