STS, 23 de Diciembre de 2009

La Sentencia recurrida contiene Parte Dispositiva que copiada literalmente dice: "Fallamos: Que desestimamos la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Fernando Velasco Nieto, en la representación procesal que tiene acreditada en autos contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños padecidos en asistencia sanitaria imputable a la administración autonómica, por ser dicha resolución ajustada a derecho, en los términos que se han estudiado en este proceso. Todo ello, sin hacer especial condena en las costas del proceso a ninguno de los interesados".

Por el Procurador Don Fernando Velasco Nieto, en nombre y representación de Doña Elisabeth y Doña Isabel, se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con Sede en Valladolid, interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina contra la referida resolución, en el que formuló sus consideraciones fácticas y jurídicas y terminó suplicando a la Sala de instancia que elevara los autos a esta Sala para la substanciación del recurso.

Admitido el recurso a trámite, se concedió a la parte recurrida el plazo de treinta días a fin de que formalizara su oposición, sin que lo verificara dentro del término legal.

La Sala de instancia dictó Providencia por la que se acordó elevar las actuaciones y expediente a la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala y repartidas a esta Sección, se ordenó formar el rollo de Sala.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia el día VEINTITRES DE DICIEMBRE DE DOS MIL NUEVE, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso, Magistrado de la Sala.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación para unificación de doctrina la sentencia dictada el 6 de marzo de 2007, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, en el procedimiento ordinario nº 2049/02, desestimatorio del interpuesto por Doña Elisabeth, de la que traen causa las aquí recurrentes, contra la desestimación por silencio administrativo, por parte de la Junta de Castilla y León, de la reclamación indemnizatoria por aquella formulada en concepto de responsabilidad patrimonial derivada de actuación sanitaria.

El fundamento de derecho III de la sentencia recurrida centra el tema de debate en los siguientes términos: "En el presente caso, y tal y como resulta de las pruebas practicadas, lo cierto es que no puede dudarse acerca de que las consecuencias perjudiciales sufridas por doña Melisa se hallan en la intervención quirúrgica que tuvo lugar el día siete de junio de mil novecientos noventa y nueve en el Hospital de San Juan de Dios de León, en operación concertada con el sistema público de salud, y como consecuencia de la infección de la prótesis de rodilla por estafilococo aureus e intermedius.

Ambas partes se muestran de acuerdo en este origen de los padecimientos de doña Melisa y discrepan, sin embargo, en cuanto a si ello puede dar lugar o no a la responsabilidad patrimonial de la administración, debido a la existencia del consentimiento informado que en su momento firmó la madre de las hoy actoras y en el que se le advertía de la posible existencia de infecciones que incluso podrían llevarla a la muerte, inherentes a este tipo de intervenciones quirúrgicas" . Y en el IV da respuesta al mismo de la forma siguiente: "La existencia del consentimiento informado firmado por la madre de las litigantes, y las referencias que en el mismo se hacen al peligro de infecciones que puedan acaecer dentro o como consecuencia de la operación, excusan la existencia de mala praxis que la jurisprudencia imputa a la misma ausencia de tal consentimiento desarrollado en la legislación médica. Los términos, por otra parte, amplios de la información, pero referidos a la posible existencia de infecciones que hicieran necesaria la realización de otras operaciones y la posibilidad, igualmente, de que como consecuencia del mal resultado se llegase a la pérdida del juego de la pierna en la rodilla, que es en definitiva lo que sucedió, deben entenderse bastantes para estimar amplia la información previa al consentimiento informado prestado por doña Melisa.

De otro lado, la inexistencia de acreditación bastante sobre el dato de una mala realización de la operación, o la inexistencia o mala gestión de las labores previas de profilaxis en el quirófano donde se hizo la intervención, o la no constatación de que los mecanismos empleados fuesen inadecuados para dicha labor de limpieza, son datos que impiden considerar acreditada la responsabilidad sanitaria estudiada. Más bien de lo que se trata en autos es de un supuesto en que ha acontecido uno de los supuestos en que porcentualmente se da lugar a una infección en intervenciones quirúrgicas a que se refiere el informe de la propia inspección médica y que no es factible erradicar por completo. Se trata así, atendiendo a todas las circunstancias, de un supuesto de asunción del resultado por la propia paciente, sin concurrir otras circunstancias, y que excusa la responsabilidad exigida en la demanda, con que conduce inexorablemente a su desestimación" .

