STS 86/2021, 3 de Febrero de 2021

PRIMERO.- La Sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por representación procesal de Julio, contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Ordinario n° 572/2017, sentencia n° 204/2018, de fecha 20 de marzo de 2018, revocándola en el sentido de calificar los hechos como delito intentado de abuso sexual a menor, previsto en los arts. 183.1, 3 y 4 a) del Código Penal, concurriendo la agravante genérica de abuso de confianza. La Audiencia había calificado los hechos como delito de agresión sexual.

Frente a dicha resolución judicial se interpone recurso de casación por la representación procesal del acusado.

SEGUNDO .- Los dos primeros motivos del recurso pueden ser estudiados conjuntamente, puesto que lo que plantean es el déficit probatorio que, en tesis del recurrente, impiden la convicción sobre los hechos declarados como probados.

El primer motivo aduce una suerte de contradicción entre las pruebas practicadas y el resultado probatorio llevado al factum, aceptado parcialmente por la sentencia recurrida, que es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y en el segundo motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, e inadecuada valoración de la prueba por inaplicación del principio "in dubio pro reo".

La Sentencia ha sido dictada por la Audiencia Provincial en primer grado jurisdiccional y revisada en apelación por el correspondiente Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal.

En este caso, cuando se trata de un recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se han de tomar en consideración, cuatro aspectos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado tal doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS 293/2007, ya declarábamos que si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no pudo pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección.

TERCERO .- La sentencia dictada en la instancia declaró probado, en síntesis, que el acusado, aprovechando que dada la estrecha amistad existente entre las familias, la menor Eulalia -de 12 años y que padecía una cierta discapacidad-, pernoctó en tal domicilio del procesado, cuando, a lo largo de la noche, entró aquél en la habitación en la que se encontraba durmiendo la menor, le agarró fuertemente y la puso frente a él llegando a colocar su pene en la vagina de la niña para penetrarla, momento en el que fue sorprendido por su mujer, Ángela, que le hizo salir de la habitación, reprendiéndole su acción; como consecuencia de los hechos la menor presentaba hematomas en ambos brazos que tardaron en curar 15 días y sufrió trastorno por stress postraumático. Este último aspecto, esto es, los hematomas citados fueron expresamente excluidos del relato probatorio por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Este último Tribunal, cuya Sentencia es la recurrida, expresa que las pruebas que se tuvieron en consideración para llegar al relato probatorio referido, fueron la exploración judicial de la menor, la declaración de la esposa del acusado, Ángela, y como corroboración a la credibilidad de la menor, los informes periciales psicológicos que se dictaminaron en autos, así como la declaración de la madre de la menor, a la que la niña contó lo ocurrido.

Respecto a la declaración de la menor, no se apreció móvil espurio alguno porque la menor mantenía buena relación con el acusado y con su familia; que la declaración fue verosímil y persistente en las dos exploraciones realizadas; y que la misma se encontraba corroborada por las manifestaciones de la madre de la menor, Eloisa, en el sentido de que su hija no quiso volver a la casa del acusado, y la declaración testifical de la entonces esposa del acusado, Ángela, que fue testigo ocular de lo que estaba sucediendo en el dormitorio, siendo, pues, testigo presencial de los hechos.

Con respecto a esta testigo, aunque se tildan sus declaraciones como contradictorias, es lo cierto que ha explicado perfectamente la narración de los hechos, que por razón del parentesco que la unía con el acusado, al ser esposa del mismo, en un principio trató de encubrirlo, a pesar de que nada más observar a su marido intentando penetrar a la niña, al levantarse al baño por la noche, le reprochó tal acción, dándole un tortazo y sacándolo de la habitación, diciendo, sin embargo, a la menor que seguramente había sido un error por parte de su marido, y que no dijera nada, para más adelante, una vez que se separó del acusado, contar la verdad de lo sucedido, lo cual no puede ser calificado de ilógico, sino de plenamente razonable y comprensible.

Los informes periciales psicológicos concluyeron que técnicamente la declaración de la niña era "probablemente creíble"; precisaron que el déficit que presentaba la menor afectaba a la forma en que prestaba testimonio y a la verbalización de la percepción, no impidiendo ello el relato esencial de los hechos; y manifestaron que no habían detectado que la niña fuera manipulable.

Nuestras Sentencias 714/2020, de 18 de diciembre, y 715/2003, de 16 de mayo, sostienen que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollo penal del art. 117 de la Constitución española, no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de forma que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual, siempre que se encuentre practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), y se rinda el informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a fin de verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber. Lo que se reitera en la STS 727/2018, de 30 de enero de 2019.

En lo que respecta a los dictámenes periciales sobre credibilidad de los menores, la STS 566/2020, de 30 de octubre, estudia las técnicas de tales peritajes, de donde se pueden apreciar los siguientes criterios de credibilidad del testimonio:

Estructura lógica: lo relatado por la menor tiene un sentido lógico, coherencia interna y también un sentido global.

Cantidad de detalles. La menor debe proporcionar detalles sobre el contexto y las personas involucradas.

lncardinación contextual: la menor ha de describir un contexto físico y también temporal en el que suceden los abusos.

