STS 140/2021, 4 de Febrero de 2021

La sentencia de 29 de marzo de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso 269/2016, contiene el siguiente fallo:

"1º Estimamos en parte el recurso n.º 269/2016 interpuesto por DÑA. Andrea y su hijo menor Jose Enrique frente a la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante el 17/marzo/2013, resolución que se anula por no ser conforme a Derecho y se reconoce el derecho de los recurrentes DÑA. Andrea y de su hijo menor Jose Enrique a ser indemnizados respectivamente en las cantidades de seis mil (6.000 euros) y tres mil (3.000 €), más intereses legales desde la reclamación realizada.

2. No hacemos expresa imposición de costas."

Una vez notificada la sentencia, por la representación procesal de los demandantes se presentó escrito de preparación de recurso de casación, en los términos previstos en el art. 89 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/1015, que se tuvo por preparado por auto de 4 de julio de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de Tribunal Supremo, con remisión de los autos y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, por la Sección Primera de esta Sala se dictó auto de 6 de julio de 2020 admitiendo el recurso de casación preparado y declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: "si puede catalogarse como incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado por escrito la omisión en la documentación que a dichos efectos se entrega al paciente, que va a ser intervenido quirúrgicamente, del posible riesgo de una infección hospitalaria, y que producida dicha infección debe considerarse una infracción de la lex artis, y por tanto ser indemnizada la responsabilidad patrimonial que se declare."

Se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, el artículo 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre en relación con los artículos 8 y 10 del mismo texto legal, además de los artículos 8, 11 y 12 de la Ley 1/2003, de 28 de enero de la Generalidad Valenciana de derechos e información al paciente, y artículos 106.2 CE y 139 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado.

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó el correspondiente escrito, con exposición razonada de las infracciones que denuncia y solicitando que, casando y anulando la sentencia recurrida, se estime plenamente el recurso en los términos interesados.

Dado traslado para oposición a la partes recurridas, se presentaron los correspondientes escritos en los que se rechazan los fundamentos del recurso y se solicita su desestimación confirmando la sentencia recurrida.

Por providencia de 9 de diciembre de 2020, no habiéndose acordado la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

La sentencia recurrida refiere los siguientes hechos:

"A) HECHOS

1. El Sr. Carlos Daniel resultó diagnosticado de hernias lumbares en agosto de 2010 por el servicio de Neurocirugía del HOSPITAL000, de Valencia, al que fue remitido desde su hospital de referencia, el DIRECCION000. Fue incluido en lista de espera quirúrgica el 20/octubre/2010, siendo remitido al hospital de DIRECCION002 dentro del plan de choque. Fue intervenido por el Dr. Abilio el 09/mayo/2011.

   En el consentimiento informado, firmado por el recurrente, entre los riesgos y complicaciones posibles no estaba la infección por estafilococo Aureus.

2. Fue dado de alta hospitalaria el 11 de mayo, siendo remitido por el Dr. Abilio al centro de salud de DIRECCION001; allí se le detectó seroma en la herida y se le pautó un antibiótico; al observar la enfermera, tras la extracción de los puntos de sutura, la existencia de seroma y que la herida se abría en la zona baja, pidió valoración por cirugía y el Dr. Abilio procedió a su limpieza y curación (folio 84 del expediente administrativo).

   Se solicita una analítica del exudado de la herida con resultado de infección por el estafilococo Aureus. Se constata la resistencia de la cepa a dos tipos de antibiótico siendo sensible al resto (folio 85, documento 8).

3. Ante la persistencia del dolor y supuración de la herida, el día 06/junio/2011 se realizó por el propio Doctor Abilio cirugía reparadora de la herida quirúrgica y extracción de material de osteosíntesis, procediendo a la limpieza de la herida quirúrgica. Es dado de alta a los tres días. Se le prescribe tratamiento con indicación de acudir a consultas externas para valorar la herida quirúrgica el 23/junio (documentos 9 y 10, folio 86 y 87).

   La sintomatología se reproduce a las pocas semanas, con dolor y supuración de la herida y el día 16/septiembre, acude a urgencias al hospital de DIRECCION002. A la exploración presentaba tumefacción en herida quirúrgica y se palpa colección renitente, con supuración. Se le remite para valoración por neurocirugía a su hospital de referencia, lo que estima inexplicable la parte actora dado que en el propio hospital se estaba tratando de urgencia y era seguido por el neurocirujano del mismo. Se procede al alta sin solicitar prueba analítica para comprobación de la evolución de la infección.

   El 20/septiembre es de nuevo atendido en el servicio de urgencias puesto que persistía la tumefacción con aumento de la supuración de la herida con exudado y se le prescribe de nuevo CLOXACILINA; allí se contacta con el neurocirujano de guardia que era el propio Dr. Abilio dándole cita para el día 03/octubre. Se cuestiona que el propio Dr. Abilio no le tratara debidamente cuando la infección iba avanzando y menoscabando la salud del paciente.