Frente a la sentencia se interpone el presente recurso de casación para unificación de doctrina, aportando como sentencias de contraste la de 20 de mayo de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso 1454/2002, y la de 16 de noviembre de 2005, dictada por la Sección Primera de la Sala homónima del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso 1090/2002 .

El recurso de casación para unificación de doctrina, como ha dicho este Tribunal en numerosas ocasiones "se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir>> (S.15-7-2003 ).

Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia (art. 97 ).

Por ello, como señala la sentencia de 20 de abril de 2004, sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2000, la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras >> " ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2.008 -recurso de casación número 122/2007, y en igual sentido las de 7 de marzo de 2.008, 19 de julio de 2.006 y 12 de julio de 2004 ). Así lo expresábamos en numerosas sentencias, entre otras, en las de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina 293/2008, y 11 de septiembre de igual año -recurso de casación para unificación de doctrina 477/2008 -.

En aplicación de la anterior doctrina, conforme ya dijimos en la sentencia citada de 17 de julio de 2009, la primera cuestión que procede analizar es la de si concurre el requisito de identidad sustancial entre la sentencia recurrida y las de contraste.

En la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se declaran probados en su fundamento de derecho segundo los siguientes hechos: "1º En el mes de febrero de 2000, tras ser examinado en el ambulatorio del Sergas de la plaza de Ferrol en Lugo, por presentar una clínica de dificultad para el inicio de la micción y goteo terminal, don Rogelio, de 64 años a la sazón, fue diagnosticado de una hipertrofia prostética y un cálculo de vejiga, por lo que fue puesto en lista de espera para ser intervenido quirúrgicamente por vía endoscópica (resección transuretral de próstata y litotricia). 2° El día 25 de octubre de 2000 don Rogelio fue ingresado en el sanatorio Policlínico Lucense S.A. (Polusa), centro concertado con el Sergas, con el diagnóstico de adenoma de próstata y litiasis vesical, y tras los estudios cardiopulmonares y analíticos, que resultaron ser normales, ese mismo día fue intervenido bajo anestesia general a través de una laparotomía media infraumbilical, practicándosele una adenomectomia transvesical y cistolitotomia, procediéndose a la apertura del peritoneo anterior por intimas adherencias bilaterales, y a la apertura de la pared anterior de la vejiga, extrayendo el cálculo vesical y enucleando una próstata bilobulada de mediano tamaño.

3. Después de que el día 26 de octubre el postoperatorio transcurriese con normalidad, encontrándose el enfermo apirético y tolerando líquidos, el día 27 de octubre de 2000 el paciente comenzó con distensión abdominal progresiva, dolor abdominal difuso, ictericia progresiva y secreción purulenta y maloliente a través de la herida operatoria, siéndole colocada a las 18 horas una sonda rectal que resultó ineficaz.

4. Dado que continuaba distendido y con mal olor de la herida operatoria, el día 28 de octubre de 2000 se realiza un TAC abdominal, que mostró una profunda infiltración del peritoneo, retroperitoneo y asas intestinales.

5. Con el diagnóstico de gangrena gaseosa, a las 22'30 horas del día 28 de octubre de 2000 el paciente fue reintervenido, abriéndose la laparotomía infraumbilical saliendo pus maloliente por la sutura de la vejiga y encontrándose una gran gangrena gaseosa de tejido celular subcutáneo, a la vista de lo cual se realizan fasciotomias amplias, lavado con Betadine y agua oxigenada así como drenajes, aislándose en el cultivo subsiguiente del exudado de la herida, además de colonias de estafilococo aureus, el germen clostridium SSP.

6. Tras la mencionada intervención quirúrgica se inició tratamiento antibiótico con Imipenen y Vancomicina, pero el día 29 de octubre el enfermo continuó empeorando progresivamente, aumentando la zona de enfisema subcutáneo, que llegó hasta el tórax, el paciente entró en anuria y la ictericia continuó aumentando hasta entrar en shock séptico con fallo hepatorenal, produciéndose el fallecimiento a las 22 horas de dicho día" .