Se deben analizar detalles superfluos, asociaciones externas relacionadas o detalles característicos.

Y por lo que respecta a los criterios de validez, suelen emplearse los siguientes:

La informada ha de utilizar un lenguaje y conocimientos sobre sexualidad apropiados a su edad y desarrollo cognitivo.

Debe apreciarse una adecuación entre el relato y su expresión emocional.

No se debe detectar susceptibilidad a la sugestión.

La entrevista debe realizarse respetando la forma del relato libre. Las preguntas posteriores no deben ser coercitivas, y deben realizarse con la adecuada técnica apropiada a la edad del informado.

Deben constatarse, si se apreciaran, motivos que justifiquen una falsa información o presiones para ello.

Se debe valorar, en todo caso, la oportuna coherencia y consistencia con otras declaraciones realizadas por el menor informado.

En el caso enjuiciado, el Tribunal sentenciador destaca que la firmeza y coherencia de las declaraciones prestadas por la menor y por los demás testigos, desvirtúan por completo la versión dada en el plenario por el acusado.

En efecto, se lee en la sentencia recurrida que, con respecto a las corroboraciones del testimonio de la menor, el Tribunal de la primera instancia afirmaba que: "la verosimilitud de los términos en que se expresó, resultó reforzada por el rotundo contenido de los informes periciales obrantes a los folios 218-227 y 263-266, ratificados y completados en el plenario por las psicólogas-forenses firmantes, que practicaron además, la exploración judicial de la menor; quienes, analizando la credibilidad de su testimonio, no solo concluyeron técnicamente que la declaración de la niña se halla en la escala de 4 sobre 5, siendo "probablemente creíble", sino que precisaron que el alcance del déficit que padece la menor, afectaría en todo caso a "la forma en que se presta el testimonio" y en determinados aspectos, a "la verbalización de la percepción" respecto, por ejemplo, a la orientación temporal o espacial de cómo sucedieron los hechos pero en ningún caso al relato esencial de los hechos, desechando así la posibilidad de que se le hubiera sugerido dicho relato, o influido en su ánimo para articularlo.

Coincidieron en manifestar textualmente, que no detectaron que la niña fuera manipulable: "su propio déficit no lo favorece"-ratificaron- y la sitúa, además, en una "mayor vulnerabilidad', habiendo incluso contrastado tales peritos que "no modifica la respuesta, aun cuando -en el curso de sus entrevistas- han pretendido influirla".

Concurrieron, además, las diferentes corroboraciones contrastadas en las restantes declaraciones testificales practicadas.

Así, no sólo en la de la madre de la menor que describió cómo después de haber sabido lo que le ocurriera a su hija, por boca de ella misma, rememoró cómo la niña en un determinado momento que dató en septiembre, nunca quiso volver a casa de sus amigos y cómo ella misma la obligaba, pues no tenía conocimiento de lo que había sucedido.

La tesis de la defensa fue negar que el acusado hubiera dormido la noche de autos en el domicilio familiar, pero el Tribunal consideró que las pruebas aportadas al respecto, para mantener esa versión, habían sido imprecisas.

Por su parte, el Tribunal de apelación ha aceptado los hechos probados de la sentencia de instancia con la excepción de suprimir la frase referente a que la niña había sufrido hematomas en los brazos; y ha estimado que del relato no se desprendía que hubiera habido violencia o intimidación. El Tribunal Superior ha manifestado que la sentencia recurrida se encontraba motivada y que la prueba de cargo valorada era suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Así mismo ha analizado las contradicciones de la testigo Ángela, considerando justificado que su comportamiento previo al juicio oral se debiera a tener miedo al acusado.

El Tribunal sentenciador por lo demás, no dudó en ningún momento, por eso están fuera de lugar las alegaciones que se llevan a cabo por el recurrente acerca de si la menor tenía puesto el pijama y si éste era de invierno o de verano, por la razón de que, en este caso, sucede que contamos, además de con la prueba de la exploración judicial de la menor, con un testigo mayor de edad, que precisamente es la esposa del acusado, la cual relata que vio a su marido en la habitación correspondiente al dormitorio de la niña, con los pantalones bajados e intentando penetrar con su miembro a la menor, por lo que tal testimonio resulta esencial para esclarecer el tema probatorio suscitado en estos autos, que, por lo que decimos, es de una gran claridad, dada la eficacia probatoria que ofrece al caso.

La presunción de inocencia, como derecho al acusado concerniente, implica su derecho a no ser condenado si no existe en su contra una prueba legítima, esto es, una prueba que sea constitucional, que respete los principios esenciales del proceso (contradicción, oralidad, publicidad, inmediación), que directamente se refiera al "núcleo central" de la acción investigada, que se haya practicado (sustancialmente en el plenario) con plenas garantías de verosimilitud y legalidad y, finalmente, que si de prueba indiciaria se tratare, se obtenga ésta de manera racional, lógica y no arbitraria, de la mano deductiva que el art. 1253 del Código Civil indicaba (hoy recogido en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El principio "in dubio pro reo", desde siempre tenido en tiempo por los jueces cuando procede su aplicación, se trata de una regla valorativa consecuencia de las facultades que los arts. 741 procesal y 117.3 constitucional les confieren. Regla interpretativa que significa la obligación de absolver cuando no sea dable subsumir el hecho enjuiciado en alguno de los preceptos del Código Penal o leyes penales vigentes.

