STS 10/2021, 14 de Enero de 2021

PRIMERO .- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, confirmó en apelación, la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid que condenaba a Ezequias, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual continuado a menores de 16 años de edad, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO .- En el desarrollo de su recurso, que formaliza en dos motivos, en realidad el recurrente lo que cuestiona es la enervación de la presunción de inocencia, lo que encauza también bajo la censura del derecho a la tutela judicial efectiva, todo ello por la vía autorizada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los hechos que se han enjuiciado en esta causa están referidos a los abusos sexuales a los que sometió el procesado, hoy recurrente, a su nieta y a su sobrina nieta, Benita y Irene, delito que tiene una connotación especial por tratarse el acusado de pariente directo de tales menores, de siete y de cinco años de edad, con quien se metía en la cama, y las sometía a tocamientos y actos de carácter sexual, que se reflejan en los hechos probados, atentando contra su indemnidad sexual.

La Sentencia ha sido dictada por la Audiencia Provincial en primer grado jurisdiccional y revisada en apelación por el correspondiente Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal.

En este caso, cuando se trata de un recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se han de tomar en consideración, cuatro aspectos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado tal doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS 293/2007, ya declarábamos que si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no pudo pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección.

   TERCERO .- Con las premisas que acabamos de exponer, la prueba que toma en consideración el Tribunal sentenciador fue la declaración de acusado, la exploración de las menores, a presencia de los jueces de instancia, ofreciendo detalles de lo ocurrido en la habitación cuando se acostaban con el acusado, llegando Irene a decir que los tocamientos fueron "miles de veces", y que "el abuelo le decía que si no contaba a nadie eso, le daba plata", también declaró la madre de Irene, la que señaló que su hija le dijo que el acusado la tocaba y frotaba con el pie, en su parte íntima, diciéndolo también Irene a la hermana del acusado, Clara, volviendo a relatar tales tocamientos, así como la madre de Benita, que es hija del recurrente, la que manifestó que su hija le contó lo ocurrido y además le enseñó un dibujo hecho por Benita, en el que aparecía un adulto y una niña, en la cama, explicando Benita que eran ella y su abuelo.

   El Tribunal Superior de Justicia a tal efecto, explica que:

   "Oída la grabación en lo que respecta a las exploraciones: la mayor de las niñas, ofrece detalles expresivos, sobre la parte íntima roja, como se lo contó a su madre, y el incidente de introducción del pene cuando estaban viendo una película de pajaritos. También que creyó a Irene cuando le contó que le metía los dedos, lo que le fue referido en la fiesta de cumpleaños del abuelo. Irene al ser dos años menor ha mostrado inferior riqueza a la hora de contar los hechos, pero ha apuntado que ocurrió "miles de veces" lo de "tocar la parte íntima con el dedo y con la pierna" y que no le dolió, considerando que se han conducido con criterio de realidad pues no se ha hecho eco del enrojecimiento de la zona, como expresó Benita".

   Igualmente se practicó la pericial de la psicóloga doña Inocencia, y mediante escrito, las de doña Macarena y doña Mariola, que no fueron impugnadas por la defensa, aportándose como documental. Respecto al informe de la Sra. Inocencia, suscrito conjuntamente con la Sra. Macarena, concluía tal dictamen pericial que las manifestaciones de Benita eran altamente creíbles, no detectando fabulación ni inducción externa, recuérdese que esta menor es la que elabora un dibujo donde se refleja el comportamiento del acusado. Y con respecto a la forense Dra. Mariola, se analiza lo propio, pero en el caso de esta niña, su testimonio fue ratificado por su madre y por la hermana del acusado.

   Con ello, debe rechazarse la queja del recurrente acerca de que el Tribunal de instancia, no debió tener en cuenta ambos informes periciales de credibilidad de las menores.

   Primero, porque el correspondiente a Benita, la autora del informe compareció ante el Tribunal sentenciador de forma telemática. Y respecto a la niña Irene, porque se incorporó el dictamen pericial a la causa, tras la falta de comparecencia de la perito, sin que nadie pidiera la suspensión del juicio oral para se citara de nuevo a la perito, y sin poner obstáculo alguno la defensa para tal incorporación del informe pericial, en su faceta escrita.