   El día 03/octubre, tras la exploración de la herida por el Dr. Abilio ingresa en el hospital de DIRECCION002 para una tercera intervención quirúrgica con reapertura de la herida, exéresis del tejido cicatricial (granuloma) y limpieza de seroma y herida. Consta que se le efectuó una analítica de sangre previa a la intervención quirúrgica encontrándose una elevada cifra en la velocidad de sedimentación, congruente con la presencia de un proceso infeccioso (documento 15). También consta que se procedió al análisis del exudado de la herida superficial y se confirmó la presencia del estafilococo con resistencia a la penicilina y a la clindamicina.

   En el informe del Dr. Abilio efectuado el día del alta, el día 5, consta que se le prescribió determinada medicación pero no antibiótico o específica para la infección; tampoco que se le prescribiera analítica para seguimiento de la evolución.

   El Dr. Abilio ya no visitó al paciente. Consta en el expediente (folio 297) que dejó de prestar sus servicios en el hospital de DIRECCION002 al rescindirse el contrato con motivo de casos similares a los que nos ocupa, según contestación del SAIP a la demandante en fecha 18/octubre/2012 (folio 13 del expediente).

   De estas dos intervenciones quirúrgicas no consta consentimiento informado a pesar de su necesidad al ser actuaciones medicas invasivas en atención a lo prescrito en el art. 25 del decreto 38/2015, de 13/marzo.

4. Asistencia médica desde noviembre de 2011 a junio de 2012.

   Persistió el dolor lumbar en la zona de la herida quirúrgica y molestias pese a las tres intervenciones quirúrgicas y la salud del sr. Carlos Daniel iba empeorando tomando diversos analgésicos que le fueron prescritos por el centro de salud, médico de familia de DIRECCION001.

   El 07/febrero/2012 es visitado en consultas externas en el hospital de DIRECCION002 (consulta de cirugía ortopédica y traumatología) por el Dr. Damaso el cual solicita una RX de columna rumbo sacra.

   Consta nuevamente cita en consultas externas el 27/marzo/2012 donde el Dr. Damaso refleja el hecho de que la herida presenta un agujero en la zona baja que drena líquido de vez en cuando según la refiere el paciente y solicita una RMN de columna lumbar con contraste que se realizó el 05/mayo/2012 (documentos 22 y 23).

   Añade que previamente, y el 27/febrero/2012 había acudido al servicio de urgencias de HOSPITAL000 al no haberle dado solución en el hospital de DIRECCION002 ante la persistencia desde hacía ya varios meses de dolor a nivel de la herida quirúrgica que en aquella fecha era de características punzantes que ascendían desde la zona lumbar hasta el aria dorsal, según consta en el informe de asistencia. El diagnóstico de dicha asistencia fue neuralgia, dolor neuropático (folio 91).

   El informe de la RMN objetivo lo siguiente: "infiltración difusa de la médula ósea de todo el raquis rumbo sacro con lesiones multinivel que asocian masa de partes blandas en sacro. Carcinomatosis leptomeníngea y conglomerados adenopáticos en todas las estaciones ganglionares retroperitoneales. A valorar síndrome linfoproliferativo. Secuela de cirugía de raquis lumbar con fístula vertebrocutánea en L5 con signos inflamatorios" (documento 24, folio 98).

   Se le derivó con carácter urgente a hematología y se le envía a urgencias del DIRECCION000, su hospital de referencia, constando el alta el mismo día y se procede a petición de analítica ordinaria y orina y sangre, con prioridad "2". No se le dio un más prioridad tampoco por el médico de familia en su visita del19/junio/2012 (documento 29).

   Se destaca que a la vista de los antecedentes y la presencia de la fístula ni el hospital de DIRECCION002 ni el DIRECCION000 decidieron el ingreso para estudio y realización de nuevo cultivo o hemograma ni se prescribió tratamiento antibiótico. Sólo se optó por cursar la petición de un nuevo hemograma pero no con carácter urgente que se demoró varias semanas por la primera cita fue para el día 11/junio, tiempo que fue precioso y que transcurrió fatalmente para el Sr. Carlos Daniel pues la infección fue avanzando de manera que se convirtió en irreversible.

4. Ingresos en el HOSPITAL000.

   El recurrente acudió al servicio de urgencias de ese hospital el 24/junio/2012 siendo ingresado en el servicio de medicina interna donde permaneció hasta el día 16/julio. El diagnóstico fue osteomielitis por estafilococo Aureus; adenopatías retroperitoneales; anemia microcítica; abscesos pulmonares por estafilococo Aureaus e infección por Myctobacterim Avium (folios 106-111, documentos 30 y 31).

   Es dado de alta con medicación específica ante la buena respuesta al tratamiento antibiótico administrado. Pero a las pocas semanas, el 7/agosto ingresó de nuevo ante el empeoramiento y gravedad de su situación. A pesar de las pruebas y el tratamiento que se le proporcionó falleció el día 28 de agosto siendo la causa principal la sepsis diseminada por estafilococo Aureus junto con la infección pulmonar por Myctobacterim Avium y un posible linfoma pendiente de estudio en aquella fecha (documentos 33 a 38).

