STS 169/2021, 10 de Febrero de 2021

En el recurso de apelación núm. 554/2017, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, con fecha 25 de marzo de 2019, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil CONSTRUCCIONES SALAMANCA, S.L. contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Málaga, que se confirma por ser ajustada a derecho.

Con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante en los términos indicados en el últimos fundamento de derecho.".

Contra la referida sentencia la representación procesal de CONSTRUCCIONES SALAMANCA, S.L. preparó recurso de casación que por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga se tuvo por preparado mediante auto de 2 de octubre de 2019, que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento a las partes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 6 de marzo de 2020, dictó auto en cuya parte dispositiva se acuerda:

" 1º) Admitir a trámite el recurso de casación nº 7251/2019 preparado por la representación procesal de la entidad CONSTRUCCIONES SALAMANCA S.L frente a la Sentencia nº 892/19 -de 25 de marzo- desestimando el recurso de apelación nº 554/17 deducido frente a la sentencia -de 19 de diciembre de 2016- del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Málaga, que desestimó el Procedimiento Ordinario nº 528/15 interpuesto frente al Decreto de 28 de mayo de 2015 por el que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en solicitud de devolución de cantidades e intereses por incumplimiento de convenio urbanístico.

2. ) Precisar que la cuestión en la que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si por la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración puede exigir la devolución de las cantidades entregadas en virtud de un convenio urbanístico de planeamiento en caso de incumplimiento del mismo, o si resulta necesario instar su rescisión por incumplimiento para solicitar la devolución de las cantidades entregadas por su formalización.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: el artículo 35.a) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba la Ley del Suelo de 2008 " sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso" ( art. 90.4 in fine LJCA).

(...)"

La representación procesal de CONSTRUCCIONES SALAMANCA, S.L. interpuso recurso de casación en el que ejercitó las siguientes pretensiones:

"... la pretensión deducida por mi mandante en el presente Recurso de Casación tiene por objeto que estimándolo, se case y anule la Sentencia dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Málaga, en fecha veinticinco de Marzo de dos mil diecinueve, que desestimaba el Recurso de Apelación nº 554/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga, en el Procedimiento Ordinario nº 528/2015, y en consecuencia, se declare la procedencia de estimar la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra el Decreto de 25 de Mayo de 2015, del Ayuntamiento de Marbella, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial respecto al incumplimiento del Convenio Urbanístico de planeamiento firmado el 4 de Mayo de 2004, relativas a las parcelas situadas en Supermanzana D, de Nueva Andalucía, y consiguientemente, se proceda a la devolución de las cantidades entregadas por mi representada a la firma del referido Convenio Urbanístico con los intereses oportunos que procedan."

Y termina suplicando a la Sala que "... dicte Sentencia en su día por la que, formando jurisprudencia, se declare que por vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración se puede exigir la devolución de las cantidades entregadas en virtud de un Convenio Urbanístico de planeamiento en caso de su incumplimiento, case y anule la Sentencia recurrida ya referenciada, estimando plenamente nuestro recurso en los términos interesados.".

La representación procesal del Ayuntamiento de Marbella se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario mediante escrito en el que termina suplicando a la Sala que "... tenga por formulada oposición al recurso de casación interpuesto desestimándolo en su integridad y confirmando la Sentencia impugnada en todos sus términos.".

Mediante providencia de fecha 4 de noviembre de 2020, se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 26 de enero de 2021, fecha en que tuvo lugar.

No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

Las sentencias del Juzgado y de la Sala.

La sentencia dictada por la Sala de Málaga, con fecha 25 de marzo de 2019, desestima el recurso de apelación formulado por CONSTRUCCIONES SALAMANCA, S.L. contra la sentencia de 19 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Málaga, que había desestimado el recurso contencioso administrativo que dicha mercantil había interpuesto frente al Decreto de 28 de mayo de 2015, dictado por el Ayuntamiento de Marbella, por el que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración efectuada en solicitud de devolución de cantidades e intereses por incumplimiento de convenio urbanístico.

Resume así la Sala de Málaga el contenido sustancial de la sentencia recurrida en apelación por CONSTRUCCIONES SALAMANCA, S.L.:

La sentencia objeto de la presente apelación basa su fundamentación, en esencia, en que lo que debería analizarse es un supuesto de incumplimiento contractual que habría legitimado a la parte actora a instar la resolución del contrato y la devolución de las cantidades entregadas a la firma del convenio urbanístico, no pudiendo reclamarse tales sumas por la vía de la responsabilidad patrimonial. Añade que partiendo de lo expuesto en el dictamen emitido por el Consejo Consultivo, en el que se describe cómo se incrementa la edificabilidad residencial de las parcelas de la reclamante en el nuevo Plan General de Ordenación Urbana, no podría apreciarse sin más un incumplimiento contractual que llevase a la automática devolución de las cantidades sobre la base de un contrato cuya resolución no se pide. Por último alude a las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 28 de octubre de 2015 que anularon el PGOU de Marbella de 2010 y a las que anuda la consecuencia de que no pueda imputarse al Ayuntamiento demandado el incumplimiento contractual.

