STS 566/2020, 30 de Octubre de 2020

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pamplona/Iruña instruyó Sumario núm. NUM003 por delitos de agresión sexual y maltrato no habitual contra DON Nazario , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra que con fecha 27 de noviembre de 2019 dictó Sentencia 247/2019 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"La Sala examinada la prueba practicada, en el acto de juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, inmediación, contradicción efectiva e igualdad de armas, DECLARA COMO HECHOS PROBADOS, los siguientes:

1. Raquel, nacida en esta Ciudad el NUM004 de 2002, es hija de Camino, de nacionalidad ecuatoriana quien llegó a España embarazada. Madre e hija desde la fecha de nacimiento de aquella hasta el inicio del año 2004, residieron en la vivienda en DIRECCION000 de los padres de la representante legal de Raquel, Da Elena, para quienes la Sra. Raquel, trabajaba como empleada de hogar.

   El procesado Nazario, mayor de edad sin antecedentes penales, cuyos restantes datos de identidad ya constan, conoció a Camino, en torno al mes de abril de 2002, entablando una relación afectiva sentimental.

   Aproximadamente en el inicio del año 2004, iniciaron la convivencia en la misma vivienda de su residencia.

2. En el año 2011 Camino, convivía junto a su hija Raquel y Nazario, en la vivienda ubicada en la TRAVESIA000, NUM005. de esta Ciudad.

   Prácticamente desde su nacimiento Raquel pasaba los fines de semana, en el domicilio de Da Elena y de D. Oscar, quienes, normalmente, la recogían del Colegio los viernes y la llevaban también al Colegio los lunes, e igualmente tenían a la menor en los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano.

   En el año 2011, la relación del matrimonio con Da Camino se había deteriorado, y los contactos del matrimonio con Raquel se redujeron a comunicaciones telefónicas, contactos cuando la niña estaba en el patio del colegio o realizaba actividades extraescolares y visitas puntuales a la vivienda en que residía.

   El día 5 de marzo de 2011 Camino, llegó a Ecuador, a donde se desplazó desde España por razón del fallecimiento de su hermano Jose Carlos, deceso que tuvo lugar el día 3 de marzo, permaneciendo en el País hasta el 19 de marzo, fecha en la que regresó a España.

   Durante todo el tiempo en que Camino estuvo en Ecuador, Raquel quedó al cuidado de Nazario, en la vivienda antes señalada.

3. En hora sin determinar, pero en todo caso el 5 ó 6 de marzo de 2011, Nazario, llegó a la vivienda ubicada en la TRAVESIA000, NUM005. Nada más entrar comprobó que el baño no estaba limpio, por lo que se dirigió a Raquel y le dió dos golpes en la cabeza. A continuación, le dijo a la menor que se fuera a la habitación donde dormía el procesado, sentándose en la niña en la cama, comenzando a llorar. Tras acceder al dormitorio el acusado se dirigió a Raquel diciéndole: " te vas a enterar ", dándole una bofetada, soltándose el cinturón del pantalón, desabrochándose los botones, quitándose el pantalón y los calzoncillos hasta quedar vestido solamente con una camiseta, recostando a Raquel en la cama, subiéndole la camiseta de tirantes que llevaba puesta y quitándole el short y la braga, poniéndose a horcajadas de ella con el pene en erección, diciéndole a Raquel, que no se resistiera, utilizando la superioridad corporal y su capacidad de sujeción, para inmovilizar a la niña y penetrarle por vía vaginal, produciéndole mucho dolor; cuando comenzó a eyacular retiró su pene de la vagina, limpiándose el semen con una camiseta. Nazario advirtió a Raquel, de que si contaba cualquier aspecto de lo sucedido, le haría algo malo a su madre.

   Estos hechos se repitieron del mismo modo y en similares circunstancias -hasta que Raquel viajó a Ecuador junto a su madre-, en diversas ocasiones, los sábados o domingos, aprovechando Nazario los lapsos temporales en que Camino, se encontraba fuera de la vivienda realizando su actividad laboral y no había otras personas en el domicilio.

   En todos los casos en que cometió dichos hechos, el procesado advertía a Raquel, diciéndole que si contaba cualquier aspecto de lo sucedido, le haría algo malo a su madre. En una ocasión, cuando Raquel le gritó "violador", Nazario le dio un golpe en la cabeza.

4. Camino, regresó a España el 19 de marzo, Raquel no se atrevió contar a su madre lo que le estaba sucediendo, si bien pensaba que pudiera ser que ésta lo supiera. Nazario, viajó a Ecuador, a donde llegó el 29 de marzo de 2011, volviendo a España el 28 de junio. Con posterioridad, Camino, se desplazó nuevamente a Ecuador, el 29 de julio de 2011, regresando a España el 3 de octubre de 2011.