   En el estudio en el necrópsico realizado se encontraron hallazgos histológicos compatibles con proceso linfoproliferativo (linfoma no Hodgkin difuso de células B, variante a no clásica) -folios 209-210-.

   La parte fundamenta la reclamación, por un lado, en la existencia de un claro, patente y evidente error en los tratamientos dados al Sr. Jose Enrique y existencia de relación causal entre ese error y las consecuencias habidas y, por otro lado, en la falta de consentimiento informado al no constar referencia a la posible infección por estafilococo y falta de consentimiento en relación con las otras dos intervenciones que se le practicaron al recurrente. Se reclama la cantidad de 111.458,83 para el cónyuge (edad de la víctima hasta 65 años) y de 49.441,18 € para el hijo, añadiendo el 10 % por factor de corrección.

   Para la resolución del recurso, la Sala de instancia, reflejando la jurisprudencia sobre la materia, examina los informes que figuran en las actuaciones: de la Jefa del Servicio de Urgencias del DIRECCION000 (Dra. Palmira), de Medicina Interna del HOSPITAL000 (Dr. Abilio), médico-pericial de orientación del Dr. Modesto, de la Inspección de Servicios (Dra. Ruth), la pericial de la aseguradora MAPFRE, la pericial de ESPECIALIZADA Y PRIMARIA L'HORTA DE DIRECCION002 y la pericial aportada con la demanda (Dr. Ovidio).

   Partiendo de la consideración de que no se cuestiona en realidad que se produjera la infección nosocomial en el curso de la intervención quirúrgica o con ocasión de la misma el 09/mayo/2011, e invocando la jurisprudencia respecto de la responsabilidad por daños derivados de infecciones intrahospitalarias, y teniendo en cuenta que en tales casos es a la Administración a quien le incumbe la carga probatoria, de que se hallaban previstas y se aplicaron adecuadamente las medidas preventivas y de profilaxis, la Sala de instancia razona la estimación parcial del recurso en los siguientes términos:

   "Nada se ha intentado acreditar al respecto por la Administración. Por ello, a pesar de que no parece posible en general establecer una relación inequívoca entre la intervención quirúrgica y la infección, es lo cierto que con los datos expuestos, con los elementos de juicio que se deducen de los informes y sin que conste en el expediente administrativo remitido ninguna acreditación sobre la adecuación protocolaria de la asistencia prestada y la existencia de sistemas de vigilancia para evitar la contaminación producida, se ha de concluir que fue con ocasión de esa intervención cuando se produjo la adquisición de esa enfermedad nosocomial.

   A partir de ello, sí se aprecia relación de causalidad con el fatal desenlace en parte, al menos, en la medida en que no se ha cuestionado que la infección por el estafilococo Aureus ha estado presente durante el curso de la asistencia sanitaria en las ocasiones en que se le ha buscado y siendo también detectado en la necropsia; no se cuestiona siquiera en la contestación a la demanda de la codemandada que hubiera, en este orden de cosas, relación de causalidad, entre la infección y el fallecimiento del Sr. Jose Enrique ; cosa diferente es que, ello no obstante, no hay duda tampoco de la interferencia del linfoma no Hodgkin. Así se expresa, con variados matices, en los diferentes informes:

   Por ejemplo, en el del DIRECCION000 cuando, se dice que el 13/junio/2012, fue derivado desde médico de atención primaria a hematología por "enfermedad linfoproliferativa versus secuela de infección local en raquis".

   A esa interacción también se refiere el informe de HOSPITAL000 cuando señala que "de nuevo se repitieron las exploraciones dirigidas a diagnosticar una enfermedad linfoproliferativa que explicara la evolución del cuadro clínico" , para lo que ya no hubo tiempo.

   El informe del Dr. Modesto también se pronuncia en tales términos al precisar en sus conclusiones que la causa del fallecimiento puede relacionarse con un caso de infección nosocomial por Staphylococcus aureus originado en la intervención realizada el Dr. Abilio en fecha 09/05/2011....-Que además de la sepsis por Staphylococcus aureus presenta Infección por Mycobacterim Avium y un linfoma no Hodking que ocasionan una evolución tórpida y fatal de la infección".

   Luego que la evolución tórpida del proceso infeccioso está en directa relación con el linfoma resulta claramente respaldado técnicamente.

   Hemos destacado en los diferentes informes que se han transcrito en lo esencial -salvo en el del demandante- cómo se señala que la presencia de esa afección inmunosupresora es la explicación del proceso tórpido sufrido por el paciente; el informe pericial que aporta el demandante, cuya cualificación profesional es la que se expresa, se pronuncia en términos generales que no dan una explicación realmente plausible, a juicio de esta Sala, de la evolución del paciente pues no apunta la influencia que esa enfermedad tuvo -debió de tener- en la evolución de la enfermedad.

   Es claro, se reitera,que existe un interferencia en el proceso del linfoma, sin que se haya precisado su virtualidad en el proceso que llevó al fallecimiento del recurrente.