Las alegaciones que formuló la apelante en su recurso, en lo que aquí interesa, son así extractadas por la sentencia recurrida:

... sostiene que el instituto de la responsabilidad patrimonial sí era el cauce adecuado para reclamar no solo las cantidades que habían sido entregadas a la firma del convenio, sino la indemnización correspondiente a los años en que la parcela estuvo paralizada y al tiempo en que la Administración se negó a devolver tales sumas. A continuación analiza cada uno de los requisitos que exige la responsabilidad patrimonial para concluir que concurren, poniendo especial énfasis en el hecho de que el Ayuntamiento aceptó lo abonado y no ejecutó ni cumplió el convenio en virtud del cual se habían hecho los pagos. ...

La razón de decidir de la sentencia recurrida se expresa en estos términos en sus fundamentos quinto y sexto:

Resta ahora por dilucidar si la solución dada por el juzgador fue o no conforme a derecho, para lo cual ha de partirse de que, tal y como consta en el expediente administrativo, el recurrente, hoy apelante, lo que solicitó en vía administrativa fue una indemnización reclamada con fundamento en el instituto de la responsabilidad patrimonial por el cambio en la clasificación del suelo de una parcela por la aprobación definitiva de la Revisión del PGOU de Marbella por Orden de 25 de febrero de 2010 del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía. Considera la entidad en ese escrito que concurre un supuesto contemplado en el Real Decreto Legislativo 2/2008, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo, y en concreto en su artículo 35.a ): "La alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización... por cambio de la ordenación territorial o urbanística...". Atribuye al plan de 2010 la alteración de las condiciones de la ejecución que daría lugar a la indemnización, pues se trataba de un suelo urbano consolidado de acuerdo con el PGOU de 1986 y con la aprobación de aquel se clasifica como actuación aislada A.A.-NA 12 que conlleva unas cargas urbanísticas que no tenía que soportar con anterioridad. La indemnización rogada equivale a las cantidades que fueron satisfechas al Ayuntamiento de Marbella en virtud del convenio urbanístico suscrito el 4 de mayo de 2004 más los intereses generados, el daño emergente y el lucro cesante, partidas estas últimas que no cuantifican ni siquiera cuando se le requiere a tal efecto.

Sin perjuicio de que la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de que prospere una acción de responsabilidad patrimonial en el caso de que se pierdan derechos urbanísticos que habían sido previamente patrimonializados siempre que concurran los requisitos materiales y procedimentales previstos en la Ley 30/1992 y hoy en la Ley 40/2015 o, como sostuvo la parte reclamante, en el supuesto tasado en la Ley del Suelo entonces vigente (Texto Refundido de 2008) referente a la producción de alteraciones de las condiciones del ejercicio de la ejecución, en este caso ha de dilucidarse si concurre en primer lugar un daño efectivo, económico y evaluable imputable a la Administración o se trata de un supuesto de responsabilidad contractual por anudarse el pago que se considera improcedente a la suscripción de un convenio urbanístico. Porque en el caso de que estemos ante la primera institución el juzgador debería haber analizado si concurrían las exigencias impuestas por la ley para poder indemnizar y en el caso de que se trate de un incumplimiento contractual la vía escogida por la mercantil no habría sido la correcta y no podría imputarse a la sentencia ninguna incongruencia omisiva por dejar de pronunciarse sobre los requisitos de la responsabilidad patrimonial.

Examinado el escrito que presentó en vía administrativa la parte hoy apelante se constata que la lesión patrimonial cuya indemnización se pretendía se imputaba a un incumplimiento de un convenio urbanístico, hecho en el que se insiste en la demanda y ahora en el recurso de apelación. Pero a su vez, este incumplimiento se atribuía a la merma del aprovechamiento por la aprobación de un nuevo PGOU.

Visto que la causa del daño cuyo resarcimiento se pide se sitúa no solo en el incumplimiento contractual sino en la variación de las condiciones de ejecución que supuso la aprobación del nuevo PGOU, lo que tuvo como consecuencia según la consideración de la apelante el imposible cumplimiento del convenio, lo primero que ha de dilucidarse para concluir si puede exigirse y proceder una indemnización por la vía de la responsabilidad patrimonial es si con motivo de la entrada en vigor de tal Plan de 2010 efectivamente se produjo esa alteración y la merma consiguiente en el valor del suelo por su desclasificación.

En este punto ha de recordarse que esta Sala se ha pronunciado en otra Sentencia negando la pérdida de aprovechamiento como consecuencia del nuevo PGOU:

(...)

Asumiendo lo concluido en aquella sentencia ha de concluirse que el origen del daño o lesión sufrido no puede situarse en la aprobación de un nuevo planeamiento en el año 2010, que además consta fue declarado nulo por el Tribunal Supremo en sentencias de 27 y 28 de octubre de 2015, pues aquel PGOU asignó una patrimonialización mayor para el AA-NA-1 que la que tenía la parcela en el Plan General de 1986. La actuación urbanística preexistente era de carácter irregular y el desarrollo urbanístico que aconteció lo hizo contraviniendo el planeamiento vigente en aquel momento, por lo que quedaba excluido el carácter consolidado de la urbanización y de ahí la necesidad de normalización urbanística y su calificación como suelo urbano no consolidado, al encuadrarse en los supuestos que la Ley de Ordenación Urbanística prevé para el suelo urbano no consolidado. Esto, unido a que la nueva ordenación otorga más aprovechamiento que la del anterior PGOU 1986, hace que no pueda verse en la aprobación del PGOU de 2010 la causa del incumplimiento del convenio suscrito en 2004.

