El nombramiento y la toma de posesión de los altos cargos
| Autor | Susana E. Castillo Ramos-Bossini |
| Páginas | 65-102 |
CAPÍTULO SEGUNDO
El nombramiento y la toma de posesión
de los altos cargos
1. INTRODUCCIÓN: LA PROBLEMÁTICA QUE PRESENTA EL
NOMBRAMIENTO DE ALTOS CARGOS
Como es conocido una de las novedades de la Ley 3/2015, de 30 de mar-
zo, reguladora del ejercicio del altos cargo de la Administración General del
Estado (LACAGE) fue profundizar tratando de perfeccionarlo, tras la expe-
riencia que había supuesto la Ley 6/1997, de 6 de abril, de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), el sis-
tema de nombramiento de los altos cargos mediante la previsión de algunos
requisitos y procedimientos exigibles para hacerlo efectivo 88. Así, su propia
88 El artículo 1.2 de la LACAGE concreta, sin ofrecer definición alguna, quién debe con-
siderarse como alto cargo en la AGE, bien es cierto que es cuestionable que a algunas figuras de
las incluidas en ese artículo se les aplique el estatuto del alto cargo. Así, y como botón de mues-
tra, valgan algunos ejemplos: el caso de los directores generales, a quienes la Ley de Régimen
Jurídico del Sector Público les encomienda eminentemente funciones de gerencia en áreas ho-
mogéneas de un departamento ministerial (art. 66); o, por citar un segundo ejemplo, el su-
puesto a que se refiere el art. 1.1.d) de la LACAGE, esto es, los Presidentes, los Vicepresidentes,
los Directores Generales, los Directores ejecutivos y asimilados en entidades del sector público
estatal, administrativo, fundacional o empresarial, que por tener tareas de gerencia de esas
entidades podrían encuadrarse mejor en la figura del directivo público profesional. Véase en este
punto PÉREZ MONGUIÓ, J. y FERNÁNDEZ RAMOS, S. (2016): El Estatuto de los Altos Cargos,
Aranzadi, Pamplona, p. 64.
Ya en el año 1984, meses posteriores a la entrada en vigencia de la primera ley de incompati-
bilidades del gobierno democrático OLÍAS DE LIMA GETE, B. (1984), Las Incompatibilidades
de los Altos Cargos Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 40-41, p.p. 125 y ss.), advierte
sobre el comienzo de los debates jurídicos, que –a su criterio– responden a dos fenómenos: i)
el crecimiento de la estructura burocrática de la Administración; y ii) la ubicación confusa, en
esta burocracia, de los «altos cargos». Afirma: “En el transcurso de las últimas décadas se han produ-
cido cambios sustanciales en la función pública de nuestro país, a lo que no es ajeno el incremento numérico
de sus miembros. Ello ha traído como consecuencia una diversificación y una diferenciación creciente de sus
niveles, hasta el punto de que empiece a reconocerse en la doctrina la conveniencia de someter a regímenes
jurídicos diferentes lo que hasta aquí constituía, más por el efecto legal que por su propia realidad, un todo
unitario” (Ibídem, Pág. 125).
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exposición de motivos señalaría que “la ley aclara las condiciones para proce-
der al nombramiento de un alto cargo. Se introduce como novedad en este
punto la idoneidad como requisito para el nombramiento de los altos cargos,
tomando como referencia los criterios de mérito y capacidad, así como los de
honorabilidad. Para ello, se regulan las causas por las que se considera que no
concurre honorabilidad y, por lo tanto, no pueden considerarse idóneos para
el desempeño de un alto cargo. La honorabilidad, además, debe concurrir en
el alto cargo durante el ejercicio de sus funciones, por lo que su falta sobreve-
nida será causa de cese”.
Lo cierto, sin lugar a dudas, es que esa previsión, que trasladada al texto
legal presenta luces y sombras como seguidamente veremos, suponía un paso
adelante, o al menos mostraba esa intención, en las políticas de buen gobier-
no. En efecto, si como parece lógico esta es una clase de personal que ha de
responder al criterio de la confianza como un elemento esencial para su nom-
bramiento 89, no menos sentido común tiene que el ejercicio de las funciones
atribuidas a dichos cargos responda junto a ese elemento a otros parámetros
Y JIMÉNEZ ASENSIO califica de «errático» el comportamiento del legislador a la hora
de intentar definir cuáles son los altos cargos de la Administración. Sostiene que la confusión
conceptual ha sido pauta dominante, acrecentada por la conexión temática (y simplificadora), entre
lo que es (constitucionalmente) alto cargo y el régimen de incompatibilidades en el sector público. Dicho de
otro modo, la noción de alto cargo se va a desarrollar normativamente, por un lado, en las distintas leyes
sobre incompatibilidades de altos cargos en el sector público y en su desarrollo reglamentario, y, por otro, en
las diferentes leyes anuales de Presupuestos, que han incluido dentro de la sección de altos cargos tanto al
Presidente del Gobierno, como al Vicepresidente y Ministros» (Altos Cargos y Directivos Públicos –un estudio
sobre las relaciones entre política y administración en España–, Instituto Vasco de Administraciones
Públicas, 1998, Guipúzcua, Págs. 78-79).