   Además, a pesar de los alegatos del demandante, no se constata otra infracción de la lex artis en la asistencia recibida por el Sr. Carlos Daniel: la necesidad de prescribir antibiótico o la necesitad de ordenar otras pruebas tras la asistencia del 16/septiembre -se le remite a neurocirugía de su hospital de referencia para valoración- o el alta del día 5 de octubre: la aducida infracción de la lex artis ad hoc no se ampara en prueba técnica suficiente.

   Tampoco a partir de noviembre de 2011 hasta junio de 2012: dice el demandante que a la vista de la fístula debió decidirse el ingreso del paciente para estudio y la realización de nuevo cultivo o hemograma, que no se le prescribió tratamiento antibiótico, que el hemograma prescrito demoró varias semanas y que ese tiempo la infección habría estado avanzando convirtiéndose en irreversible.

   Pero de nuevo no hay prueba de que esas alegadas omisiones tuvieran incidencia ni que el tratamiento ni de que los medios puestos a disposición del paciente no fueran los adecuados teniendo en cuenta la asistencia prestada al paciente en su conjunto y de forma sucesiva.

   Por consiguiente, no se advierte justificación suficiente a la afirmación de que la asistencia sanitaria prestada al Sr. Carlos Daniel fuera inidónea desde el momento en que se le detectó la infección en los diferentes servicios sanitarios a los que acudió.

   En suma, la mala praxis sanitaria se circunscribe a la infección intrahospitalaria, sin que quepa con ese solo hecho integrar la relación de causalidad con el resultado consistente en el fallecimiento, por sí sola, tal como hemos venido diciendo. En este sentido el TS en su sentencia de 19/junio/2012, declara: "A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, rec. casación 3021/2008, han de ponerse "los medios precisos para la mejor atención".

   Considera la Sala que con lo expuesto no hay prueba de que no se prestaran esos medios en cada momento con la sintomatología que presentaba en cada momento el Sr. Carlos Daniel. Por tanto, no apreciamos que estemos ante un caso de perdida de oportunidad, que como dice la sentencia del TS pensada en aquellos casos en que exista " cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza" pues no se aprecia falta de diligencia en la aplicación de "los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias". Afirmación fundamental para determinar la indemnización en favor de la viuda e hijo del Sr. Carlos Daniel.

   SEXTO.- En cuanto a la falta de consentimiento informado, es cierto que no hay referencia a la posibilidad de infección en el consentimiento informado (documento que obra en el presente recurso, folios 282 y 283).

   Sin embargo, se aduce con fundamento por la contraparte que las infecciones hospitalarias constituyen un riesgo asociado con la propia estancia en un centro hospitalarios. La Inspección Médica señala en su informe que no es un riesgo asumible, lo cual no cabe identificar con una exigencia de que el mismo deba constar entre los riesgos de los que debe ser específicamente informado un paciente cuando se le practica una intervención quirúrgica como aquélla a la que se sometió.

   Con tales elementos de juicio consideramos que no hubo infracción en el deber de información con ese fundamento.

   En cuanto a la inexistencia de consentimiento informado en las subsiguientes intervenciones no cabe derivar fundamento para exigir responsabilidad patrimonial en relación con las dos subsiguientes intervenciones quirúrgicas realizadas por el Dr. Abilio el 06/junio y el 20/septiembre, en tanto que ninguna infracción de la lex artis se atribuye a la práctica de esas intervenciones como tales.

   SÉPTIMO.- Para fijar la indemnización, precisamos:

1. La interferencia en el curso causal del linfoma no Hodgkin es de relevancia absoluta a la hora de fijar la indemnización a favor de la viuda e hijo menor, se reitera.

2. En cuanto a la eventual aplicación del "baremo", conviene recordar que esta Sala ha dicho en torno a su aplicación que de forma reiterada el TS señala que el sistema de valoración de los daños corporales en el ámbito de los accidentes de circulación tiene un valor simplemente orientador, no vinculante para los Tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (entre otras, sentencia de 23/diciembre/ 2.009, recurso de casación 1.364/2.008 ).

   Procede, por ello, al establecimiento de una indemnización a tanto alzado ( sentencia del TS, Sección 1ª, de 25/mayo/2016, recurso 2396/2014), por el daño sufrido por las demandantes, que, a nuestro prudente arbitrio, se fija en nueve mil euros en total (9.000 €), desglosando esa cantidad en los términos que expresamos a continuación....

   En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso, declarando la responsabilidad patrimonial sanitaria de la Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, frente a la que se ha planteado la pretensión en el proceso, anulando resolución recurrida por no ser ajustada a Derecho y reconociendo el derecho de DÑA. Andrea y de su hijo menor Jose Enrique a ser indemnizados respectivamente en las cantidades de 6.000 euros y 3.000 €, más intereses legales desde la reclamación realizada."

No conforme con la sentencia, la representación procesal de D ª Andrea y D. Jose Enrique preparó recurso de casación, que fue admitido por auto de esta Sala de 6 de julio de 2020, en los términos antes indicados, formulándose escrito de interposición en el que se alega la infracción del artículo 4 de la Ley 41/2002 de básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en relación con los artículos 8 y 10 del mismo texto legal; los artículos 8, 11 y 12 de la Ley 1/2003, de 28 de enero de la Generalidad Valenciana de derechos e información al paciente; el artículo 106.2 de la Constitución Española y el artículo 139 de la Ley 30/1992.