5. El día 20 de febrero de 2012, Camino, regresó a Ecuador, junto a su hija Raquel, quien fue escolarizada en dicho país, viviendo con su madre y sus dos hermanas, en el mismo edificio donde residía parte de la familia materna -en concreto su abuela Lorena y su tía Lourdes.

   En torno al mes de julio de 2012, Raquel contó a su tía Lourdes que Nazario había abusado de ella.

   El día 10 de julio de 2012, Raquel llamó por teléfono desde Ecuador, a Elena, pues era el día del cumpleaños de esta, diciéndole en el curso de la conversación: "... Elena Nazario me violaba.".

   Elena se puso en contacto con María Esther, trabajadora social del Servicio Social de Base de DIRECCION000, quien hizo constar con fecha 16 de julio de 2012, en la historia clínica de Raquel la siguiente anotación, con la referencia: "sospecha agresión sexual" -TRABAJO SOCIAL-: "... Llama por teléfono Elena; cuidadora de esta menor desde su nacimiento. Informa que la niña está actualmente en su país con la madre, se marcharon en febrero de este año. Por teléfono le ha informado Raquel que desde hace tiempo el compañero de la madre ( Nazario), que actualmente vive en Pamplona, la ha estado violando. La menor no ha querido dar más información, no dijo nada por temor a que a su madre le pasara algo malo. Han hablado con la madre y ésta les ha dicho que se lo inventa".

   Coral, prima carnal de Raquel, la llevó, acompañada de su abuela materna, al HOSPITAL000, ubicado en DIRECCION001, ciudad en que vivía Coral, donde Raquel, fue examinada clínicamente en presencia de su abuela materna y se le facilitó una nota manuscrita, en la que consta el sello y la firma de la Doctora Julia, Médico General, fechada el 17 de julio de 2012 con la mención "certificado" y la referencia "Palacios Raquel", en la que se expresa: " Certifico que la paciente al examen físico presenta himen con desgarro antiguo a las 02:00 horas y a las 09:00 horas según la carátula del reloj. Diagnóstico: presunta agresión sexual".

   Por su parte, Camino, cuando tuvo conocimiento de la anterior información, mantuvo que no creía la versión de su hija, y así se lo hizo saber a la niña, tras haber llamado a Nazario y pedirle que jurara por su madre, que no había hecho nada a Raquel; ante la negativa de este, Camino golpeó con un objeto contundente a Raquel, diciéndole que le iba a ingresar en un establecimiento psiquiátrico manteniendo por esta razón Camino un violento enfrentamiento con su madre, la abuela de la menor.

   Asimismo, Camino puso en conocimiento de Nazario la existencia del "certificado", quien envió 250 € a Camino, para que se verificara otra exploración, sin que conste que la misma hubiera sido llevada a efecto.

   Nazario, se desplazó a Ecuador, a donde llegó el 2 de octubre de 2012, regresando a España el 6 de noviembre. Durante su estancia, mantuvo algún contacto con Camino y vio de modo fugaz a Raquel, a quien le inquietó su presencia y el comentario que realizó sobre el modo en que se había desarrollado físicamente.

   A finales del año 2012, cesó la relación, entre Camino y Nazario.

6. En el mes de agosto de 2014, Raquel comunicó, a la Sra. Elena y el Sr. Oscar con quienes mantenía conversaciones telefónicas todos los domingos su deseo de regresar a Pamplona, para vivir con ellos y continuar sus estudios. Dña. Camino, quien no ha vuelto a España, autorizó el regreso de Raquel, a tal efecto, otorgó poder especial a favor de Da Elena y de D. Oscar, en el que les atribuía las más amplias facultades representativas en interés de Raquel y estos asumían la obligación de guarda de hecho sobre la menor -quedando formalizado el otorgamiento en escritura de 16 de septiembre de 2014, autorizada por el Notario 30° del Cantón de Quito, Doctor Miguel.

   Raquel llegó a España el 26 de septiembre de 2014, fijando la residencia, en la vivienda de Elena y Oscar en la localidad de DIRECCION002, donde fue escolarizada en el DIRECCION003.

   Raquel se incorporó al curso 1° de la ESO en el año académico 2014/2015, una vez que éste había comenzado. Durante el mismo manifestó un adecuado aprovechamiento, tratando de agradar a sus docentes, quienes apreciaron que se hallaba muy volcada en sus estudios, con ganas de colaborar y de agradar.

   A comienzos del curso 2015/2016, su tutora escolar y la profesora, Ramona, observaron un cambio de actitud en Raquel, interesándose por las razones que lo habían determinado, explicando Raquel, que estaba inquieta porque todas las mañanas, veía a Nazario aparcando un vehículo de transporte adaptado de la Cruz Roja, en las proximidades del Instituto y sentía miedo. A lo largo de varias entrevistas y con intervención del orientador del Centro, relató el proceso que había sufrido, de abusos de forma continuada en los arios 2011, 2012 por parte de Nazario; derivando desde el centro docente la situación a los Servicios Sociales de Base de DIRECCION002.

