STS 63/2021, 9 de Febrero de 2021

Tramitación en primera instancia.

1. - El procurador D. Ignacio Sanchiz Capdevila, en nombre y representación de D.ª Silvia y D. Primitivo, interpuso demanda de juicio ordinario contra Caja Laboral Popular, S.C.C., en la que solicitaba se dictara sentencia por la que:

   "[...] En relación al contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 28 de julio de 2005 ante el Notario de Vitoria D. Juan Pablo Martínez de Aguirre Aldaz (nº 2436 de protocolo) se declare la nulidad del último párrafo de la cláusula tercera bis por la que se cláusula suelo del 2,75% nominal anual manteniéndose la vigencia del contrato de conformidad con el tipo de interés variable pactado de Euribor + 0,50 puntos.

   "En consecuencia con lo anterior, se condene a la entidad demandada a reintegrar y a devolver al demandante las cantidades que haya cobrado de más en virtud de la aplicación de dicha cláusula declarada nula: Las abonadas hasta el momento de presentación de esta demanda y las que se pudieren devengar durante la tramitación del presente procedimiento hasta el dictado de una eventual sentencia estimatoria más los intereses legales desde la fecha de cobro de cada cuota que correspondan. Intereses legales que, a partir del dictado de sentencia, serían los establecidos en el art. 576 de la L.E.C.

   "Y, subsidiariamente, para el caso de que las cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal Europeo sobre el alcance de la retroactividad confirmen el criterio sentado al respecto por la STS de 25-3-15, se condene a la entidad demandada a reintegrar y a devolver al demandante las cantidades que haya cobrado de más en virtud de la aplicación de dicha cláusula nula desde el 9 de mayo de 2013: Las abonadas hasta el momento de presentación de esta demanda y las que se pudieren devengar durante la tramitación del presente procedimiento hasta el dictado de una eventual sentencia estimatoria más los intereses legales desde la fecha de cobro de cada cuota que correspondan. Intereses legales que, a partir del dictado de sentencia, Serían los establecidos en el art. 576 de la L.E.C.

   "Todo ello, con imposición de costas a la parte demanda".

2. - La demanda fue presentada el 4 de noviembre de 2016 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Vitoria, fue registrada con el n.º 952/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª Ana Rosa Frade Fuentes, en representación de Caja Laboral Popular, S.C.C., contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Victoria- Gasteiz dictó sentencia 131/2017, de 26 de abril, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que estimando la demanda formulada por D. Primitivo y Dª. Silvia contra Caja Laboral Popular, S. Coop. de Crédito debo declarar la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario firmado por las partes el 28/7/2005, ante el Notario D. Juan Pablo Martínez de Aguirre Aldaz, autorizada con el número de protocolo 1436 en cuya cláusula Tercera Bis, último párrafo, se dice: "El tipo aplicable al devengo de los interés ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior a quince enteros por ciento (15%) ni inferior al dos enteros y setenta y cinco centésimas de otro entero por ciento (2,75%) nominal anual debiéndose condenar a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general en cuanto al límite mínimo de la variación del tipo de interés, manteniendo la vigencia del resto del contrato sin la aplicación en consecuencia del citado límite, y por tanto.

   "Asimismo, debo condenar y condeno a Caja Laboral Popular, S. Coop. de Crédito a devolver a D. Primitivo y Dª. Silvia las cantidades percibidas de más, desde la fecha de la contratación, por razón de la aplicación de la mencionada cláusula suelo del 2,75% y que excedan de las que debían haber resultado de aplicación, en cada cuota mensual, el tipo de referencia (Euribor aplicable en cada cuota) más el diferencial establecido en la escritura, así como al pago del interés legal devengado por cada cantidad de más así cargada desde la fecha del indebido cobro hasta el pago, y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC.

   "Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Caja Laboral Popular, S.C.C. La representación de D. Primitivo y D.ª Silvia se opuso al recurso.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava, que lo tramitó con el número de rollo 395/2017 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia 446/2017, de 17 de octubre, cuyo fallo dispone:

"Desestimar el recurso interpuesto por Caja Laboral Popular S.C.C. representada por la procuradora Ana Rosa Frade contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento ordinario nº 952/2016, confirmando la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente".

