Principios rectores que rigen la actuación del alto cargo y régimen de dedicación
| Autor | Susana E. Castillo Ramos-Bossini |
| Páginas | 103-196 |
CAPÍTULO TERCERO
Principios rectores que rigen la actuación del alto
cargo y régimen de dedicación
1. LAS ACTIVIDADES Y ACTUACIONES DE LOS
ALTOS CARGOS: SU SUJECIÓN AL DERECHO Y LA
RESPONSABILIDAD POR SU EJERCICIO
Empecemos por afirmar que, en principio, las actuaciones que realizan
los altos cargos en el ejercicio de sus funciones son actividades de naturaleza
pública sometidas al principio de legalidad y, por esta razón, vinculadas en
cuanto a su régimen jurídico a la Ley y al Derecho lo que tiene como conse-
cuencia inexcusable la responsabilidad derivada de su ejercicio. Al respecto,
el artículo 55.11 de la LRJSP establece, con referencia a la Administración
General del Estado, una evaluación y rendición de cuentas, al ordenar que en
el desempeño de sus funciones los titulares de los órganos superiores y direc-
tivos están sujetos: i) a responsabilidad profesional, personal y directa por la
gestión desarrollada, y ii) al control y evaluación de la gestión por el órgano
superior o directivo competente, sin perjuicio del control establecido por la
Ahora bien, a diferencia de los particulares, que en su relación con el
ordenamiento jurídico, se rigen por el principio de autonomía de la voluntad
(artículo 1255 del Código Civil) lo que les permite hacer en principio todo
aquello que beneficie a sus derechos e intereses excepto lo prohibido por la
ley (vinculación negativa a la ley), la exigencia constitucional de que la actua-
ción del Gobierno y de la Administración se lleve a cabo de acuerdo con el
y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, nos obliga a detenernos en
el fundamento de esta estrecha y rígida vinculación de los poderes públicos al
bloque de la normatividad al estar en juego los intereses generales de la socie-
dad (vinculación positiva).
Y es que es preciso advertir que esta ha sido la concepción clásica, la deci-
monónica, pero no está de más recordar que distintos autores, sin embargo, no
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coinciden plenamente con la anterior afirmación en el Estado constitucional.
Así, todo un sector doctrinal ha mantenido que en realidad la Administración
está sujeta al Derecho, pero no en el sentido de que exista una vinculación posi-
tiva al principio de legalidad como tradicionalmente esta ha sido entendida. La
consecuencia de esta nueva concepción es que la misma podría actuar de acuer-
do, o más bien, sin contraponerse al ordenamiento jurídico 167. En consecuencia,
y siguiendo este razonamiento, podría actuar sin que su actividad debiera estar
prevista previamente y de forma completa en una norma. Tan solo, se matiza,
que es preciso que no exista sobre la misma un principio prohibitivo, es decir, se
establece una interdicción de una actuación de la misma contraria a ésta.
Y es que, ciertamente y dejemos constancia de ello, en nuestra doctrina las
mejores plumas discuten el alcance de la vinculación positiva del Gobierno y de la
Administración a la Ley, al menos en lo que se refiere a su formulación cl ásica 168,
aunque lógicamente no al Derecho en virtud del principio de juridicidad, se-
gún la formulación realizada por MERKL 169.
167 De acuerdo con esta misma postura también se manifiestan GARRIDO FALLA, F.
(1987): Tratado de Derecho Administrativo II. Tecnos. Madrid p. 130); BAENA DEL ALCÁZAR,
M., (1989): “Ordenamiento jurídico y principios generales del Derecho (Apuntes para una re-
visión de la teoría de las vinculaciones de la Administración)”, Libro Homenaje al Profesor José Luis
Villar Palasí (coord. GÓMEZ-FERRER, R.), Civitas, p. 108. En el mismo sentido, BAÑO LEÓN,
J.M. (1991): Limites constitucionales de la potestad reglamentaria, Civitas, Madrid, pp. 176 y 177;
REBOLLO PUIG, M. (1991): “Juridicidad, legalidad, reserva de Ley como límites a la potestad
reglamentaria del Gobierno”, Revista de Administración Pública, núm. 125, p. 68 y ss.; y, más re-
cientemente, BELADIEZ ROJO, M. (2000): “La vinculación de la Administración al Derecho”,
Revista de Administración Pública, núm. 153, pp. 315-349.