[...]Cuanto antecede deviene en que no pueda reconocerse la procedencia de indemnización alguna como consecuencia del supuesto de responsabilidad patrimonial que invoca la apelante y se encontraba previsto en la Ley del Suelo (versión del Real Decreto Legislativo 2/2008, artículo 35.a ), pues no concurre la citada alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad que requiere tal precepto. En definitiva, el PGOU de 2010 no produjo tal alteración susceptible de indemnización o, lo que es lo mismo, no puede apreciarse que acontezca uno de los requisitos materiales positivos que exige la ley: esto es, que el daño identificado sea consecuencia de la actuación de la Administración, en este caso, de la aprobación del PGOU de 2010. Así que por más que la Ley del Suelo de 2007, así como el texto refundido de 2008, recogiese un supuesto concreto de responsabilidad patrimonial, en el caso que nos ocupa esta Sala concluyó en otro procedimiento iniciado por esta misma mercantil, en la Sentencia antes transcrita, que no se ha minorado el aprovechamiento del suelo con la aprobación del nuevo plan.

De lo anterior se colige que la única posibilidad de que procediera acordar la devolución de lo abonado por la mercantil con ocasión de la firma del convenio surgiría desde el planteamiento de un incumplimiento contractual en atención a que el perjuicio sufrido trae su causa en la falta de ejecución y cumplimiento de un convenio urbanístico firmado en el año 2004. No obstante, a esta Sala le está vedado, en cumplimiento del principio de congruencia que debe presidir el dictado de las resoluciones judiciales, plantearse la procedencia de la devolución de la cantidad pagada con fundamento en la existencia de un hipotético incumplimiento imputable al Ayuntamiento, pues no es este el fundamento jurídico en que se sustenta la petición de la apelante, que además solicita una indemnización mayor a la equivalente a la devolución de esa suma.

El auto de admisión del recurso.

En él se precisa que la cuestión en la que se aprecia la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si por la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración puede exigirse la devolución de las cantidades entregadas en virtud de un convenio urbanístico de planeamiento en caso de incumplimiento del mismo, o si resulta necesario instar su rescisión por incumplimiento para solicitar la devolución de las cantidades entregadas por su formalización. Y se identifica como norma jurídica que, en principio, debemos interpretar el art. 35.a) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del suelo de 2008, sin perjuicio de su extensión a otras si así lo exigiera el debate entablado.

El escrito de interposición.

La pretensión de la recurrente es «que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, el Ayuntamiento de Marbella, por incumplimiento del Convenio Urbanístico suscrito con mi representada, y como consecuencia, se proceda a la devolución de las cantidades entregadas por ésta al ente municipal en el momento de la firma del citado Convenio, más los oportunos intereses.»

Considera que concurren todos los requisitos exigidos legalmente en el art. 139 de la Ley 30/1992, para que dicha responsabilidad patrimonial de la Administración sea declarada, tal y como quedaron reflejados en la demanda:

- La identificación del daño, identificado en la no devolución de la cantidad entregada a la firma del convenio urbanístico.

- La individualización del daño respecto a una persona o grupo de personas, en este caso, mi representada la mercantil Construcciones Salamanca, S.L.

- Que el daño era y es efectivo y evaluable, determinado por la cantidad entregada a la firma del Convenio, además del lucro cesante y perjuicios ocasionados.

- Que el daño es antijurídico, y ha consistido en un enriquecimiento injusto del Ayuntamiento de Marbella, sin que exista fundamento jurídico alguno para que mi representada tenga que soportarlo.

- Que el daño es imputable a la Administración demandada, existiendo el nexo causal directo y exclusivo entre la actividad y el resultado dañoso.

Se extiende en citar abundante jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración que reclama por entender que concurren todos los requisitos exigidos en el art. 139 de la Ley 30/1992.

Insiste en que «el punto principal del presente recurso» consiste en determinar «si el incumplimiento de los convenios urbanísticos debidamente suscritos, constituyen un incumplimiento contractual, o si dan lugar a responsabilidad patrimonial de la administración», entendiendo la recurrente que se trata de esto último porque, al no incluirse en el planeamiento de 2010 los compromisos asumidos por el Ayuntamiento en el convenio concertado en 2004, se ha producido una evidente quiebra de la confianza legítima que le causa unos daños que no tiene el deber jurídico de soportar, constituyendo un claro supuesto indemnizatorio derivado de la alteración del planeamiento que se encuentra previsto en el art. 35.a) del TRLS 2008.

Además, la jurisprudencia ha reconocido que el incumplimiento de un convenio urbanístico es un supuesto de responsabilidad patrimonial ya que en ella se reconoce el principio indemnizatorio derivado del incumplimiento de los convenios, y cita las SSTS de 29 de enero de 2020, rec. 694/2018; 2 de marzo de 2020, rec. 2782/2019; o de 28 de septiembre de 2017, rec. 2968/2016. Por ello, «el cambio urbanístico operado en la Revisión del PGOU 2010, respecto a la clasificación de la parcela objeto de Convenio Urbanístico, se encuentra dentro del supuesto del artículo 35 a) del TRLS de 2008, cuyo incumplimiento ha de determinar la responsabilidad patrimonial y la obligación de devolver las cantidades entregadas».