89 Y es que debe diferenciarse plenamente este supuesto con los directivos públicos pro-
fesionales. En efecto, los altos cargos son aquellos que gozan de una legitimidad democrática
indirecta por haber sido nombrados de forma discrecional por el Gobierno atendiendo a pará-
metros que responden a la confianza política (entre aquellos que reúnan criterios de idoneidad
y honorabilidad), para la realización de funciones de dirección directamente relacionados con
la gestión política en la Administración o en el sector público en general, y cuyo cese será tam-
bién libre por parte de aquellos que lo hayan nombrado, sin que se requiera motivación algu-
na. Y los directivos públicos profesionales serían aquella categoría de empleados públicos –bien
es cierto que el EBEP no los estableció como una clase de personal sino como puestos de traba-
jo–, designados atendiendo a criterios de mérito, capacidad, concurrencia y publicidad para la
gestión eficiente y eficaz de un área o entidad perteneciente a la Administración, y sometidos
jerárquicamente a las decisiones políticas adoptadas por miembros del Gobierno y altos cargos.
La STS 21 de septiembre de 2022 (rec.6897/2020 reconoce esta distinción argumentando que:
“En particular, es menester recordar que las funciones directivas por sí solas no son definitorias
de la condición de alto cargo pues el Estatuto Básico del Empleado Público contempla, dentro
del personal de las Administraciones Públicas, al que llama Personal Directivo, al que dedica el
artículo 13, sin añadir ninguna connotación a esa calificación”.
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que responden a requerimientos derivadas de los marcos reguladores que im-
ponen las políticas de buen gobierno.
Y es que, de forma recurrente desde hace algún tiempo, los medios de co-
municación se han hecho eco de nombramientos en esas esferas de gobierno
poniendo en cuestión la oportunidad de ceses y nombramientos realizados
como consecuencia de los cambios de gobierno acusando a los distintos go-
biernos de colonizar la Administración pública 90.
Siendo que, además, dicha cuestión no había quedado exenta de discu-
sión en el ámbito jurisdiccional. Básicamente en lo que se refiere a la regla
establecida, primero en la LOFAGE y luego en la LACAGE, de que el desem-
peño de determinados altos cargos se realizará a favor de funcionarios de ca-
rrera. De esta forma, y de forma recurrente, como más adelante detallaremos
el Tribunal Supremo ha estimado injustificada la excepción a la regla general
establecida de que el desempeño de dichas funciones esté reservada a fun-
cionarios. Las razones esgrimidas básicamente radican en que la justificación
para nombrar a otras personas que no tengan la condición de funcionario ha
de descansar en la inexistencia de cuerpos de funcionarios con suficiente y
adecuada preparación en las materias a las que se quiere aplicar la excepción.
Tampoco dicha situación ha quedado exenta de la discusión doctrinal.
Y de esta forma, si bien con referencia a la dirección pública profesional lo
que obliga a matizar las afirmaciones que se realicen, JIMÉNEZ ASENSIO se
lamentaba de que “formar equipos”, exclusivamente en base a la confianza,
justificase la designación de personas en puestos de responsabilidad pública 91,
90 De esta forma, en el primer gobierno de Pedro Sánchez se habían firmado (dejando
al margen los que nombran o cesan Ministros) 238 Reales Decretos de cese de altos cargos
(más 94 embajadores) y 293 Reales Decretos de nombramientos (más 91 embajadores). En
iguales circunstancias, Mariano Rajoy expidió 285 RD de ceses (más 82 embajadores) y 263 de
nombramientos (más 75 embajadores). Puede verse, a este respecto, ENRIQUE SERRANO,
J. (2019), “Nombramiento de altos cargos”, Temas para el Debate, nº 293. Dicho autor pone de
relieve que la dirección de la AGE está encomendada a alrededor de 500 Altos Cargos que legal-
mente merezcan ese nombre: hoy, 17 Ministros, algo más de 30 Secretarios de Estado, en torno
a 35 Secretarios Generales, 17 Subsecretarios, 19 Delegados del Gobierno en Comunidades
y Ciudades Autónomas, 126 Embajadores, 17 Secretarios Generales Técnicos, alrededor de
180 Direcciones Generales (incluidas en esa cifra los puestos de nivel equivalente en distintos
Organismos) y 17 Directores de Gabinete de Ministros. Y a la vista de dicha cifra cuestiona que
se esté politizando la Administración pública por la actividad política dado que, además, mu-
chos de ellos son funcionarios.
91 Argumentaba JIMÉNEZ ASENSIO, R. (2009), en una obra colectiva en la que tam-
bién participaron los profesores Manuel Villoria y Alberto Palomar: La dirección pública en
España, Madrid, Marcial Pons/IVAP que: “Dentro de la batería de pretendidas razones que se esgrime
como ‘escudo’ por parte de la clase política, hay una en la que quisiera detenerme por su enorme potencial
retórico y por su fuerte carácter destructivo. Me refiero al argumento de ‘formar equipos’, que posiblemente es
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