Razona al respecto que pese a que el esposo y padre de los recurrentes fue sometido a tres intervención quirúrgicas, en fecha 5 de mayo, 6 de junio y 3 de octubre de 2011, en el mismo Hospital (Hospital de DIRECCION002) y por el mismo Neurocirujano (Dr. Abilio), el único consentimiento informado que tenemos es el correspondiente a la primera intervención suscrito por el Sr. Carlos Daniel y por el Dr. Abilio, obrante a los folios 152 y 153 del expediente administrativo, en el que se reflejan los riesgos, complicación y secuelas posibles de la intervención quirúrgica, en los siguientes términos:"periduritis (inflamación o cicatriz alrededor del nervio) o irritación del nervio por deformidades preexistentes del hueso, fragmentos de disco o alteraciones articulartes que hagan que persistan o aumentes los dolores o la pérdida de fuerza en las piernas. Además al tratarse de una intervención quirúrgica realizada cerca de la médula y raíces lumbares puede existir riesgo de vida, pérdida de movilidad de las piernas, sexo y esfínteres y fístula de líquido cefaloraquídeo", sin que conste ninguna referencia a la posible infección por Staphilococo Aureus, ni el riesgo por infección nocosomial, siendo así que era un posible riesgo de la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometido y del que tenía derecho a ser informado, siendo un consentimiento parcial o incompleto, y que supone la vulneración del derecho a un consentimiento informado, lo que constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona el derecho del paciente a su autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses o preferencias entre las distintas opciones vitales que se le presentaban, y por ello, mis mandantes tiene derecho a ser indemnizados, ante la imposibilidad de serlo el Sr. Carlos Daniel, por el daño moral que ello implica a los mismos.

Señala al respecto que la información al paciente es previa a la prestación del consentimiento en relación con el cual tiene relevancia, que la validez de ese consentimiento exige que haya sido precedido de la adecuada información, que la información ha de ser verdadera y se comunicará de forma comprensible y adecuada a las necesidades del paciente y con la finalidad de facilitar la adopción de sus decisiones. Entiende sobradamente acreditado y admitido que el único consentimiento informado escrito que se entrega al Sr. Carlos Daniel es el correspondiente a la primera intervención quirúrgica y éste no recogía en ningún caso como posible riesgo el de infección por Staphilococus Aureum, y por ende, tampoco cumple con lo dispuesto en la Ley 1/2003, de 28 de enero, de la Generalitat de Derechos e Información al Paciente de la Comunidad Valenciana.

A tal efecto añade que la infección por staphilococo aureus es un riesgo en cualquier intervención quirúrgica invasiva, y en las cirugías ortopédicas dado que frecuentemente involucran la colocación de un cuerpo extraño (implante) en el paciente. Estos implantes pueden facilitar infección ya sea por contaminación directa del dispositivo o por diseminación hematógena de microrganismos. No hay motivo alguno para que se excluya la información sobre la posible existencia de dicho riesgo en el consentimiento informado que se le entregó al Sr. Carlos Daniel sobre la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometido por el servicio público de salud, pues se trataba de una intervención quirúrgica programada, y por tanto, no urgente ni sobrevenida de manera imprevista, lo cual explicaría la falta u omisión de riesgos en un consentimiento informado. Por tanto en el presente caso estamos ante un consentimiento informado claramente incompleto y que no recogía el riesgo acontecido, el cual además, contribuyó a la muerte del paciente, el Sr. Carlos Daniel, sin que por tanto, se le informase debida y completamente de todos los posibles riesgos a los que se enfrentaba en la intervención quirúrgica, privándole de la posibilidad de su valoración para posible desistimiento de dicha intervención o de solicitar tratamiento alternativo.

La citada vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona el derecho de autodeterminación del paciente al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan.