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - La procuradora D.ª Ana Rosa Frade Fuentes, en representación de Caja Laboral Popular, S.C.C., interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primer motivo: al amparo del art. 477.2.3.° LEC, por interés casacional, se denuncia la oposición de la Sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en cuanto a la validez y los efectos del negocio transaccional y la imposibilidad de valorar la situación controvertida transaccionada, establecida, entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 20 abril de 1989, Sentencia n°993/2004 de 20 octubre de 2004, Rec. 2563/1998, Sentencia del Tribunal Supremo, Sentencia 734/2008, de fecha 17 de julio de 2008, Rec. 211/2002, Sentencia del Tribunal Supremo Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 6 Nov. 1993, Rec. 253/1991, Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 199/2010 de 5 Abr. 2010, Rec. 2371/2005, por infracción de la Sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 1809 y 1816 del Código Civil.

   "Segundo motivo: al amparo del art. 477.2.3.° LEC, por interés casacional, se denuncia la oposición de la Sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo y la superación del doble control de transparencia. Sentencia n° 241/2013, de 9 mayo de 2013, Rec. 485/2012, Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia n° 171/2017, de 9 marzo de 2017, Rec. 2223/2014, Sentencia n°367/2017, de 08 de junio de 2017, Rec.2697/2014 y Sentencia 16 de octubre de 2017, Rec. 255/2015 por infracción de la Sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 80.1, 82.1 del TRLGDCyU, 1265 y 1311 del Código Civil.

   "Tercer motivo; al amparo del art. 477.2.3.° LEC, por interés casacional, se denuncia la oposición de la Sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en cuanto a la Doctrina de los Actos Propios. Sentencia del Tribunal Supremo nº 41/2000, de 28 de enero de 2000, Rec. 1380/1995", la Sentencia del Tribunal Supremo n° 284/2006, de 17 Mar. 2006, Rec. 2717/1999 y la Sentencia del Tribunal Supremo n°760/2013, de 03 de diciembre de 2013, Rec. 2406/2011, por infracción de la Sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 6.2 y 7.1 del Código Civil".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 12 de febrero de 2020, que admitió el recurso y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. - D. Primitivo y D.ª Silvia se opusieron al recurso.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2021, en que ha tenido lugar.

Resumen de a ntecedentes

Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en la instancia.

1. - El 28 de julio de 2005, D.ª Silvia y D. Primitivo, como prestatarios, y Ipar Kutxa Rural, S.C.C. (después, Caja Laboral Popular, S.C.C.), como prestamista, suscribieron un préstamo hipotecario por un importe de 210.000 euros. En esta escritura se había establecido el interés remuneratorio referenciado al Euribor, con un diferencial de 0,5%. En la misma estipulación, se incluyó una cláusula suelo-techo del siguiente tenor:

   "El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al TRES por ciento nominal anual".

2. - El 24 de febrero de 2016, después de que esta Sala Primera del Tribunal Supremo hubiera dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, Caja Laboral Popular, S.C.C., concertó con los citados prestatarios un contrato privado que modificaba el anterior. En la primera estipulación se acordaba la supresión de la cláusula suelo en estos términos:

   "PRIMERO.- LABORAL KUTXA se compromete y obliga irrevocablemente a no aplicar a partir de la fecha de pago de la cuota en curso en el momento de la firma del presente documento y con repercusión en la siguiente cuota a la misma, los límites a la variación de los tipos de interés pactados "cláusula suelo y techo" en la escritura del préstamo anteriormente indicado.

   "La no aplicación de la referida cláusula suelo y techo por parte de la entidad supone una novación modificativa de dicho préstamo, razón por la que el/los prestatario/s han recibido de LABORAL KUTXA. la oferta vinculante correspondiente".

   Y la estipulación segunda contenía una renuncia de las acciones que ya hubieran nacido por razón de la cláusula suelo:

   "SEGUNDO.- Que los prestatarios dan por buenas las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha en la que tenga efecto lo pactado en la estipulación primera, liquidaciones que se han efectuado de acuerdo con los límites a la variación a la baja (suelo) pactados, por lo que declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la citada cláusula, ni judicial ni extrajudicialmente sean cuales sean los pronunciamientos judiciales futuros que, de no mediar este acuerdo, hubiesen podido afectar a la aplicación pasada o futura de esta cláusula suelo y techo".