Es el propio Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en la Sentencia de 8 de noviembre del 2012, el que indica que aunque es cierto que no es posible la disponibilidad de la potestad de planeamiento por vía convencional, ello no obstante, no quiere decir que en virtud este criterio, cuando la administración incumpla un convenio urbanístico, el desamparo se apodere de los administrados, pues evidentemente aquélla potestad pública lo es, sin perjuicio de "las consecuencias indemnizatorias que, ya en otro terreno, puedan desencadenar, en su caso, el incumplimiento de lo convenido".

Por lo tanto, desaparecida la causa que justificaba el desplazamiento patrimonial a favor del Ayuntamiento de Marbella, se produjo un enriquecimiento injusto de este ente local, en detrimento de mi representada que debe ser subsanado. Además, en el propio Convenio Urbanístico, el Ayuntamiento de Marbella se comprometió a devolver las cantidades abonadas en caso de que no se produjera la aprobación definitiva del PGOU, por lo que tampoco es necesario instar su rescisión, para solicitar su devolución

Argumenta que en este caso consta acreditada la entrega por la recurrente de parte de las cantidades acordadas en el convenio para modificar las características urbanísticas y edificatorias de la parcela de su propiedad en el nuevo plan general de ordenación que debía aprobarse, sin que el Ayuntamiento haya plasmado tales compromisos en el plan finalmente aprobado en 2010, evidenciándose así un flagrante incumplimiento del convenio que le ha ocasionado el consiguiente quebranto patrimonial derivado de la indebida apropiación de las cantidades entregadas, así como de los consiguientes daños y perjuicios, que habrán de determinarse, derivados de los años en los que la parcela ha estado paralizada por este indebido proceder de la Administración al incumplir el convenio y que también se reclamaban desde su escrito inicial.

Por todo ello, considera que concurren todos los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración regulada en el art. 139 de la Ley 30/1992, de la que constituye un supuesto específico en materia urbanística el art. 35.a) TRLS de 2008, razón por la cual debe concluirse que a través de esta vía puede exigirse la devolución de las cantidades entregadas en virtud de un convenio urbanístico de planeamiento que ha sido incumplido sin que sea necesario instar previamente su resolución.

El escrito de oposición.

Tras exponer las diferencias entre responsabilidad patrimonial y responsabilidad contractual, considera que en este caso el daño por el que se reclama no se produce por la potestad administrativa de modificación del planeamiento a la que se refiere el art. 35.a) del TRLS 2008, sino por incumplimiento contractual y para cuya resolución es el propio ordenamiento jurídico el que marca el tipo de acción, que es la previa rescisión y/o resolución del contrato, con la consiguiente devolución de las prestaciones de las partes y no por la vía de la responsabilidad extracontractual que frente a los poderes públicos es el instituto de la responsabilidad patrimonial.

Considera que el daño por el que reclama la recurrente, al quedar fuera del ámbito de la responsabilidad extracontractual, como expresamente se razona en la sentencia recurrida, debía exigirse mediante la vía de la reclamación por incumplimiento contractual. «Sentado lo anterior, queda claro que la acción ejercitada por la recurrente no era encuadrable dentro del régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pública, y en particular en la llamada como responsabilidad patrimonial por motivos urbanísticos, a la que hacía referencia el derogado artículo 35 a) de la Ley del Suelo de 2008. Al menos no en este supuesto en concreto, en el cual el daño o lesión, pudiera haber surgido del claro incumplimiento contractual derivado del Convenio. Y decimos que hubiera surgido ese daño o lesión indemnizable previa resolución del convenio, porque este Ayuntamiento viene defendiendo la causa torpe en estos casos, resultado de las propias actuaciones realizadas por los promotores y constructores con la firma de estos convenios urbanísticos con los anteriores ediles, al margen de la legalidad urbanística».

Se refiere al contexto en el que el convenio de autos fue suscrito, dentro del periodo 1990-2006, en el que la concertación de tales convenios por el Ayuntamiento de Marbella fue objeto de un informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas cuyas consideraciones sustanciales transcribe y, tras ello, razona:

De lo anterior, puede deducirse, sin mayor esfuerzo interpretativo, que la dinámica de los convenios urbanísticos en Marbella distaba mucho de la finalidad prevista en el ordenamiento Jurídico para esta figura. En definitiva, en Marbella se trataba de ordenar el planeamiento urbanístico a "golpe" de convenio, sin respetare los estándares mínimos que al efecto establecían las normas urbanísticas de aplicación. Ese es el escenario en el que se materializaban otros muchos convenios urbanísticos suscritos por los dirigentes marbellíes y que han motivado múltiples causas penales en curso; todas ellas sobradamente conocidas. Todos estos motivos, dieron lugar a la disolución de la Corporación.

Este es el marco en el que se suscribían los convenios urbanísticos en el Ayuntamiento de Marbella. De ahí los incumplimientos por la imposibilidad de materializar en el planeamiento los aprovechamientos y previsiones urbanísticas pactadas, de ahí, la pluralidad de contenciosos administrativos interpuestos, por dichos siendo conocedora esta Administración, que los motivos por los cuales se vieron frustrados dichos convenios, no la exime de restituir lo entregado, ni pretende un enriquecimiento injusto que no sea contrarrestado por la concurrencia de causa torpe en los propios recurrentes en la celebración de dichos convenios por los anteriores ediles, que deben canalizarse directamente por el motivo del que trae causa, cual es la responsabilidad contractual del pacto o convenio y no por la vía de la responsabilidad patrimonial ni extracontractual, porque no se han dado en este caso, los requisitos legales para su exigencia y así han sido reconocidos acertadamente en la sentencia impugnada.