Y en el fundamento de derecho quinto de la indicada sentencia de contraste, en atención a la doctrina jurisprudencial que se exterioriza en el cuarto, se concretan y se da respuesta a los temas de debate con el siguiente texto: "La parte recurrente alega que existió una clara relación de causalidad entre la aparición de la gangrena gaseosa postquirúrgica, como infección hospitalaria, y el fallecimiento del paciente, pues la aparición de dicha gangrena gaseosa es una complicación previsible y evitable en el caso presente si: A) se hubiese utilizado una técnica quirúrgica endoscópica que, según la actora, pudo y debió haberse realizado siguiendo las pautas aconsejadas inicialmente, B) se hubiese prestado una asistencia postoperatoria adecuada, cuidando la sonda vesical, evitando su obstrucción y la secundaria dilatación vesical y fallo de la sutura de la vejiga, C) se hubiese utilizado antibioterapia postoperatoria profiláctica para prevenir la posibilidad de infecciones postoperatorias, máxime al no haberse realizado el preceptivo cultivo y antibiograma preoperatorio de orina, D) se hubiese realizado la reintervención quirúrgica de forma urgente, sin esperar más de 24 horas desde que se detectó la infección postoperatoria, y E) se hubiese administrado un tratamiento de antibioterapia postoperatorio correcto de acuerdo al germen aislado y a la especifica sensibilidad del mismo a los diversos antibióticos. Añade la demandante que el paciente no fue informado de las diferentes posibilidades terapéuticas ni de las complicaciones y riesgos del acto quirúrgico.

Tanto el Letrado del Sergas como el de la Xunta y la defensa de la aseguradora Axa Aurora Ibérica alegan tanto la inexistencia de relación de causalidad como de antijuridicidad del daño.

El examen del expediente y la prueba practicada permiten deducir que el fallecimiento del señor Evelio fue consecuencia de la infección nosocomial contraída durante su estancia hospitalaria en el Centro Polusa, bien durante la intervención quirúrgica a que fue sometido o bien en el postoperatorio a través de la herida operatoria, pues el germen clostridium SSP provocó una gangrena gaseosa de la pared abdominal que no fue capaz de superar con tratamiento antibiótico, sufriendo un shock séptico con fallo hepatorenal, tratándose de un acontecimiento previsible y evitable si se adoptan todas las medidas de prevención e higiene imprescindibles y se reacciona a tiempo, por lo que no presenta los caracteres de la fuerza mayor excluyente de la relación causal. En efecto, del informe del doctor Mariano, Jefe de Sección de infecciosos (folio 190 del expediente) se desprende que dicho germen clostridium es de por si ubicuo y además de estar presente habitualmente en tubo digestivo y aparato genital femenino también se halla en el suelo, de modo que es factible que su origen sea hospitalario y externo al propio paciente, pues si bien cuando está en relación con cirugía se ha detectado en tracto digestivo bajo, vías biliares o tras amputación de miembros con insuficiencia vascular, en el caso presente la intervención quirúrgica afectó al peritoneo y a la vejiga, por lo que no se halla en aquellos casos, lo cual hace más factible el origen no endógeno del germen. Además Don Mariano aclara que una de las causas favorecedoras de proliferación de la bacteria clostridium es la existencia de otros gérmenes, y en el caso presente, además de aquella bacteria, se aislaron colonias de estafilococo aureus en la herida operatoria, tal como se desprende del informe microbiológico que figura a los folios 83 y 84 del expediente. En todo caso, una vez demostrado que la bacteria se contrajo por el paciente durante su estancia hospitalaria (lo cual incluso no resulta hecho controvertido, pues así se admite en la propuesta de resolución del instructor del expediente, además de que el perito don Cristobal informa que no habla evidencia de que el paciente padeciese gangrena gaseosa a su ingreso), corresponde a la Administración probar que el daño es inevitable a los efectos de acreditar la concurrencia de aquella fuerza mayor excluyente de responsabilidad, lo que no ha logrado, siendo así que el perito judicial doctor don Cristobal ha dictaminado que es una complicación previsible, aunque infrecuente, tras una cirugía programada de adenoma de próstata. Si el daño es previsible, no se ha probado que fuese inevitable, y se ha generado en el ámbito interno hospitalario, resulta evidente que no existe la fuerza mayor a que se refiere el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común. Por tanto, ha de reputarse concurrente el necesario presupuesto del nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el fallecimiento del paciente.

Respecto al elemento de la antijuridicidad se requiere que el detrimento patrimonial sea antijurídico, no ya porque la conducta de su autor sea contraria a Derecho (antijuridicidad subjetiva), pues se incluye el funcionamiento normal junto al anormal, sino porque el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo (antijuridicidad objetiva). Y en el caso presente no existe ese deber jurídico desde el momento en que la ciencia y la técnica proporcionan medios para prevenir y evitar el daño a través de la adopción de todas y cada una de las medidas de precaución que aseguren la asepsia en todas las instalaciones hospitalarias, que no consta que en este caso se hayan extremado. Por tanto, no cabe acoger la alegación de las demandadas de que el daño no es antijurídico porque el contraer infecciones nosocomiales quirúrgicas o postquirúrgicas no es un riesgo que necesariamente haya de soportar el paciente como derivado de una intervención como la realizada, máxime cuando en el documento de consentimiento informado no consta expresamente que el paciente haya sido informado de que uno de los riesgos de dicha operación de adenomectomia transvesical y cistolitotomia fuese precisamente dicha infección por bacteria como el clostridium.