Rechaza el planteamiento de la sentencia recurrida, que entiende contraria a las sentencias de este Tribunal Supremo de 17 de julio de 2000 (rec.2464/1996) y 23 de diciembre de 2009 (rec. 175/2007). Considera que la Conselleria de Sanidad de la Comunidad Valenciana, responde por toda lesión que los particulares sufran siempre que sea consecuencia del normal o anormal funcionamiento de los servicios públicos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar de conformidad con el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en relación con el artículo 106 de la Constitución Española y razona sobre la concurrencia de los requisitos exigidos al efecto por la jurisprudencia. Invoca las sentencias de este Tribunal Supremo de 13 de julio de 2000 (rec. 2464/1996) y 26 de junio de 2010 (rec.4637/2008), así como la STC 37/2011, de 28 de marzo, y otras sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia la Comunidad Valenciana, Cataluña, Asturias, Madrid, Galicia y Extremadura, expresivas de la jurisprudencia según la cual, cuando existe una falta de consentimiento informado del paciente, ya sea que no exista consentimiento alguno, o que en dicho consentimiento no se encuentren los riesgos frecuentes que puede conllevar la intervención, se entenderá automáticamente que existe una mala praxis médica, y por tanto, un mal funcionamiento del servicio sanitario que dará lugar a una responsabilidad patrimonial de la Administración y su correspondiente indemnización por la limitación de la autonomía de la voluntad del paciente, indemnización por daño moral, que no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente ( sentencias de Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007, 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo, 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011). Por lo que entienden que deben ser indemnizados en la cuantía correspondiente a los daños morales por la ausencia de información suficiente en el consentimiento informado que se le presentó a la firma al fallecido Sr. Carlos Daniel, lo que justifica la inclusión de tal falta y vulneración en el "quantum" indemnizatorio que reconoce la sentencia impugnada pero por otros conceptos que nada tienen que ver con este defecto en el consentimiento informado, debiendo ser incrementada la cifra de los 9.000€ que figura en su fallo ante la estimación parcial de la demanda, cantidad aquella que como se dice en la misma sentencia, comprende el daño sufrido por los demandantes ante el fallecimiento por sépsis diseminada por stafilococo aureus teniendo en cuenta la incidencia que tuvo en el desarrollo de la misma la enfermedad intercurrente diagnosticada.

Concluye solicitando los siguientes pronunciamientos:

los siguientes pronunciamientos:

1) Que se declare que la falta de consentimiento informado respecto al Staphilococus Aureum supone una mala praxis médica y la consecuente responsabilidad sanitaria, en este caso, de la Conselleria de Sanidad de la Generalitat Valenciana.

2) Que se condene a indemnizar a mis representados por los daños y perjuicios ocasionados por la mala praxis médica profesional de la que fue víctima el esposo y padre de mis mandantes, D. Carlos Daniel.

3) Que la indemnización deberá de ser cuantificada por el Tribunal.

4) Que igualmente se le condene al pago de los intereses por mora devengados desde la fecha de su inicial reclamación hasta el pago por la Administración demandada, la cual debe pagar el interés legal de las cantidades exigibles como principal desde que éstas le fueron reclamadas hasta la notificación de las sentencia, calculado según interés de demora vigente a la fecha del devengo, contabilizándose año a año conforme al tipo expresado en las leyes de Presupuestos Generales del Estado, sin perjuicio de los intereses legales que, a su vez, puedan devengarse hasta el completo pago.

5) Que se condene a las demandadas al pago de las costas de este procedimiento.

Frente dicho planteamiento, la defensa de la Generalitat señala que el contenido del consentimiento informado se encontraba regulado en el art. 11 apartado 3 de la Ley 1/2003, de 28 de enero, de derechos e información al paciente de la Comunidad Valenciana, y lo cierto es que una infección hospitalaria no es un riesgo en si mismo considerado de una intervención quirúrgica, de hecho es un riesgo que está asociado a la propia estancia hospitalaria. Entiende que las sentencias invocadas en el recurso no son de aplicación, que en las mismas no se refleja que el consentimiento informado respecto de una intervención haya de reflejarse la posibilidad de contraer una infección hospitalaria sino que se refieren a la falta de consentimiento informado o no se reflejen los riesgos frecuentes o propios de la intervención. Entiende que los recurrentes ya han sido indemnizados por el mero hecho de que el paciente contrajo una infección nosocomial durante su estancia hospitalaria como consecuencia de una intervención y ello con independencia de que se declara como probado que no hubo infracción de la lex artis médica en el tratamiento pautado para la misma.

Por su parte, la representación de la entidad ESPECIALIZADA Y PRIMARIA L'HORTA DE DIRECCION002, cuestiona el planteamiento del recurso, atendiendo a la caracterización del mismo, señalando que la parte recurrente se limita a copiar sentencias de contraste pero sin concretar en cada una de ellas qué aspecto es contradictorio en la resolución que ahora se recurre. Pero es más, no solo basta con argumentar los motivos por los que las resoluciones son contradictorias, sino que además la parte recurrente tendría que haber argumentado, en relación con el caso concreto, la existencia de pronunciamientos sustancialmente iguales en los que se apreciase una interpretación de derecho contradictoria. Lo que entiende no se ha justificado en relación con las sentencias de contraste que se citan. Mantiene que, tal y como apuntaba la Sala en la Sentencia que ahora se recurre, el riesgo de presentar una infección nosocomial o intrahospitalaria, es un riesgo inherente al mero ingreso y no a la cirugía lumbar concreta a la que se sometió el Sr. Carlos Daniel. Esto supone que no pueda informarse de todos los riesgos posibles por el mero hecho de permanecer ingresado.

Por otra parte, en el consentimiento informado que firmó el Sr. Carlos Daniel (folio 152 del expediente administrativo) éste aceptó el fallecimiento como consecuencia de la cirugía. Por razones obvias, no consta el riesgo de infección nosocomial (como ya se ha manifestado, es un riesgo inherente al ingreso hospitalario, no a la técnica quirúrgica), pero sí consta en cambio el riesgo de acabar falleciendo, siendo dicho riesgo igualmente asumido por el propio paciente.