168 NIETO GARCÍA, A. (1986): Estudios Históricos sobre Administración y Derecho
Administrativo, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, p. 246, en concreto, se
ha pronunciado en contra de la doctrina de la vinculación positiva. En su opinión, la ley no
regula todas y cada una de las conductas administrativas, sino que «la Administración se mueve
entre dos coordenadas precisas: por un lado, las prohibiciones y por otro las órdenes. Entre
ambos extremos la Administración concreta libremente las operaciones de su quehacer co-
tidiano sin preocuparse de si están tipificadas o no expresamente por otra norma y sin otro
criterio que el de la adecuación a un fin público genérico». Puede verse, a este respecto, Por
su parte, SANTAMARÍA PASTOR, J. A. (1988): Fundamentos de Derecho Administrativo I, Editorial
Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, pp. 202 a 204, mantiene una posición intermedia,
y sostiene que la Administración sólo precisa de una habilitación legal para actuar cuando lleva
a cabo actuaciones de eficacia ablatoria, esto es, cuando incida en alguna situación jurídica de
los sujetos (públicos o privados) de forma limitativa o extintiva. En los demás supuestos, sigue
diciendo este autor, la regla general es la de la vinculación negativa; regla que considera hoy
de puro sentido común, si bien en todas aquellas actividades cuya realización conlleve un des-
embolso de fondos públicos requieren la habilitación proveniente de la Ley de Presupuestos, y
que existen medidas administrativas de doble efecto (como una subvención a una empresa que
perjudica a los competidores) que requieren también habilitación legal.
169 MERKL, A. (2004): Teoría general del Derecho Administrativo, Editorial Comares (edición
española), Granada, p. 206 y ss.
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Cómo ha explicado PAREJO ALFONSO, de un lado es preciso diferen-
ciar el distinto sometimiento del Gobierno y la Administración a la lega-
lidad. En el primero de los casos, y dada la función constitucional del go-
bierno que también dirige la Administración, en su condición de órgano
político-constitucional solo se vincula necesariamente a la Constitución y a
las leyes en sentido formal, pero, en su condición de órgano supremo de
la Administración pública, la vinculación lo es por entero al ordenamiento
jurídico en condiciones idénticas a las que rigen para las Administraciones
Públicas. Y, respecto de estas últimas, explica el autor referido, que en
este segundo caso sí que responde a la formulación general del principio
establecida en el artículo 9.1 CE en un doble sentido: la vinculación de la
Administración pública lo es a la totalidad del ordenamiento jurídico; y, en
segundo lugar, es plena en el sentido expuesto por MERKL, como hemos
tenido oportunidad de señalar.
Aunque la clave radica, como expone dicho autor, en que la crisis que pa-
dece la Ley que trae causa de la progresiva obsolescencia de su función típica
en el Estado Liberal de Derecho demanda una nueva concepción de ésta a
partir de los principios de primacía de la Ley y de reserva de Ley 170.
En el ámbito privado, lo que está en juego en la actuación de los par-
ticulares es el patrimonio propio de la persona que haya causado la lesión,
por lo que la responsabilidad es de carácter subjetivo. Así lo establece el artí-
culo 1902 del Código Civil al señalar que: “el que por acción u omisión cau-
sa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el
daño causado”, mientras que en el ámbito de las Administraciones públicas la
responsabilidad es de carácter objetivo, general y directa, sin perjuicio de que
se prevea una acción de regreso frente a las autoridades y demás personal a su
servicio. Es preciso apostillar, sin embargo, que su exigencia no es ni frecuen-
te ni algo común, y es que la misma está prácticamente inexplorada y pocas
170 PAREJO ALFONSO, L. (2012): Lecciones de Derecho Administrativo, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, pp.67-68. En efecto indica dicho autor que:
“a) La primacía de la Ley supone que la vinculación de la función ejecutiva a la Ley com-
porta la interdicción de cualquier actuación de aquélla en contradicción con ésta, siendo nula
la que la vulnere. Tiene dos manifestaciones: la fuerza material de ley, que consiste en que el
contenido dispositivo de éste se impone y prevalece sobre el discrepante emanado del ejecuti-
vo, y la fuerza formal de Ley, según lo cual lo establecido por Ley sólo puede ser modificado por
el mismo órgano e idéntico procedimiento.
b) Ahora bien, la primacía de la Ley no dice nada sobre los presupuestos y el ámbito de la
organización-función ejecutiva; antes bien, da por supuesta dicha actuación, limitándose a ac-
tualizar y hacer efectivo el principio de legalidad. La reserva de Ley supone un paso más en las
relaciones entre el legislativo y ejecutivo; concretamente, el de establecer, en favor del primero
y para determinadas materias, un verdadero monopolio de decisión”.
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