Hay que tener en cuenta que cuando estas infecciones nosocomiales se producen es porque en algún momento se rompe la cadena de asepsia (así lo manifiesta el testigo-perito don Juan María), de modo que si se hubieran llevado a cabo de forma estricta las medidas generales de medicina preventiva no se habría producido la infección, por lo que el contagio hospitalario era previsible y evitable si no se hubiera roto aquella cadena de asepsia y se extremasen las medidas de precaución y todos los controles de prevención de infecciones. Por otra parte, si dicha infección era uno de los riesgos de la intervención resultaba obligada la previa información sobre dicho extremo, cuyo cumplimiento no se ha demostrado, lo cual hace recaer sobre la Administración las consecuencias de ese riesgo por vulneración de las normas relativas al consentimiento informado, pero es que junto a ello la responsabilidad es consecuencia obligada de aquel funcionamiento anómalo derivado de la ruptura de la cadena de asepsia que ha permitido que la infección se contrajera.

Tal como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2000, en un caso muy similar al presente de infección en intervención quirúrgica (si bien en ese caso por estafilococo aureus), la infección en una intervención quirúrgica, si bien puede resultar en algunos casos inevitable, es un evento previsible y por tanto deben extremarse medidas precautorias tales como: a) Asepsia de quirófanos e instrumental, b) Desinfección meticulosa del área operatoria, c) Acortar lo mas posible el tiempo operatorio,

d) Evitar dejar cuerpos extraños, eliminación de tejidos hematomas, etc, e) Práctica de antibioterapia desvitalizado. La adopción de tales medidas ha de ser demostrada por la Administración y en el caso de autos no aconteció así ya que no se demostró que se hablan adoptado todas las medidas de higiene y asepsia necesarias para prevenir la infección y posterior gangrena gaseosa que sufrió el paciente.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 23 de marzo de 2005 >. Y anadiamos, en un caso análogo, respecto a la presencia de gérmenes que pueda originar daños a quienes son atendidos en ellos con el fin de restablecer su salud>>.

En consecuencia, concurren todos los elementos necesarios para la declaración de la responsabilidad de la Administración aunque el informe pericial de don Cristobal haya respaldado la opción de la técnica quirúrgica frente a la endoscópica, dada la posibilidad de incremento del cálculo desde que se diagnosticó y pese a que el mismo perito no aprecie anomalía en la vigilancia de la sonda vesical" .

Por lo que se refiere a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en su fundamento de derecho segundo, tiene por probados los siguientes hechos: "1) que con fecha 7 de abril de 1997 es intervenido quirúrgicamente por un cuadro diagnosticado de abombamiento discal izquierdo en L4-L5 con osteofitos marginales y estenosis de agujero de conjunción más una hernia posteromedial L5-S1 practicándose laminectomía, disectomía y artrodesis instrumentada tipo diapasón de L4-S1 bilateral con injertos de cresta iliaca. 4 días después se aísla la bacteria del estafilococo aureo. Como resulta del expediente administrativo, se producen sucesivas recidivas asilándose el 14 y 22 de abril y el 7 de mayo de 1997. Con fecha 8 de mayo de 1997 es dado de alta debiendo asistir a cura diaria (folio 67 del expediente).

2) Después de un ejercicio 1997 en que la evolución no es satisfactoria, en fecha 9 de enero de 1998, el Jefe de Sección del Hospital General de Asturias, folio 45, se muestra poco esperanzado y señala que no se descartan más operaciones que, en ningún caso, van a conseguir recuperar las condiciones físicas del mismo sino todo lo contrario, señalando que la única solución para erradicar la infección pasa por extraer el material metálico colocado. Con fecha 20 de abril de 1998 ingresa para retirada del material de osteosíntesis siendo operado el día 23 retirándose la fijación lumbar por infección.

3) La tercera intervención tiene lugar el día 7 de abril de 1999 y viene precedida del reconocimiento de 6 de noviembre de 1998 en que se diagnostica probable infección de campo quirúrgico/ cuerpo extraño así como en fecha 11 de febrero de 1999 se observan restos de material y adherencias en la zona intervenida.