   Con fecha 19 de octubre de 2015, se verificó valoración, por el Centro de Salud de DIRECCION002, teniendo en cuenta que desde el Instituto se había notificado a dichos Servicios Sociales que: "la menor refiere de nuevo los episodios de abusos hace años por parte de la pareja de su madre y solícita ayuda". En este contexto: "Se plantea entrevista con la tutora y cuidadora de la menor para valorar opciones de apoyo a la menor ".

   El 11 de noviembre por los Servicios Sociales de Base, se entrevistó a la menor y a la familia acogedora y se solicitó " posible derivación a CSMIJV ", para "valoración de su situación anímica por trayectoria vital".

   Con la misma fecha, por la pediatra Dra. Angelina, se dispuso su derivación a dicho recurso asistencial.

   Raquel acudió a consulta de valoración en el Centro de Salud Mental Infanto Juvenil del Servicio Navarro de Salud, el día 18 de noviembre de 2015, en el que después de analizarse la "historia de la enfermedad", verificarse una "exploración psicopatológica" y considerarse su historia evolutiva, se le diagnosticó de: "f 43.1 DIRECCION004 ".

   A partir de dicho diagnóstico, la menor inició tratamiento psicológico con la psicóloga Fidela, habiendo continuado el mismo, hasta el pasado día 30 de mayo, en el que fue dada de alta por razón de haber alcanzado el umbral de edad en que podía ser tratada por el CSMIJV.

   Oscar, actuando en representación de Raquel, presentó con fecha 21 de mayo de 2016, en la Comisaría Central del Cuerpo de Policía Foral de Navarra, la denuncia que ha dado origen a las presentes actuaciones.

8. Como consecuencia de los hechos declarados probados en el precedente apartado "C" y el proceso desarrollado con posterioridad a causa de los mismos, Raquel, ha venido padeciendo una afectación psicológica, consistente en: (i) Sintomatología depresiva, con ideaciones autolíticas; (ii) Alteraciones adaptativas a la vida cotidiana, con repercusiones en la vida familiar, conflictos y tensiones con las personas de convivencia y (iii) Pensamientos intrusivos, que afectan a su capacidad de concentración y rendimiento.

   Por igual razón, le han quedado como secuelas: (i) Una tendencia a la presencia de rasgos de tipo pesimista y autopunitivo; (ii) Suspicacia y hostilidad; así como (iii) Baja autoestima".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a D. Nazario:

Como responsable en concepto de autor de un delito continuado de agresión sexual -violación-, de los artículos 178 y 179 del Código Penal, con la agravación específica del artículo 180.1.3a, en relación por lo que respecta a la continuidad delictiva con el artículo 74 apartado 3. del mismo cuerpo legal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Asimismo, le imponemos prohibición de acercamiento a Raquel su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a los 300 metros, así como la prohibición de comunicación, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante 22 años.

E igualmente le imponemos cinco años de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, en los términos previstos en el artículo 106.2 del Código Penal. En el ámbito de la responsabilidad civil le condenamos a indemnizar a Raquel, en la suma de 30. 000 €, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Como responsable en concepto de autor de un delito de maltrato no habitual el artículo 153.2 y 3, del Código Penal sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, así como a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, le imponemos la prohibición de acercamiento a Raquel su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a los 300 metros, e igualmente la prohibición de comunicación, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante 1 año y 8 meses.

En el ámbito de la responsabilidad civil le condenamos a indemnizar a Raquel, en la suma de 300€, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Imponiendo al condenado las costas procesales, incluyendo en tal imposición las derivadas del ejercicio de la acusación particular.

Ratificamos la declaración de solvencia parcial del procesado declarada por Juzgado instructor, mediante Auto de 4 de enero de 2017.

Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente al procesado".

Frente a la anterior resolución la representación del encausado DON Nazario formuló recurso de apelación que fue resuelto por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Rollo de apelación 1/2020) por Sentencia 2/2020, de 13 de marzo de 2020, cuyo Fallo es el siguiente:

"1°.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Patricia Lázaro Ciaurriz, en nombre y representación de D. Nazario contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2019, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, dictada en su Procedimiento Sumario Ordinario n° 375/16.

2. - Se declaran de oficio las costas causadas en el recurso de apelación.

3. - Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia, a tenor de los artículos 855 y 856 de la misma Ley.

4. - Una vez firme que sea, devuélvase la causa a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra de procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por vulneración de precepto constitucional por la representación legal del encausado DON Nazario, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del encausado DON Nazario, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi representado, e infracción del art. 24.de la Constitución Española.

Es parte recurrida en la presente causa la Acusación ParticularDOÑA Raquel, que impugna el recurso por escrito de fecha 3 de julio de 2020.

Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación por las razones expuestas en su informe de fecha 14 de julio de 2020; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esa Sala de fecha 9 de septiembre de 2020 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 7 de octubre de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.