3. - D.ª Silvia y D. Primitivo presentaron una demanda en la que pedían la nulidad de la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo hipotecario de 28 de julio de 2005, como consecuencia de su falta de transparencia. Además, solicitaban la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa cláusula.

   En su contestación la demandada alegó la falta de legitimación activa de los demandantes porque el 24 de febrero de 2016 ambas partes llegaron a un acuerdo transaccional en virtud del cual se suprimía la cláusula suelo del préstamo, y los prestatarios renunciaban al ejercicio de cualquier acción judicial o extrajudicial en relación con la referida cláusula, dándose por buenas las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha de efectos del acuerdo. Además, defendió la validez de la cláusula.

4. - La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Consideró que la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de julio de 2005 no superaba el control de transparencia exigido jurisprudencialmente. Y negó eficacia al contenido del documento privado de 24 de julio de 2016, con el argumento de que no concurrían los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos. Concluía en este punto su razonamiento del siguiente modo:

   "Asimismo se debe señalar que no cabe la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, toda vez que la nulidad es perpetua e insubsanable, ya que la nulidad de una cláusula abusiva lo es de pleno derecho, por infringir la normativa tuitiva de consumo. En este sentido la SAP Álava 3/3/2017 señala haciendo alusión a la STS 13/3/2014 que "Una previsión contractual nula es inexistente y por lo tanto no susceptible de confirmación"".

   En consecuencia, el juzgado declaró la nulidad de la cláusula suelo/techo establecida en el contrato del préstamo hipotecario de 28 de julio de 2005, que establece un tipo mínimo de interés al 2,75%, y un tipo máximo al 15%; y condenó a la demandada a eliminarla, manteniendo la vigencia del préstamo hipotecario sin su aplicación, y a devolver las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula.

5. - La sentencia fue recurrida en apelación por Caja Laboral Popular. La Audiencia desestimó el recurso porque entendió que el pacto transaccional no puede convalidar la cláusula suelo inicial que era radicalmente nula:

   "En este caso el pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos puesto que la cláusula que pretende suprimir era nula de pleno derecho, en consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce, el pacto de novación no puede convalidar lo que realmente nunca debió existir. [...]

   "No estamos discutiendo los requisitos del acuerdo transaccional, el hecho es que no puede convalidarse algo que previamente ya era nulo y que nunca debió existir. Aunque el pacto transaccional reúna los requisitos legales no podemos declarar su validez porque pretende la convalidación de unos efectos que no debieron existir, basados en una cláusula nula y abusiva para el prestatario.

   "Una cláusula nula no puede convalidarse con posterioridad, tampoco pueden convalidarse sus efectos. El pacto transaccional no puede cumplir su objetivo, al menos el que pretendía la Caja".

6. - Frente a la sentencia de apelación, Caja Laboral Popular interpone recurso de casación, que se articula en tres motivos.

Recurso de casación. Formulación del primer motivo.

1. - El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1809 y 1816 CC y se introduce con el siguiente encabezamiento:

   "Primer motivo: al amparo del art. 477.2.3.° LEC, por interés casacional, se denuncia la oposición de la Sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en cuanto a la validez y los efectos del negocio transaccional y la imposibilidad de valorar la situación controvertida transaccionada, establecida, entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 20 abril de 1989, Sentencia n°993/2004 de 20 octubre de 2004, Rec. 2563/1998, Sentencia del Tribunal Supremo, Sentencia 734/2008, de fecha 17 de julio de 2008, Rec. 211/2002, Sentencia del Tribunal Supremo Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 6 Nov. 1993, Rec. 253/1991, Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 199/2010 de 5 Abr. 2010, Rec. 2371/2005, por infracción de la Sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 1809 y 1816 del Código Civil.›