4) El día 4 de febrero de 2000 es operado por cuarta vez para limpieza de herida quirúrgica y en informe del Doctor Jose Francisco de fecha 28 de marzo de 2000 se describe que en el curso de la intervención se encuentran restos de suturas previas.

5) La última operación tiene lugar en fecha 6 de septiembre de 2000 para cirugía resectiva lo más radical. En todo este largo periplo hospitalario desde la primera a la quinta operación siempre estuvo presente el estafilococo" .

Y a continuación se razona sobre la responsabilidad patrimonial, que aprecia de la siguiente forma: "Esta Sala adquiere la convicción de que medió responsabilidad de la Administración recurrida y que concurren todos los requisitos exigidos para declarar su responsabilidad. Debe tenerse presente que no se trata de evaluar si la intervención era necesaria o no y si la actuación ulterior de los facultativos intervinientes fue correcta y sujetándose a una correcta lex artis. No se trata de determinar si ha existido nexo causal entre el funcionamiento de los servicios sanitarios y el daño sufrido por el recurrente; lo relevante será, no el proceder antijurídico de la administración y de los sujetos que actúan en el ámbito de sus servicios sino la antijuridicidad del resultado o lesión. Si se lee detenidamente el escrito de contestación de demanda la exoneración predicada por la Administración descansa sobre la existencia de fuerza mayor. Esta debe ser concebida como un evento imprevisible, identificado con una causa extraña, exterior por relación al objeto dañoso y a sus riesgos propios y, en todo caso, absolutamente irresistible en el sentido de que aún pudiendo ser prevista hubiera sido inevitable, incumbiendo, en todo caso, a la Administración acreditar aquella por cuanto la carga de la prueba será suya en cuanto factor determinante alegado para exonerarse de responsabilidad patrimonial. Ninguno de estos factores de absoluta imposibilidad de previsión e inevitabilidad se dan en relación con la aparición del fatal virus contraído que no es sino una complicación producto de la operación a que se sometió y que debía estar prevista por la atención médica para este tipo de actuaciones. Resulta completamente descartable que se pretenda trasladar al paciente los previsibles riesgos derivados de todo ingreso en establecimiento hospitalario; las infecciones postoperatorias pueden ser erradicadas dentro del ámbito hospitalario y no pueden considerarse como un riesgo con el que debe correr el paciente. Manejándose estadísticas que revelan la previsibilidad de contraer infecciones sin que por la recurrida se dé cumplida acreditación de que se extreman las medidas de asepsia y todos los controles de prevención ante la nada remota posibilidad de que se contraigan. Como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2000 en un caso similar por infección en intervención quirúrgica por estafilococo aureus, la infección en una intervención quirúrgica, si bien puede resultar en algunos casos inevitable, es un evento previsible y por tanto deben extremarse medidas precautorias tales como la asepsia de quirófanos e instrumental, la desinfección meticulosa del área operatoria, acortamiento de los tiempos operatorios, evitación de dejar cuerpos extraños, eliminación de tejidos hematomas, etc... o práctica de antibioterapia desvitalizadora. Amén de que no se acredita la adopción de las cautelas o medidas señalados, no es desdeñable pro criticable citar el resultado de la intervención practicada con fecha 4 de febrero de 2000 en que se detectaron, al limpiar la zona afectada, restos de suturas previas. Merece citarse la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Galicia de 24 de diciembre de 2003, que en un supuesto sustancialmente idéntico, señala que no puede considerarse la infección por estafilococo aureus como un caso de fuerza mayor, no sólo porque se ha generado en el ámbito interno hospitalario y en el contexto de un acto de asistencia sanitaria, sino también por su carácter previsible. En definitiva, su presencia en el establecimiento sanitario y su indeseada entrada en el cuerpo del paciente no puede considerarse como producto de la intervención de acontecimientos exteriores o extraños al propio funcionamiento de los servicios, una de cuyas funciones será velar eficazmente por la asepsia, evitando la presencia de gérmenes nocivos en el recinto de los establecimientos sanitarios que puedan originar daños en quienes son atendidos en ellos con el fin de restablecer su salud (sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1999 ). Sostiene, en su oposición y sin ningún éxito, la Administración que, sin perjuicio de que se contrajo el estafilococo, las sucesivas operaciones que le fueron practicadas al Sr. Inocencio son consecuencia directa de las lesiones que le llevaron por primera vez a la mesa de quirófano. Después del resumido vía crucis experimentado no hay el más mínimo atisbo para desconectar el fracaso sin paliativos de la operación a que se sometió de todos los avatares ulteriores por que si lo que se pretende, de ordinario, sometiéndose a una operación quirúrgica como la practicada es, con índices notables de éxito, restaurar una maltrecha salud con expectativas de mejora de calidad de vida es indudable que en el presente caso se truncaron cuando, desde el cuarto día, se aisló el virus. Y no solo no pudo estabilizarse al lesionado y devolverlo a las mismas condiciones en que se encontraba cuando ingresa por primera vez sino que, lamentablemente y basta examinar su grueso historial hospitalario, se desencadena con inusitada agresividad un deterioro progresivo de su integridad física que culmina con, aparte de cinco operaciones, la declaración con fecha 12 de diciembre de 2001, de la declaración de incapacidad permanente absoluta que guarda manifiesta relación de causalidad con el anormal funcionamiento de la Administración pues antes de la intervención a que se somete en fecha 30 de enero de 1997, siendo cierto que tenía patologías, no se había hecho ni tan siquiera acreedor a la incapacidad permanente total teniendo bien presente el INNS la infección y la retirada de los materiales implantados con todos los efectos secundarios que conllevó y la enfermedad que, inicialmente, se trataba de erradicar también presente al fracasar el tratamiento.