Se refiere, a continuación, a la naturaleza contractual de los convenios urbanísticos destacada por la jurisprudencia que es la que determina las particularidades del régimen jurídico y sistema de fuentes por el que se rigen, es decir, la legislación sobre contratación pública, las restantes normas de derecho administrativo y, en última instancia, por el derecho común.

La STS de 29 de enero de 2020, citada por la recurrente parte de la existencia de una acción de resolución de convenio urbanístico y no de una acción de responsabilidad patrimonial que es lo que aquí se ejercita.

El motivo de la reclamación de la recurrente es la devolución de las cantidades entregadas con motivo de la celebración de un convenio, o sea la restitución de las prestaciones entregadas, siendo por tanto que el daño o lesión indemnizable no se produce con motivo de la revisión del planeamiento, sino del incumplimiento de lo pactado, además de tener la particularidad que el planeamiento le otorga mayor aprovechamiento lucrativo que el que tenía en el PGOU de 1986, y que vuelve a tener el mismo tras la nulidad del anterior, y así se destaca en la sentencia recurrida. Luego la pretensión ejercitada por la vía de la responsabilidad extracontractual del artículo 35 a) LS 2008, no es la acertada, siendo acertado el fallo de la sentencia impugnada. A esta misma conclusión llegó el dictamen del Consejo Consultivo recaído en el expediente cuyas consideraciones sustanciales reproduce.

Y concluye que, en este caso, el daño o lesión tiene causa en un contrato, de ahí que su reclamación sea la correspondiente a los efectos y extinción de dichos contratos administrativos de naturaleza administrativa especial, y no por la vía de la responsabilidad patrimonial, pudiendo existir dicha responsabilidad patrimonial por modificación del planeamiento, cuando esta tenga su causa en un acto diametralmente separable a la base negocial, que en este caso no se produce, de tal forma que con carácter general no pude compartirse la argumentación que sin la resolución previa del negocio jurídico, pueda reclamarse por la vía de la responsabilidad patrimonial como pretende la mercantil recurrente.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo.

A).- La pretensión que en este recurso de casación articula la parte recurrente se ajusta estrictamente a la cuestión que nos formula el auto de admisión: considera que a través del ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración regulada en los arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992, de la que constituye una manifestación específica en el ámbito urbanístico el art. 35.a) del TRLS 2008, puede exigir la devolución de las cantidades entregadas en virtud de un convenio urbanístico de planeamiento que ha sido incumplido por la Administración sin que sea necesario instar previamente su resolución.

Reconoce así la recurrente que el daño por el que reclama es el que le ha sido ocasionado por el incumplimiento que atribuye al Ayuntamiento de Marbella de un convenio urbanístico concertado en 2004, daño que concreta en las cantidades que entregó a la firma del convenio incumplido y en los perjuicios (que no detalla ni cuantifica) que le ha ocasionado los años en los que la parcela ha estado paralizada debido al incumplimiento de lo pactado. Ninguna duda cabe, por tanto, de que -tal y como ha quedado delimitada la cuestión sobre la que debemos pronunciarnos en el presente recurso de casación- el daño por el que se reclama a través de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración trae causa del incumplimiento del citado convenio.

Se trataba de un convenio de los denominados "de planeamiento", firmado entre la recurrente y el Ayuntamiento de Marbella en el año 2004, cuando se encontraba vigente el PGOU de 1986, cuyo objeto era modificar las características urbanísticas de una parcela propiedad de aquélla, cambiando su calificación para obtener un notable incremento de edificabilidad, modificación que el Ayuntamiento se comprometía a realizar mediante la revisión de dicho PGOU de 1986, y a cambio, se convenía una compensación económica sustitutiva del deber de cesión a la Administración del 10% de aprovechamiento medio que se concretaba en el 10% del incremento de edificabilidad pactado y que se haría efectiva por la recurrente en plazos sucesivos (a la firma del convenio, a su aprobación por el órgano municipal competente, al inicio de la revisión del plan, a su aprobación definitiva y al momento de la concesión de la licencia de obras). Algunas de estas cantidades fueron efectivamente satisfechas por la interesada, pero la modificación del planeamiento que se había pactado no llegó a reflejarse en el PGOU definitivamente aprobado en 2010.

Son estas cantidades satisfechas por la interesada en cumplimiento del convenio citado las que la recurrente reclama aquí en concepto de daño mediante el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, que ejercita al amparo del art. 139 de la Ley 30/1992 y del art. 35.a) del TRLS 2008, por entender que se dan todos los requisitos que legalmente la caracterizan: una actuación de la Administración (consistente en el incumplimiento del convenio que supone el no haberse reflejado en el PGOU de 2010 las modificaciones convenidas en relación con la parcela de su propiedad) que le ha ocasionado un daño (la no devolución de la cantidad entregada a la firma del convenio y demás perjuicios ocasionados por los años que la parcela ha estado paralizada por no darse cumplimiento a lo pactado), individualizado, efectivo y evaluable económicamente, que es también antijurídico y no tiene el deber de soportar en la medida en que supone un enriquecimiento injusto del Ayuntamiento que ha percibido unas cantidades sin cumplir la contraprestación pactada.