   Tampoco es posible la impugnación que realiza de tal informe pericial, a modo de "error facti", sin que se viabilice en forma tal reproche casacional, y sin consistencia alguna respecto a su censura casacional.

   Lo primero, porque los requisitos que la jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, son los siguientes: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Y desde el fondo de tal queja casacional, ningún aspecto se ha cuestionado sobre tales informes periciales, los cuales no pueden ser objeto de un motivo como el cuestionado, ya que son conformes entre ellos, y el Tribunal no se ha desviado en su apreciación de forma ilógica o arbitraria.

   Desde el plano de la credibilidad del testimonio de los menores, sus testimonios han resultado absolutamente creíbles para el Tribunal "a quo", pues, como hemos señalado, los mismos han sido coincidentes en lo sustancial, atestiguando cada una lo que le ocurría a la otra, con relatos claros y contundentes, habiendo gozado de todas y cada una de las notas que la jurisprudencia ha señalado muy reiteradamente.

   Estos parámetros son subjetivos, objetivos y temporales.

   Subjetivamente, ausencia de incredibilidad que pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

1. Sus propias características físicas o psicoorgánicas, como puede ser, por ejemplo, la vista en las apreciaciones oculares.

2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como de la concurrencia de un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad.

   Objetivamente, es necesaria la concurrencia de lo que podemos denominar verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: interno y externo.

1. Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2. Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

   Y temporalmente, persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

1. Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones".

2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

   Además, el Tribunal sentenciador resalta que la prueba que supone corroboración de la declaración de las víctimas y de la existencia de los abusos sexuales denunciados, es la prueba pericial psicológica, ratificada en el plenario en los términos anteriormente expuestos.

   Nuestras Sentencias 714/2020, de 18 de diciembre, y 715/2003, de 16 de mayo, sostienen que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollo penal del art. 117 de la Constitución española, no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de forma que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual, siempre que se encuentre practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), y se rinda el informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a fin de verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber. Lo que se reitera en la STS 727/2018, de 30 de enero de 2019.

   En lo que respecta a los dictámenes periciales sobre credibilidad de los menores, la STS 566/2020, de 30 de octubre, estudia las técnicas de tales peritajes, de donde se pueden apreciar los siguientes criterios de credibilidad del testimonio:

   Estructura lógica: lo relatado por la menor tiene un sentido lógico, coherencia interna y también un sentido global.

   Cantidad de detalles. La menor debe proporcionar detalles sobre el contexto y las personas involucradas.

   lncardinación contextual: la menor ha de describir un contexto físico y también temporal en el que suceden los abusos.

   Se deben analizar detalles superfluos, asociaciones externas relacionadas o detalles característicos.

   Y por lo que respecta a los criterios de validez, suelen emplearse los siguientes:

   La informada ha de utilizar un lenguaje y conocimientos sobre sexualidad apropiados a su edad y desarrollo cognitivo.

   Debe apreciarse una adecuación entre el relato y su expresión emocional.

   No se debe detectar susceptibilidad a la sugestión.

   La entrevista debe realizarse respetando la forma del relato libre. Las preguntas posteriores no deben ser coercitivas, y deben realizarse con la adecuada técnica apropiada a la edad del informado.

   Deben constatarse, si se apreciaran, motivos que justifiquen una falsa información o presiones para ello.

   Se debe valorar, en todo caso, la oportuna coherencia y consistencia con otras declaraciones realizadas por el menor informado.

   En el caso enjuiciado, el Tribunal sentenciador destaca que la firmeza y coherencia de las declaraciones prestadas por las menores y por los demás testigos, que desvirtúan por completo la versión dada en el plenario por el acusado.

   El motivo no puede prosperar.

   CUARTO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado DON Ezequias , contra Sentencia 106/2020, de 27 de marzo de 2020 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

2. - CONDENAR a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3. - COMUNICAR la presente resolución al Tribunal Superior de Justicia de procedencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Pablo Llarena Conde

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García