2. - En su desarrollo se argumenta lo siguiente: (i) según la jurisprudencia la transacción, sea judicial o extrajudicial, produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones en que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones; (ii) por tanto, la transacción provoca el nacimiento de nuevos vínculos u obligaciones, en sustitución de los extinguidos, o la modificación de estos, por lo que tiene carácter novatorio, sustituyendo la situación controvertida por otra cierta e incontrovertida; (iii) el pacto alcanzado tiene fuerza de ley entre los firmantes como cualquier contrato, y la autoridad de cosa juzgada ( arts. 1091 y 1816 CC); (iv) según la jurisprudencia, a partir del acto transaccional ya no es lícito exhumar situaciones preexistentes cuya colisión o incertidumbre dio lugar a la transacción; (v) la imposibilidad de replantear las cuestiones transigidas no implica que la transacción sea invulnerable, ya que puede impugnarse su validez y eficacia, dejándola sin efecto y reavivando la situación jurídica anterior; en concreto el negocio transaccional queda sujeto a las previsiones normativas de los arts. 1265 CC y concordantes para caso en que haya mediado error, dolo, violencia o intimidación; (vi) pero ninguna de estas circunstancias se ha acreditado en los autos; (vii) la actora no hizo mención alguna en la demanda al acuerdo de transacción firmado entre las partes el 24 de febrero de 2016; (viii) el acuerdo transaccional no puede dar lugar a error por su claridad y sencillez en su redacción y por contener los anexos correspondientes y la oferta vinculante, donde consta la información complementaria; (ix) "en definitiva, estamos ante un acuerdo, una transacción que elimina la cláusula suelo pactada inicialmente y desde esta perspectiva mientras que no se declare la nulidad de este Acuerdo Transaccional, la demanda interpuesta no puede ser estimada, puesto que se carece de acción para ello, precisamente en virtud de aquella transacción que contiene la renuncia a las acciones judiciales".

Decisión de la sala. Legitimación para instar la nulidad de una cláusula suelo. Acuerdo de transacción que contenía una renuncia al ejercicio de esas acciones. Nulidad de esa renuncia.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

1. - La recurrente alega que los demandantes habrían renunciado al ejercicio de la acción ejercitada de nulidad de la cláusula suelo insertada en el contrato de 2005. Esta renuncia se contiene en un contrato privado que habría servido de transacción, en cuanto que a cuenta de suprimir la cláusula suelo (estipulación 1ª), los demandantes renunciaban al ejercicio de las acciones que hubieran nacido sobre la cláusula suelo (estipulación 2ª).

   La renuncia al ejercicio de acciones podría llegar a entenderse que tiene su causa en la supresión de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a eliminar el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio.

   La sentencia recurrida parte de la consideración de que una cláusula suelo que podía ser declarada nula por abusiva, si no pasaba el control de transparencia, no podía ser objeto de novación ni tampoco de una transacción.

2. - Tal y como expusimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre, el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia.

   Y, lo que ahora interesa, en cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivarían para él de tal cláusula.

   En este sentido, la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula"; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor".

3. - Al examinar el tenor de la estipulación segunda del contrato privado de 24 de febrero de 2016, se advierte que la renuncia de acciones, en los términos en que está escrita, no va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, según se desprende de su literalidad:

   "los prestatarios dan por buenas las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha en la que tenga efecto lo pactado en la estipulación primera, liquidaciones que se han efectuado de acuerdo con los límites a la variación a la baja (suelo) pactados, por lo que declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la citada cláusula, ni judicial ni extrajudicialmente".

4. - En los dos precedentes anteriores, contenidos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre, habíamos denegado la validez de la cláusula de renuncia porque era genérica y abarcaba cuestiones ajenas a la controversia que subyacía al pretendido acuerdo transaccional. Y por eso apostillábamos a continuación:

   "Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia".

5. - En este caso, la renuncia claramente lo es a las acciones basadas en la cláusula suelo, que es objeto de supresión. En efecto, si atendemos al suplico de la demanda, advertiremos que las acciones ejercitadas quedaban afectadas por esta renuncia:

   "[...] En relación al contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 28 de julio de 2005 ante el Notario de Vitoria D. Juan Pablo Martínez de Aguirre Aldaz (nº 2436 de protocolo) se declare la nulidad del último párrafo de la cláusula tercera bis por la que se cláusula suelo del 2,75% nominal anual manteniéndose la vigencia del contrato de conformidad con el tipo de interés variable pactado de Euribor + 0,50 puntos.