B).- Pues bien, este planteamiento no puede aceptarse, no ya porque suponga una auténtica confusión entre dos tipos de responsabilidades distintas como son la responsabilidad contractual y la patrimonial, de naturaleza -precisamente- extracontractual, sino porque, además, con tal planteamiento de la recurrente se produce un doble efecto pernicioso: se elude el régimen jurídico propio de la responsabilidad realmente acontecida, la contractual, y se impide, además, que puedan valorarse debidamente los requisitos de la responsabilidad patrimonial que se reclama.

La distinción entre ambos tipos de responsabilidad deriva de su fuente misma, en un caso, el contrato, y en el otro la ley ( arts. 9.3 y 106.2 CE, art. 139 y ss de la Ley 30/1992), en la contractual la responsabilidad de la Administración se origina por el daño que ocasiona el incumplimiento de un contrato y en la extracontractual la responsabilidad se origina por el daño causado al particular por el funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos. En el primer caso, se parte de un vínculo jurídico previo entre la Administración y el particular, el generado por el haz de derechos y obligaciones que supone el contrato, que determina el nacimiento de responsabilidad por los perjuicios que su incumplimiento provoca; en el segundo, no existe vínculo previo entre la Administración y el particular, y el deber de indemnizar surge de la mera actuación, en sentido amplio, de la Administración generadora de un daño en las condiciones que la ley prevé, la Administración debe indemnizar sin que exista ninguna relación obligatoria previa que le vincule con el particular, sin que exista ninguna obligación ni deber previo concreto incumplido.

En ambos casos surge la responsabilidad de la Administración y el consiguiente deber de indemnizar por el daño producido, pero son dos responsabilidades distintas, el título de imputación del daño a la Administración no es el mismo, en un caso deriva del incumplimiento de un contrato, de un deber concreto, y en el otro, del mero actuar de la Administración sin vínculo jurídico previo alguno con el particular que sufre el daño. De esta dualidad de origen deriva que ambos tipos de responsabilidad de la Administración estén sujetas a su propio régimen jurídico, la contractual, regida por la legislación que regula los contratos del sector público (TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, aplicable ratione temporis), a la que han quedado específicamente sometidas las partes al suscribirlo, y la extracontractual o responsabilidad patrimonial de la Administración, a los requisitos contemplados en los arts. 139 y ss de la Ley 30/1992 (actualmente, arts. 32 y ss de la Ley 40/2015). En ambos casos la Administración es responsable y surge el deber de indemnizar, pero su responsabilidad tiene una fuente u origen distinto que atrae sobre sí un régimen jurídico propio y diverso que debe ser respetado, de forma que si la responsabilidad surge en el seno del incumplimiento de un contrato es éste el régimen jurídico que habrá de seguirse, el previsto en las normas que regulan la contratación de la Administración, con exclusión del régimen jurídico de la responsabilidad que se genera, al margen de toda relación contractual, por el mero actuar de la Administración, régimen éste que opera a modo de cláusula residual, en un Estado social de derecho ( art. 1.1 CE) en el que la Administración se configura constitucionalmente como una Administración responsable ( arts. 9.3 y 106.2 CE), para garantizar la indemnidad de los particulares en todos los supuestos en que la actuación administrativa cause un sacrificio patrimonial singular e individualizado que no tengan el deber de soportar. Pero cuando, como es el caso, la responsabilidad que se reclama deriva de una relación jurídica contractual preexistente que tiene su medio específico de resarcimiento, es este régimen el que habrá de seguirse ( SSTS de 18 de enero de 2005, rec. 26/2003, o de 28 de marzo de 2011, rec. 2865/2009).

Ciertamente, la nitidez con la que pueden describirse y distinguirse ambos tipos de responsabilidad de la Administración desde el punto de vista teórico no siempre podrá plasmarse con esa misma nitidez en la realidad de la actuación administrativa. La riqueza y diversidad de supuestos que pueden acontecer en la realidad de las relaciones de los particulares con una Administración cada vez más compleja puede determinar que no sea, a veces, sencillo dilucidar si el daño tiene su origen en el incumplimiento de una previa relación contractual o/y en el mero actuar de la Administración al margen de tal relación contractual previa, supuestos en los que no estará exenta de dificultades la articulación de la posible reclamación conjunta o yuxtapuesta de ambas responsabilidades que operan sobre presupuestos distintos, distintos son los procedimientos para encauzarlas, sus respectivos regímenes jurídicos y hasta los plazos de prescripción. Pero no es éste el caso que en esta casación debemos abordar en el que, tal y como nos plantea el auto de admisión, la responsabilidad de la Administración que se reclama por la vía de los arts. 139 y ss de la Ley 30/1992 y 35.a) del TRLS de 2008, deriva, y así lo reconoce insistentemente la recurrente, del incumplimiento que atribuye a la Administración del convenio suscrito por aquélla con el Ayuntamiento de Marbella en el año 2004.

C).- Ya hemos hecho referencia al contenido sustancial de este convenio que hemos caracterizado como convenio "de planeamiento" cuya naturaleza contractual ha sido destacada por la jurisprudencia y así lo hemos recordado en nuestra sentencia de 29 de enero de 2020, rec. 694/2018, que ambas partes citan en sus respectivos escritos. En esa sentencia se realiza un detallado análisis de la naturaleza jurídica y rasgos definitorios de estos convenios de la que nos interesa destacar aquí los tres que la jurisprudencia ha puesto de relieve: (i) su naturaleza contractual, (ii) su inidoneidad para incidir en la potestad de planeamiento y (iii) la posibilidad de exigir la responsabilidad de la Administración por su incumplimiento.