Carecería de toda lógica pensar que no se aceptó el fallecimiento por infección pero sí el fallecimiento por cualquier otra causa.

En cualquier caso, como ya se ha mencionado anteriormente, en el presente caso ya se ha indemnizado a los familiares del fallecido por la infección intrahospitalaria propiamente dicha.

Señala las diferencias con las sentencias invocadas por la parte recurrente y termina solicitando la desestimación del recurso.

Planteado así el recurso, la resolución de la cuestión de interés casacional señalada en el auto de admisión presenta dos aspectos esenciales: el primero, la determinación del contenido que debe tener la información en que se sustenta el consentimiento informado y si el mismo incluye el riesgo de infección hospitalaria del paciente que se somete a una intervención quirúrgica; y el segundo, si la ausencia de tal información supone una infracción de la lex artis, determinante de la correspondiente indemnización.

En cuanto al primer aspecto, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, regulaba, en el art. 10, entre los derechos del paciente, el de información en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, facilitando la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, que se refleja en la exigencia del previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención. No obstante, como señala la exposición de motivos de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, el derecho a la información, como derecho del ciudadano cuando demanda la atención sanitaria, ha fue objeto posteriormente de diversas matizaciones y ampliaciones por Leyes y disposiciones de distinto tipo y rango, que pusieron de manifiesto la necesidad de una reforma y actualización de la normativa contenida en la Ley General de Sanidad, que se plasma en dicha Ley, que establece entre sus principios básicos, la exigencia en toda actuación en el ámbito de la sanidad, con carácter general, del previo consentimiento de los pacientes o usuarios, consentimiento que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada y que se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley. Ello es consecuencia del derecho del paciente o usuario a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles (art. 2.2 y 3). La propia Ley define en el art. 3 el consentimiento informado como: "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud".

En cuanto al alcance del derecho a la información asistencial, se establece en el art. 4, el derecho de los pacientes a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley, información que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica y comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

La exigencia de una información al paciente, verdadera, comprensible y adecuada a sus necesidades, que comprenda "toda la información disponible" sobre la actuación en el ámbito de la salud de que se trate, a salvo los supuestos excepcionados por la Ley, constituye el presupuesto necesario para que el consentimiento del paciente, necesario en toda actuación en el ámbito de la salud, pueda considerarse libre, voluntario y responda a una valoración fundada de las opciones propias del caso. Consentimiento que será verbal por regla general y se prestará por escrito en los casos de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente (arts. 4 y 8).

En congruencia con ello, en el art. 10 se especifican las condiciones de la información y el consentimiento por escrito, en los siguientes términos: "1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

1. Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

2. Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

3. Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

4. Las contraindicaciones."

Esta regulación normativa del derecho de información y consentimiento informado se completa con la regulación autonómica, en este caso la Ley 1/2003, de 28 de enero, de derechos e información al paciente de la Comunidad Valenciana, vigente en el momento a que se contraen los hechos, en cuyo art. 11 dispone: "1. La información deberá ser veraz, comprensible, razonable y suficiente.

2. La información se facilitará con la antelación suficiente para que el paciente pueda reflexionar con calma y decidir libre y responsablemente. Y en todo caso, al menos veinticuatro horas antes del procedimiento correspondiente, siempre que no se trate de actividades urgentes.

   En ningún caso se facilitará información al paciente cuando esté adormecido ni con sus facultades mentales alteradas, ni tampoco cuando se encuentre ya dentro del quirófano o la sala donde se practicará el acto médico o el diagnóstico.

3. La información deberá incluir:

   Identificación y descripción del procedimiento.

   Objetivo del mismo.

   Beneficios que se esperan alcanzar.

   Alternativas razonables a dicho procedimiento.

   Consecuencias previsibles de su realización.

   Consecuencias previsibles de la no realización.

   Riesgos frecuentes.

   Riesgos poco frecuentes, cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento por criterios científicos.

   Riesgos y consecuencias en función de la situación clínica personal del paciente y con sus circunstancias personales o profesionales."

   Se desprende de dicha regulación que la información facilitada al paciente debe ser la adecuada para que el mismo pueda decidir sobre la actuación sanitaria de que se trate, de manera libre y voluntaria y con los elementos de juicio necesarios, para que la decisión resulte fundada, plasmándola en el correspondiente consentimiento. El alcance de la información se indica en los citados preceptos y su adecuación al caso supone la comunicación de las opciones en relación con la intervención de que se trate, sus resultados, riesgos y complicaciones previsibles. Como se señala en la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008) "el contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente, es decir a la persona que requiere asistencia sanitaria todos los riesgos a los que se expone en una intervención quirúrgica precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados con complicaciones.

