SAP Baleares 528/2021, 10 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 528/2021 |
| Fecha | 10 Junio 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00528/2021
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: VPN
N.I.G. 07040 42 1 2019 0004937
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000401 /2021
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000542 /2019
Recurrente: BANKIA S.A.
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: ANA ISABEL FERNANDEZ GARCIA
Recurrido: Alfonso, Gregoria
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº. 528
ILMO. SR./SRAS.:
PRESIDENTE:
-
Mateo Ramón Homar.
MAGISTRADOS:
Dª. María Encarnación González López.
Dª. Aránzazu Ortiz González.
En PALMA DE MALLORCA, a diez de junio de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 542/2019, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 401/2021, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSÉ CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ, asistido por el Abogado D. ANA ISABEL FERNÁNDEZ GARCÍA, y como parte apelada, D. Alfonso y Dª. Gregoria, representado por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistido por la Abogado Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma, en fecha 8 de julio de 2020, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"QUE ESTIMO la demanda formulada por Dª Gregoria y por D. Alfonso, representados por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, frente a la entidad financiera "BANKIA, S.A.", representada por el Procurador
-
Cecilio Castillo González y, en consecuencia, en relación a la ESCRITURA DE NOVACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, otorgada el 30 de junio de 2011:
1.DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del EXPOSITIVO TERCERO (tramo de interés variable), manteniendo la vigencia del contrato sin la aplicación del límite suelo; en
consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y a restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación del mismo desde la celebración del contrato, en la cuantía que se liquide en trámite de ejecución de sentencia, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .
2.Se mantiene la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.3.Se imponen las costas a la parte demandada.
Una vez firme esta sentencia, expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a su inscripción.".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte BANKIA S.A., se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 8 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La representación de los demandantes D. Alfonso y Dª Gregoria, -quienes, como prestatarios, en fecha 30 de junio de 2.011, suscribieron, una escritura de novación relacionada con un préstamo con garantía hipotecaria, con la entidad Caja de Ahorros de Baleares, hoy Bankia SA, -reclaman la nulidad de la cláusula suelo de dicho contrato por considerarla abusiva, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, con sus consecuencias indemnizatorias.
La parte demandada alega la validez de la cláusula y que la misma no ha sido aplicada.
La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda. Impone las costas a la parte actora.
Dicha resolución es apelada por la representación de la demandada en petición de que se declare la validez de la cláusula, y, subsidiariamente, que se declare que la misma no ha sido aplicada.
La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia recurrida.
SOBRE LA CLÁUSULA SUELO.- Planteamiento de la controversia.
La cláusula de la escritura de 30 de junio de 2011, textualmente dice:
"El referencial en ningún caso será inferior al tres (3) por ciento, ni superar el catorce (14 por ciento)".
Se contiene en una escritura de novación, siendo el préstamo inicial de 29 de mayo de 2.009.
Los demandantes alegan que se trata de una condición general de la contratación, de la que no fueron conscientes de que se incluía la mencionada cláusula en el contrato, y que ni la entidad demandada, ni el Notario que otorgó la escritura le advirtieron de su existencia, ni siquiera la mencionaron ni antes, ni durante el acto de la firma de la susodicha escritura, limitada en sus observaciones y advertencias sobre las condiciones financieras del préstamo a indicar que existe desigualdad en los límites de variación de
tipos de interés; inexistencia de folleto informativo y de oferta vinculante; ausencia total de información precontractual; tratamiento secundario enmascarado entre una abrumadora profusión de datos; no se efectuaron simulaciones, ni determinaron cuál sería la previsible evolución de los intereses variables.
La entidad demandada apelante alega que la actora que fue objeto de negociación individualizada en una novación; que fue informado de la existencia de la cláusula y de sus consecuencias, se le facilitó una oferta vinculante, y que la intervención del notario garantiza la transparencia. También se alega que la cláusula no fue aplicada.
SOBRE LA ALEGADA NEGOCIACIÓN INDIVIDUAL.
Por la entidad demandada se alega que las cláusulas se negociaron individualmente, y, por lo tanto, no se trata de una condición general de la contratación, por tratarse de una novación.
Al respecto, cabe recordar que el artículo 1 del artículo 1 LCGC dispone que " son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".
La STS de 9 de mayo de 2.013 recoge los requisitos que deben concurrir para que las cláusulas sean condiciones generales de la contratación:
"
-
Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
-
Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
-
Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
-
Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.".
........................ " b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de
ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
" c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios ".
Esta cuestión ha sido tratada en la STS de 31 de octubre de 2.018, en un supuesto en el cual la entidad bancaria utilizaba unos argumentos prácticamente idénticos a los que nos ocupan y en una hipoteca multidivisa. El Alto Tribunal reseña:
"2.-Los argumentos del banco no son correctos. Que fueran los demandantes quienes acudieron al banco para contratar un préstamo hipotecario en divisas o que otros bancos ofrecieran también ese tipo de préstamos, y los demandantes hubieran acudido antes a otro banco para interesarse por este producto, no elimina el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas que integran la reglamentación contractual, a menos que el banco pruebe que hayan sido el fruto de la negociación con el cliente, lo que en este caso no ha sucedido, y por otra parte no sería creíble a la vista de la complejidad de las "cláusulas multidivisa " y de que los prestatarios eran simples consumidores, sin poder de negociación .
.............4.- Que hayan sido los demandantes quienes, atraídos por las ventajas que se predicaban de las
hipotecas en divisa extranjera, acudieran al banco a interesarse por el producto tampoco enerva el carácter de condición general de las cláusulas del contrato, puesto que no elimina las características de este tipo de cláusulas como son la generalidad, la predisposición y la imposición. Naturalmente, lo que ha de ser objeto de imposición para que estemos ante una...
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