- (i) naturaleza jurídica contractual: se trata de «una figura de carácter contractual», más precisamente, se configura como «contrato-convención», sustentada en el principio de libertad de pacto ( art.1255 CC y art. 4 del TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, aquí aplicable);

- (ii) indisponibilidad de la potestad de planeamiento por vía contractual: «Estos convenios de planeamiento -negocio jurídico convencional de naturaleza administrativa- no vinculan al planificador que conserva intacta su potestad discrecional» ( STS de 4 de abril de 2019, rec. 1224/2017); a través de estos convenios no puede la Administración disponer de la potestad de planeamiento que, como función pública que es, ha de estar siempre destinada a satisfacer el interés general;

- (iii) posibilidad de exigencia indemnizatoria en caso de incumplimiento de los convenios: la anterior circunstancia, esto es, la indisponibilidad de la potestad de planeamiento, no excluye la responsabilidad de la Administración por el incumplimiento de lo pactado; como recuerda la STS de 3 de abril de 2001, rec. 8856/96, «la Administración no puede disponer de dicha potestad. La potestad de planeamiento ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible. La falta de cumplimiento por el poder público comprometido de convenios urbanísticos tendrá las consecuencias indemnizatorias -o de otra índole- dimanantes del principio de responsabilidad si concurren los requisitos para ello ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1997, que cita las de 23 de junio de 1994 , 18 de marzo de 1992 , 13 de febrero de 1992 y 21 de septiembre de 1991 )».

Y estas consecuencias indemnizatorias derivadas del incumplimiento de los convenios, cuando el daño por el que se reclama, como es aquí el caso, tiene su origen en dicho incumplimiento -lo pretendido por la recurrente es la devolución de las cantidades que entregó a su amparo por haber incumplido el Ayuntamiento los compromisos pactados-, se encuentran regidas por las normas que los regulan que son las que derivan de su naturaleza jurídica contractual y, más precisamente, de contrato suscrito por una Administración pública o, como antes dijimos, "negocio jurídico convencional de naturaleza administrativa". Así se recuerda en la sentencia que acabamos de citar en la que decíamos lo siguiente sobre las normas que rigen en materia de responsabilidad de la Administración por el incumplimiento de lo pactado en los convenios urbanísticos:

Debemos partir de que la naturaleza jurídica que corresponde a los convenios urbanísticos es la de un contrato administrativo; así se deduce de la jurisprudencia que hemos expuesto e, igualmente, así se desprende de las sucesivas y reiteradas normas jurídicas, en materia de contratos, que se han promulgado en nuestro ordenamiento jurídico, y que ponen de manifiesto, tanto la citada naturaleza de contrato administrativo, como la normativa de aplicación en el supuesto de extinción de los mismos por incumplimiento de lo pactado:

a) Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas ( LCAP), en su artículo 4, ya estableció la "Libertad de pactos" disponiendo que "[l]a Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica en favor de aquélla".

Igualmente, en su artículo 5.2.b), consideró contratos administrativos, al margen de los típicos contemplado en el apartado a), "[l]os de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una Ley" .

El régimen jurídico de aplicación a los mismos siempre fue claro desde esta ley, señalando su artículo 7.1 que "[l]os contratos administrativos se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado".

b) Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del sector público (LCSP), en su artículo 19.1.b) señalaba, tras reseñar los contratos administrativos típicos ---en el anterior apartado a) del mismo precepto---, que también tendrán carácter administrativo "[l]os contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1, o por declararlo así una Ley" .

En su apartado 2, el mismo artículo 19 añade: "2. Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas".

c) Por su parte, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), en su artículo 5.2.b) señalaba que también son contratos administrativos ---además de los típicos del artículo 5.1--- "[l]os de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley" .

A su vez, el artículo 7 ("Régimen jurídico de los contratos administrativos"), en sus apartados 1 y 2, añadía: "Los contratos administrativos se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, los contratos administrativos especiales, que se definen en el artículo 5.2, párrafo b), se regirán por sus propias normas con carácter preferente.

2. El orden jurisdiccional contencioso administrativo será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos administrativos".

d) El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), por su parte, en su artículo 19.1.b) disponía: "Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1, o por declararlo así una Ley", añadiendo en su apartado 2 que "[l]os contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas".

e) En la actualidad, la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 ( LCSP) continúa en la misma línea. Así su artículo 25.1.b) dispone que "[l]os contratos declarados así expresamente por una Ley, y aquellos otros de objeto distinto a los expresados en la letra anterior, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella" .

Y el régimen jurídico de aplicación sigue siendo el mismo al añadir el citado precepto, en su apartado 2: "Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas.

f) Este carácter jurídico, administrativo, y similar a los contratos administrativos no ofrece hoy la más mínima duda si analizamos los artículos 47 y siguientes (Capítulo VI del Título Preliminar) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LSP), que, como hemos expresado, se ocupa de los convenios; así, en el citado artículo 47.1.1º se definen los mismos como "acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas ... entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común". Igualmente se desprende de esta regulación la diferencia con los contratos, por cuanto en su párrafo 3º, este mismo precepto dispone que "[l]os convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos".