Carece de trascendencia casacional, desde la perspectiva constitucional que el motivo invoca, la alegación del recurrente sobre la inaplicación del principio "in dubio pro reo". En efecto, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", puestas de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio, y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional elegido por el recurrente, el principio "in dubio pro reo", como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas.

Volviendo a las contradicciones de la testigo Ángela, puestas de manifiesto por el recurrente, no impidieron sin embargo considerar que -como apuntó la propia testigo-, tras haber sido debidamente apercibida de prestar juramento de decir verdad, describió no solo lo que vio hacer al acusado, sino cuál fuera su propio comportamiento en el momento y después de los hechos, exponiendo el miedo que achacó al acusado por la amenaza y el maltrato de los que -dijo- haber sido objeto.

Y, por último, en relación a la persistencia en la incriminación el Tribunal razona que "...debe darse por reproducido lo dicho hasta ahora, teniendo en cuenta que en el presente juicio se cumple la exigibilidad de tal requisito en la exploración de la menor practicada, en dos ocasiones diferentes. Pruebas ambas, visionadas en el plenario y analizadas después por la pericial de las sicólogas que la practicaron, quedando reforzada, como ya se ha dicho, por el resto de las pruebas analizadas, que confluyen a destruir la presunción de inocencia del acusado."

En definitiva, ha habido prueba suficiente, valorada con racionalidad, razón por la cual esta censura casacional no puede ser estimada.

CUARTO .- En el motivo tercero, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 22.6ª del Código Penal, que establece la agravante de abuso de confianza.

La defensa alega que no procede aplicar la agravante de abuso de confianza porque su defendido no se aprovechó de esa situación ya que la menor no tenía una especial confianza con él mismo.

Pero dos objeciones impiden la estimación del motivo. Primeramente, que, como alega acertadamente el Ministerio Fiscal, no consta que esta cuestión fuera planteada en el recurso previo de apelación, lo que debe determinar su inadmisión ( STS 85/2012, 7 de febrero).

Y en segundo lugar, porque la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha aplicado correctamente tal circunstancia agravante, que lo hizo mediante el Auto de aclaración subsiguiente.

Esta Sala Casacional ha aplicado la agravante genérica de abuso de confianza en diversas resoluciones, como la STS 233/2018, de 17 de mayo, que con cita de la STS 739/2015, de 20 de noviembre, considera que el acusado se aprovechó de la confianza existente, después de relatar la estrecha relación del mismo con la familia de la víctima, para realizar en diversas ocasiones los hechos calificados como delito de abuso sexual de un menor de 13 años. Por lo tanto, se declara en dicha resolución judicial que se valoró una circunstancia ajena a la edad, y se descarta cuando se aprecie el prevalimiento o abuso de superioridad previsto en el art. 183.4 a) del Código Penal, lo que aquí, por cierto, no se ha aplicado. En efecto, en el caso, las estrechas relaciones con la familia del agresor determinaron una relación de confianza de la víctima con el acusado, que aprovechó tal circunstancia para cometer el delito mientras dormía en una habitación próxima a la de aquél.

La agravación específica aplicada que fue la letra a) del apartado 4 del art. 183 del Código Penal, es decir, el escaso desarrollo intelectual de la víctima, lo que es compatible con la agravante genérica de abuso de confianza, pues no presentan ambas circunstancias zonas de confluencia, como sí lo mostrarían, siendo, por tanto, incompatibles, tanto el prevalimiento por superioridad como por parentesco.

En el mismo sentido, la STS 556/2017, de 13 de julio, o la STS 3/2017, de 18 de enero, que declara que la agravación aplicada se fundamenta en el mayor grado de antijuridicidad que comporta un plus de culpabilidad que resulta del quebranto de la lealtad entre personas vinculadas por una relación de confianza que es aprovechada por el autor para la realización del delito ( STS 1788/2002, de 28 de octubre).

En la STS 844/2015, de 23 de diciembre, se vertebra esta agravante en la preexistencia de una relación especial subjetiva y anímica entre ofensor y víctima, motivada en cualquier relación capaz de crear entre ambos esta confianza o lealtad que elimina o inhibe toda sospecha o desconfianza, y que el agresor se aproveche de esta relación para facilitar su actividad delictiva, y en las SSTS 739/2015, de 20 de noviembre y 1066/2007, de 17 de diciembre, apreciaron igualmente tal agravante de abuso de confianza.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado DON Julio contra Sentencia 116/18 de 11 de septiembre de 2018 (modificada por Auto de 24 de septiembre de 2018) de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

2. - CONDENAR a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional por su recurso.

3. - COMUNICAR la presente resolución al Tribunal Superior de Justicia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Andrés Palomo del Arco

Pablo Llarena conde Carmen Lamela Díaz