   En estas circunstancias y en relación al alcance de la infección hospitalaria o nosocomial, se ha indicado en diversas sentencias, con fundamento en los informes técnicos correspondientes, que se trata de una complicación previsible y evitable, que, no obstante, se viene produciendo con ocasión de distintas actuaciones sanitarias y, entre ellas, intervenciones quirúrgicas. Así en la sentencia de 13 de julio de 2000 (rec. 2464/1996), relativa al mismo tipo de infección de este recurso, se declara que: la infección por el estafilococo Aureus en una intervención quirúrgica si bien puede resultar en algunos casos inevitable es un evento previsible y por tanto deben extremarse medias precautorias; declaración que se reitera en la sentencia de 23 de diciembre de 2009 (rec. 175/2007).

   En consecuencia y tratándose de un riesgo o complicación previsible y de considerable relevancia para el resultado de la intervención, no puede privarse al paciente de la adecuada información al respecto, que le permita decidir fundadamente sobre la prestación de su consentimiento, en el ejercicio del derecho a la autonomía del paciente.

   Tal exigencia de información no puede excluirse, como se mantiene en la sentencia de instancia y pretenden las partes recurridas, considerando que la infección hospitalaria no es un riesgo en si mismo considerado de una intervención quirúrgica sino un riesgo que está asociado a la propia estancia hospitalaria, pues esa estancia hospitalaria responde a la concreta asistencia sanitaria que se solicita por el paciente y se presta por la Administración sanitaria, que responde de las consecuencias lesivas que el interesado no tenga el deber de soportar. Por otra parte y teniendo en cuenta el alcance del riesgo de infección nosocomial y consecuencias en la prestación sanitaria que acabamos indicar, ha de considerarse que responde a la adecuada información y su constancia en el consentimiento prestado por el paciente, en un ejercicio razonable de su derecho y del deber de la Administración al respecto, lejos de exigencias de información innecesarias o irrelevantes que no quedan amparadas en tal derecho.

   Por todo ello y en relación con el primer aspecto de la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse, que la falta de información al paciente que va a ser intervenido quirúrgicamente del posible riesgo de infección hospitalaria, supone el incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado en las condiciones legalmente establecidas.

El auto de admisión del recurso plantea, en segundo lugar y como consecuencia de la respuesta al primer aspecto que acabamos de examinar, si la ausencia de tal información supone una infracción de la lex artis, determinante de la correspondiente indemnización.

Tal cuestión ha sido examinada y resuelta por esta Sala en numerosas sentencias en sentido afirmativo, tal es el caso de la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008), según la cual, "una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario."

Añade dicha sentencia que: "No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar."

Por lo demás, tal planteamiento resulta de la propia regulación legal del derecho a la información y de la autonomía del paciente manifestada en el consentimiento informado, regulación que se ha examinado en el anterior fundamento de derecho, y que sujeta toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente al consentimiento libre y voluntario del mismo, previa la correspondiente y adecuada información que le permita adoptar su decisión fundadamente.

En consecuencia, ha de responderse a la cuestión planteada en el auto de admisión, que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la lex artis.

En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada "relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009, en la que se reitera esta Jurisprudencia:

"b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008, 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo, 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011).""

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes."

En consecuencia y para completar la respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que dicha infracción de la lex artis es susceptible de determinar el dere lex artischo a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente.

De acuerdo con todo lo expuesto y dando respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que: la falta de información al paciente que va a ser intervenido quirúrgicamente del posible riesgo de infección hospitalaria, supone el incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado en las condiciones legalmente establecidas, que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la lex artis, que es susceptible de determinar el derecho a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente.

La interpretación de las normas que se acaba de establecer, conduce a la estimación de este recurso de casación en cuanto la sentencia de instancia, no se ajusta a tal interpretación, al no apreciar la existencia de infracción de la por deficiencias en el consentimiento informado, a pesar de haberse justificado y resultar incontrovertido que no se informó al paciente del riesgo de infección hospitalaria, que posteriormente se produjo y que contribuyó, según la propia sentencia, al resultado fatal. Sentencia que se revoca en tal aspecto, manteniéndose en lo demás.

Como consecuencia de tal infracción, procede, como se ha indicado antes, reconocer la correspondiente indemnización en concepto de daño moral por la privación del ejercicio de la autonomía del paciente, al margen de la responsabilidad que pudiera derivar de la mala praxis en la realización del acto médico, para cuya valoración ha de atenderse a las circunstancias del caso y la incidencia que al respecto haya tenido la infracción apreciada.

Y es el caso, que en la sentencia de instancia se reconoce que la infección nosocomial se adquirió por el paciente con ocasión de la intervención quirúrgica, que se aprecia relación de causalidad, en parte, con el fatal desenlace, pero que no hay duda tampoco de la interferencia del linfoma de Hodgkin, declarando a la hora de fijar la indemnización, que "la interferencia en el curso causal del linfoma de Hodgkin es de relevancia absoluta", y en razón de tales apreciaciones fija la indemnización a favor de los recurrentes, esposa e hijo del paciente fallecido, respectivamente, en las cantidades de seis mil y tres mil euros.

En estas circunstancias, entiende la Sala como indemnización proporcionada derivada de la infracción de la lex artis en relación con el deficiente consentimiento informado, la cantidad de 2.000 euros a favor de la esposa y 1.000 euros a favor del hijo del paciente.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 de la Ley jurisdiccional, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.