   "En consecuencia con lo anterior, se condene a la entidad demandada a reintegrar y a devolver al demandante las cantidades que haya cobrado de más en virtud de la aplicación de dicha cláusula declarada nula: Las abonadas hasta el momento de presentación de esta demanda y las que se pudieren devengar durante la tramitación del presente procedimiento hasta el dictado de una eventual sentencia estimatoria más los intereses legales desde la fecha dé cobro de cada cuota que correspondan. Intereses legales que, a partir del dictado de Sentencia, serían los establecidos en el art. 576 de la L.E.C.

   "Y, subsidiariamente, para el caso de que las cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal Europeo sobre el alcance de la retroactividad confirmen el criterio sentado al respecto por la STS de 25-3-15, se condene a la entidad demandada a reintegrar y a devolver al demandante las cantidades que haya cobrado de más en virtud de la aplicación de dicha cláusula nula desde el 9 de mayo de 2013: Las abonadas hasta el momento de presentación de esta demanda y las que se pudieren devengar durante la tramitación del presente procedimiento hasta el dictado de una eventual sentencia estimatoria más los intereses legales desde la fecha de cobro de cada cuota que correspondan. Intereses legales que, a partir del dictado de sentencia, Serían los establecidos en el art. 576 de la L.E.C."

6. - Ahora bien, lo anterior no excluye que a continuación haya que examinar la transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020.

7. - El Tribunal de Justicia advierte que "la Directiva 93/13 no se opone en sí misma a que el consumidor renuncie mediante contrato a la ventaja que podría obtener de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado". Luego distingue, en el tratamiento de la renuncia al ejercicio de acciones judiciales, según "se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor" o se trata de una "renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional".

8. - En nuestro caso, no hay duda de que la renuncia se enmarca dentro de una transacción, un acuerdo alcanzado para dar solución a una controversia latente desde que se hizo pública la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, entre la entidad financiera y los prestatarios, y pretendía evitar un litigio en relación con la cláusula suelo inicialmente incluida en el contrato de préstamo hipotecario. Así lo ha calificado de forma expresa la sentencia de la Audiencia, sin que esta calificación contractual pueda ahora ser objeto de revisión, y menos aún dar lugar a una alteración de la base fáctica del proceso y negar la existencia de tal contrato. Como hemos dicho en la sentencia 502/2018, de 19 de septiembre, y reiteramos en la 589/2020, de 11 de noviembre:

   "la interpretación de los contratos corresponde al tribunal de instancia y no puede ser revisada en casación en tanto no se demuestre su carácter arbitrario o irrazonable o la infracción de uno de los preceptos que debe ser tenido en cuenta en la interpretación de los contratos ( SSTS de 17 de noviembre de 2006, 27 de septiembre de 2007, 30 de marzo de 2007). A este mismo criterio se ajusta la calificación contractual y la determinación del fin jurídico que se pretende en el contrato ( SSTS de 23 de junio de 2003 y 21 de julio de 2006, 9 de mayo de 2007). De este modo podría "prosperar en el recurso de casación una alegación de disconformidad con la interpretación o calificación realizada por el tribunal de instancia cuando esta exégesis contradice abiertamente el espíritu o la letra del texto interpretado"".

9. - En estos casos, afirma el Tribunal de Justicia, esta cláusula de renuncia "al ejercicio de acciones en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen".

10. - El Tribunal de Justicia, sin perjuicio de remitir al tribunal nacional la labor de valorar de qué información disponía la entidad de crédito a la fecha en que se celebró la transacción, en este caso el 24 de febrero de 2016, deja constancia de una serie de circunstancias notorias y relevantes, que también concurren en este caso y que deben ser tenidas en consideración:

    "Mediante su sentencia 241/2013 de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró, en el marco de un procedimiento iniciado por asociaciones de consumidores, que las cláusulas "suelo" estipuladas en los contratos de préstamo hipotecario no satisfacían, en principio, las exigencias de claridad y de transparencia y, por ese motivo, podían ser declaradas abusivas. En la misma sentencia, el Tribunal Supremo resolvió que la declaración de nulidad de tales cláusulas únicamente surtiría efectos para el futuro. Hubo que esperar a la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros (C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980), para que el Tribunal de Justicia declarara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal.