D).- Pues bien, es este régimen jurídico propio de la relación contractual en cuyo seno se ha originado el daño por el que se reclama -en definitiva, las normas reguladoras de la contratación administrativa y la doctrina general del contrato- el que quedaría eludido si se atendiera a la pretensión de la recurrente de encauzar su petición resarcitoria derivada del incumplimiento de un convenio a través de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración sin instar previamente su resolución, con el doble efecto pernicioso al que aludíamos al principio de nuestro razonamiento.

De un lado, se evita que pueda analizarse la licitud misma de la relación jurídica contractual por cuyo incumplimiento reclama, y ello impide que puedan entrar en juego y ser debidamente ponderadas cuestiones esenciales para valorar la responsabilidad de la Administración que al incumplimiento contractual se atribuye, tales como, que se encuentre debidamente justificada la finalidad de satisfacción de los intereses generales propia de la potestad urbanística que en el convenio actúa la Administración y, en definitiva, la licitud de su causa.

Y de otro, al pretender exigirse la devolución de las cantidades entregadas en virtud del convenio a través del ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración sin instar previamente su resolución por incumplimiento al amparo del régimen jurídico propio de los contratos administrativos, se impide que pueda analizarse la concurrencia de uno de los requisitos esenciales de la responsabilidad patrimonial de la Administración por la que reclama, nos referimos a la antijuridicidad del daño que no es posible valorar si previamente no se analiza la licitud misma del convenio a cuyo incumplimiento se atribuye el daño reclamado.

Por tanto, en las circunstancias del caso, nuestra respuesta no puede ser otra que negar la posibilidad de reclamar por la vía de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración la devolución de las cantidades entregadas en virtud de un convenio urbanístico de planeamiento en caso de incumplimiento del mismo sin instar su resolución.

La interpretación que fija esta sentencia.

Por cuanto hemos razonado, debemos concluir que, en las circunstancias del caso, por la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede exigirse la devolución de las cantidades entregadas en virtud de un convenio urbanístico de planeamiento en caso de incumplimiento del mismo por ser necesario instar su resolución por incumplimiento para solicitar tal devolución.

Aplicación de los anteriores razonamientos a la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida se ajusta a la interpretación que acabamos de reflejar por lo que debe ser confirmada sin que pueda prosperar el recurso de casación.

En efecto, examina la sentencia el escrito que presentó la recurrente en vía administrativa y «constata que la lesión patrimonial cuya indemnización se pretendía se imputaba a un incumplimiento de un convenio urbanístico, hecho en el que se insiste en la demanda y ahora en el recurso de apelación. Pero a su vez, este incumplimiento se atribuía a la merma del aprovechamiento por la aprobación de un nuevo PGOU».

Por esta razón -continua razonando la sentencia recurrida-, «[V]isto que la causa del daño cuyo resarcimiento se pide se sitúa no solo en el incumplimiento contractual sino en la variación de las condiciones de ejecución que supuso la aprobación del nuevo PGOU, lo que tuvo como consecuencia según la consideración de la apelante el imposible cumplimiento del convenio, lo primero que ha de dilucidarse para concluir si puede exigirse y proceder una indemnización por la vía de la responsabilidad patrimonial es si con motivo de la entrada en vigor de tal Plan de 2010 efectivamente se produjo esa alteración y la merma consiguiente en el valor del suelo por su desclasificación.»

A continuación, recuerda la Sala que en un pronunciamiento anterior ha descartado que se haya producido una pérdida de aprovechamiento como consecuencia del nuevo PGOU de 2010, respecto del que tenía la recurrente asignado en el anterior PGOU de 1986, y ello, en esencia, le lleva a concluir «que no pueda reconocerse la procedencia de indemnización alguna como consecuencia del supuesto de responsabilidad patrimonial que invoca la apelante y se encontraba previsto en la Ley del Suelo (versión del Real Decreto Legislativo 2/2008, artículo 35.a), pues no concurre la citada alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad que requiere tal precepto.»

Por ello -concluye la sentencia recurrida-, «se colige que la única posibilidad de que procediera acordar la devolución de lo abonado por la mercantil con ocasión de la firma del convenio surgiría desde el planteamiento de un incumplimiento contractual en atención a que el perjuicio sufrido trae su causa en la falta de ejecución y cumplimiento de un convenio urbanístico firmado en el año 2004. No obstante, a esta Sala le está vedado, en cumplimiento del principio de congruencia que debe presidir el dictado de las resoluciones judiciales, plantearse la procedencia de la devolución de la cantidad pagada con fundamento en la existencia de un hipotético incumplimiento imputable al Ayuntamiento, pues no es este el fundamento jurídico en que se sustenta la petición de la apelante.»

Así pues, la sentencia recurrida, en primer lugar, descarta que se haya producido en este caso responsabilidad patrimonial de la Administración ex arts. 139 de la Ley 30/1992, y 35.a) del TRLS de 2008, derivada de la sola modificación del planeamiento al margen del convenio urbanístico suscrito en 2004, y a continuación, entiende que no puede analizar la procedencia de la devolución de las cantidades ingresadas con ocasión de la firma del convenio por considerarlo incumplido porque no puede ejercerse esta pretensión, derivada del incumplimiento del convenio, a través de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración ejercitada.

En casación la cuestión ha quedado reducida a esto último, y como puede apreciarse, la respuesta negativa de la Sala territorial se ajusta a la interpretación que en esta sentencia hemos mantenido, por lo que la sentencia recurrida debe confirmarse, con la consiguiente desestimación del recurso de casación.

Pronunciamiento sobre costas.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 LJCA, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.