Por todo lo expuesto, ésta Sala considera que la acreditación de la concurrencia de la infección inopinada contraída en el establecimiento hospitalario producida en el curso de la actuación médica y que actúa como causa eficiente del posterior daño es suficiente para la declaración de responsabilidad de la administración al resultar antijurídica la lesión incumbiendo a la parte recurrente acreditar haber extremado las medidas profilácticas en sus instalaciones pues no le resulta ajeno la facilidad de contagios vista la estadística que se maneja. En consecuencia, la lesión corporal debe ser calificada como antijurídica e imputable en su resarcimiento a la responsabilidad de la Administración Sanitaria demandada" .

De la lectura de la fundamentación expuesta de las sentencias de contraste se observa que en ambas se contempla una infección de origen hospitalario, externa al propio paciente, de carácter exógeno. Y es como consecuencia de esa apreciación, fruto de la valoración de dictámenes periciales, lo que lleva a los Tribunales sentenciadores a afirmar que la infección es un daño previsible cuya prueba de inevitabilidad corre a cargo de la Administración. En la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se tiene también por probado, en atención a prueba testifical-pericial, que la infección es consecuencia de la ruptura de la cadena de asepsia, evitable con el cumplimiento estricto de las medidas generales de medicina preventiva, y se califica la infección como un riesgo del que debió ser informado el paciente sin que conste nada al respecto. Y en la del Tribunal de Asturias se contempla la presencia del estafilococo desde la primera a la quinta operación, así como restos de material y de suturas.

En el caso ahora enjuiciado la paciente sí fue informada de la posible existencia infecciones, accediendo a la intervención, y no se molesta en precisar la recurrente la prueba practicada que pusiera de manifiesto el error de la sentencia recurrida al afirmar "que ha acontecido uno de los supuesto en que porcentualmente se da lugar a una infección el intervenciones quirúrgicas a que se refiere el informe de la propia inspección médica y que no es posible erradicar por completo" .

Realmente no se nos facilitan aquellos datos o elementos fácticos mínimos, ni siquiera se alude a ellos en el escrito de interposición del recurso de casación, que permitan considerar que nos encontramos en el caso enjuiciado con un supuesto de hecho que reúna los requisitos de identidad que viabiliza el recurso de casación y a los que nos hemos referido en el fundamento de derecho tercero. Nada sabemos acerca de si la infección padecida por la causante de las recurrentes tiene origen en una causa endógena o exógena, ni tampoco conocemos la existencia de circunstancias irregulares en las intervenciones de aquella, a diferencia de lo que sucede en las sentencias de contraste. Se descarta en la recurrida, por falta de acreditación, una mala praxis en la intervención, así como una deficiente o mala gestión en las labores previas de profilaxis en el quirófano, pero se admite, y de ahí la inexistencia de la identidad con las de contraste, que se trata de una infección en intervención quirúrgica que entra dentro de los supuestos de normalidad de la que fue advertida la paciente, calificándola de imposible erradicación por completo.

Así las cosas, el recurso no puede acogerse.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente (artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), si bien, al amparo del apartado 3 de dicho artículo, y en atención a la complejidad del tema litigioso, se limita en un máximo de 3.000 euros los honorarios de la parte recurrida.