    "Por consiguiente, por un lado, si bien es cierto que en el momento de la celebración del contrato de novación cabía suponer que la cláusula "suelo" inicial que vinculaba a XZ e Ibercaja Banco era abusiva, no es menos verdad que no se trata de un hecho que constara con certeza, ya que tal carácter abusivo no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial.

    "Por otro lado, la situación jurídica en el momento de la celebración del contrato de novación no parecía permitir que Ibercaja Banco supiera que la existencia de una cláusula "suelo" abusiva justificaba la devolución íntegra de las cantidades indebidamente satisfechas en virtud de esa cláusula".

11. - En estas circunstancias, afirma el Tribunal de Justicia, corresponde al tribunal nacional apreciar, en primer término, el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración de la transacción en lo referente al carácter abusivo de la cláusula "suelo" inicial para así determinar el alcance de la información que el banco debía proporcionar a los prestatarios en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si los prestatarios estaban en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ellos de tal cláusula.

    Lo que da pie a que esta sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 concluya:

    "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula".

12. - Las consecuencias jurídicas derivadas de la cláusula de renuncia de acciones sobre la cláusula suelo son que, a cambio de la seguridad de que en adelante el límite inferior a la variabilidad del interés se suprima, no podría reclamar las diferencias existentes entre lo que hubiera podido cobrar el banco por la aplicación de la original cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013 (de acuerdo con la jurisprudencia entonces en vigor) hasta la fecha de la transacción, el 24 de febrero de 2016.

    Y en relación con el alcance económico de la renuncia (pretensión de condena dineraria a la que el prestatario podría aspirar en caso de ejercicio de la acción judicial), precisaba TJUE lo siguiente:

    "por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula "suelo", coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula "suelo" inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula "suelo", debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios".

13. - En el caso resuelto por la reciente sentencia 675/2020, de 15 de diciembre, en un supuesto similar al presente, concluimos que la información proporcionada en aquel caso fue suficiente para integrar la exigencia de transparencia, en los términos indicados. En concreto apreciamos que:

    "La cláusula de renuncia al ejercicio "de toda acción reclamatoria sobre la cláusula suelo", la tercera del documento privado de 31 de julio de 2013, cumple con estas exigencias de claridad y comprensibilidad porque permite entender a lo que se renuncia y sus consecuencias, partiendo de la información que se suministra sobre cómo quedaría a partir de entonces el límite inferior a la variabilidad del interés, a la vista de cómo se encontraba en ese momento el índice de referencia pactado (el Euribor), en el 0,507%, y, sumado el diferencial pactado del 1,40, cuál sería el interés a pagar si no existiera cláusula suelo (1,907%). [...]

    "En este caso, los datos necesarios les fueron aportados, porque en la cláusula tercera, de forma muy clara, se les explicaba cuál sería el interés que estarían pagando en ese momento si no se aplicara la cláusula suelo, a esa fecha (31 de julio de 2013), que sería del 1,907%. Con esta información, los consumidores podían, como afirma el Tribunal de Justicia, calcular fácilmente esas cantidades, teniendo en cuenta que, dada la proximidad de la fecha de referencia (el 9 de mayo de 2013, en atención a que el Tribunal Supremo había declarado que las cantidades a devolver lo serían desde esa fecha), bastaría calcular la diferencia entre el interés aplicado desde entonces hasta el 31 de julio de 2013 (apenas tres meses), interés que era el suelo incluido en la originaria escritura (2,75%), y el que habría que aplicar si no existiera el suelo (1,907%)".

    En la conclusión alcanzada resultaban determinantes tres elementos: (i) la claridad y fácil comprensión en la redacción de la cláusula; (ii) la información ofrecida sobre el valor que tenía el índice de referencia (Euribor) en el momento de pactarse la novación (0,507%); y (iii) la proximidad entre la fecha de la novación (31 de julio de 2013) y la fecha de referencia (9 de mayo de 2013) que delimitaba el periodo de tiempo en que se había aplicado la cláusula suelo inicial. La conjunción de estos factores, en aquel caso, permitían al prestatario calcular fácilmente la diferencia entre lo pagado por aplicación de la cláusula suelo controvertida y lo que hubiera pagado en caso de no haberse pactado o no haberse aplicado esa cláusula.

14. - En el presente caso, si bien la redacción de la cláusula es también clara y fácilmente comprensible, sin embargo, a juicio de esta sala, con los datos proporcionados por la entidad financiera los prestatarios no estaban en condiciones de calcular fácilmente las consecuencias económicas de su renuncia. En lo ahora relevante, la concreta información facilitada a través de la oferta vinculante de la novación del préstamo (novación consistente en la supresión de la cláusula suelo) y en su anexo sobre posibles escenarios de evolución de tipos de interés, fue la siguiente:

    (i) variación experimentada por el Euribor en los dos últimos años: 0,545%;

    (ii) durante los quince últimos años el valor máximo alcanzado por el Euribor fue del 5,393 % (en julio de 2008), y el valor mínimo del 0,059% (en diciembre de 2015);

    (iii) calculada la cuota del préstamo con el tipo máximo del punto anterior ascendería a 1.091,12 € y con el tipo mínimo a 617,26 €;

    (iv) en la primera página de la oferta vinculante se informaba de que "Se puede hallar más información acerca de la evolución de los índices anteriormente detallados en la página web del Banco de España:www.bde.es en el apartado "Tipos de interés y de cambio"";

    (v) en el anexo a la oferta vinculante se incluían, además, tres diferentes escenarios de tipo de interés.

15. - Con esta información, un consumidor medio, normalmente informado, y razonablemente atento y perspicaz, no podría calcular la cantidad que habría pagado en concepto de intereses remuneratorios de su préstamo hipotecario durante el periodo de referencia (del 9 de mayo de 2013 al 24 de febrero de 2016).

16. - Es cierto que en las sentencias de Pleno de esta Sala Primera 580/2020 y 581/2020, ambas de 5 de noviembre, apreciamos, a los efectos de la información que debía suministrarse al prestatario consumidor a fin de permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de la cláusula suelo en un determinado nivel, en relación con la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés, que:

    "Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,583%).

    "Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España".

    Pero este criterio no puede extrapolarse al caso de la cláusula de renuncia, en el marco de un acuerdo transaccional, pues no se trata de comprender el riesgo futuro de que no pueda beneficiarse el deudor de la bajada del índice de referencia por debajo del suelo, sino de determinar las consecuencias económicas de la renuncia del consumidor, lo que exige que la información proporcionada permita, al menos, un cálculo estimativo de las mismas.

17. - Por ello, debemos concluir que en este caso el consumidor no ha podido conocer cabalmente las consecuencias económicas derivadas de la renuncia y, por tanto, la cláusula de renuncia litigiosa no supera el control de transparencia material.

18. - La consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13).

    Así resulta de la aplicación de la doctrina establecida en la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, en la que se concluyó que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula".

19. - Por todo ello, procede desestimar el motivo y reconocer la legitimación activa de los demandantes.

Recurso de casación. Formulación del segundo motivo.

1. - El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 80.1, 82.1 del TRLGDCyU, 1265 y 1311 del Código Civil, y se introduce con la siguiente formula:

   "Segundo motivo: al amparo del art. 477.2.3.° LEC, por interés casacional, se denuncia la oposición de la Sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo y la superación del doble control de transparencia. Sentencia n° 241/2013, de 9 mayo de 2013, Rec. 485/2012, Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia n° 171/2017, de 9 marzo de 2017, Rec. 2223/2014, Sentencia n°367/2017, de 08 de junio de 2017, Rec.2697/2014 y Sentencia 16 de octubre de 2017, Rec. 255/2015 por infracción de la Sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 80.1, 82.1 del TRLGDCyU, 1265 y 1311 del Código Civil".

2. - En su desarrollo se argumenta, en síntesis, lo siguiente: (i) la Audiencia declara la nulidad de la cláusula suelo, sin tener en cuenta que, para ello, es necesario llevar a cabo el doble control de transparencia, lo que en este caso está imposibilitado por el propio acuerdo transaccional alcanzado entre las partes, al que son de aplicación los arts. 1809 y 1816 CC, y la jurisprudencia citada en el motivo primero del recurso; (ii) rechaza el planteamiento de nulidad de la cláusula suelo, pues la parte demandante ha reconocido en el acuerdo transaccional que fue perfectamente informada de la inclusión de esa cláusula, sobre su existencia y repercusión económica, de modo que comprendió su importancia en el desarrollo razonable del contrato; (iii) ese reconocimiento, mientras no se anule el acuerdo transaccional de conformidad con las previsiones de los arts. 1265 CC y concordantes, debe ser tenido en cuenta y conlleva la superación del doble control de transparencia; y (iv) según reiterada jurisprudencia no es un error excusable el que se sufre por no haber obrado con la diligencia mínima al no haber examinado una documentación que previamente se tuvo a disposición.

Decisión de la sala. Ineficacia de la transacción no afectada por vicios del consentimiento respecto de la cláusula de renuncia abusiva. Desestimación.

1. - La argumentación de este motivo descansa en la premisa previa de la validez de la renuncia de acciones contenida en el acuerdo transaccional de 24 de febrero de 2016.

2. - En la medida en que esa premisa ha resultado desvirtuada por la declaración de su nulidad absoluta o de pleno derecho realizada por la Audiencia, y confirmada por esta sala al haber desestimado del motivo primero del recurso, este segundo motivo de casación debe seguir la misma suerte desestimatoria que aquél al resultar inaplicables los artículos cuya infracción se denuncia, que regulan los efectos de las transacciones válidas ( arts. 1809 y 18016 CC), y las posibles causas de su anulación por vicios del consentimiento ( art. 1265 CC).

Recurso de casación. Formulación del tercer motivo.

1. - El tercer motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 6.2 y 7.1 del Código Civil y de la doctrina de los actos propios contenida en las sentencias de esta sala 41/2000, de 28 de enero de 2000, 284/2006, de 17 marzo de 2006, y 760/2013, de 3 de diciembre de 2013.

2. - Al desarrollarlo, el recurrente alega que: (i) la parte actora va en contra de lo acordado en el acuerdo transaccional, y por ello, infringe la doctrina de los actos propios, y vulnera el principio general de Derecho que veta venire contra factum propium ( STS 19 de febrero de 1948); (ii) la doctrina de los actos propios supone la vinculación del autor de una declaración de voluntad, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio ( STS 10 de julio de 1997); (iii) la norma general según la que no se puede ir en contra de los propios actos constituye una verdadera norma jurídica, emanada de la buena fe ( art. 7 CC); (iv) los demandantes acordaron en el acuerdo transaccional, que ocultaron, la renuncia a las acciones referentes a la cláusula tercera bis (cláusula suelo), que fue eliminada del contrato como consecuencia de dicho acuerdo, por lo que la Audiencia infringe la jurisprudencia sobre los actos propios ( STS de 28 de enero de 2000); (v) la renuncia cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia "al ser clara, terminante e inequívoca, como expresión indiscutible de criterios de voluntad determinante de la misma y toda vez, que en el propio documento aparecen referenciadas las principales sentencias sobre la materia y, por otro lado, en el momento de la firma del citado acuerdo las demandas por nulidad de cláusula suelos se interponían de forma masiva y eran de sobra conocidas por ser noticia habitual en los medios de información".

Decisión de la sala. La doctrina de los actos propios. Desestimación.

1. - La doctrina de los actos propios constituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos ( nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad ( sentencias de 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001).

   Recientemente hemos sintetizado la jurisprudencia de esta sala sobre esta doctrina en la sentencia 320/2020, de 18 de junio:

   "La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006, 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007). Como afirmamos en la sentencia de 25 de febrero de 2013, [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real"".

2. - Ahora bien, como también hemos afirmado en la sentencia 760/2013, de 3 de diciembre, reiterando lo declarado en la sentencia de 22 de octubre de 2002, los "actos propios" que producen esos efectos deben ser "actos idóneos para revelar una vinculación jurídica". Y según hemos razonado por extenso en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, la renuncia a la acción de impugnación de la cláusula suelo controvertida contenida en el acuerdo transaccional de 24 de febrero de 2016 no es válida y, por tanto, adolece de falta de idoneidad para revelar o generar una vinculación jurídica. Lo que impide la aplicación al caso de la reiterada doctrina de los actos propios en el sentido enervante de la acción de impugnación que pretende la recurrente.

3. - En consecuencia, el motivo no puede prosperar, por lo que el recurso se desestima íntegramente.

Costas y depósito

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2. - Procede acordar también la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.