STSJ Andalucía 2634/2020, 26 de Noviembre de 2020
| Ponente | FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:16161 |
| Número de Recurso | 770/2020 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 2634/2020 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
17 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 2634/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiséis de noviembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 770/20, interpuesto por Delfina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 2 de diciembre de 2019, en Autos núm. 153/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Delfina en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra SWISSPORT HANDLING S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 de diciembre de 2019, por la que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la actora, absolvía a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- La actora, Delfina, mayor de edad con DNI NUM000, venía prestando desde el 1 de mayo de 2007 sus servicios laborales para la entidad Iberia LAE SA, posteriormente subrogada el 5 de enero de 2015 a Swissport Handling SA.
La estructura retributiva de su salario tras la subrogación no es la misma en cuanto al variable.
El fijo anual que percibía en Iberia ascendía a 20.432,86 euros y el que percibe en Swissport tras la subrogación asciende a 21.879,60 euros.
Celebrada la preceptiva conciliación previa finalizó sin avenencia".
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Delfina, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda entablada frente a SWISSPORT HANDLING SA en reclamación de cantidad.
Las razones que aduce la juzgadora a quo estriban en:
"...Ejercita la parte actora trabajadora acción de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, en la suma de 3.322,55 euros, en concepto de complemento ad personam, alegando que tras la subrogación la nueva entidad no ha respetado lo establecido en el artículo 73 del Convenio y no respeta en su remuneración económica bruta anual el variable de su estructura retributiva, la cual debe ser integrada y mantenida, con fundamento en la garantía ad personam del citado artículo del Convenio aplicable.
Frente a tal pretensión se opone la demandada porque entiende que existen muchos variables en la empresa y el actor no los ha desglosado debidamente, ni su concreta realización, que pueden corresponder a otros variables y no al complemento ad personam; añadiendo que el precepto convencional invocado no garantiza idéntica estructura salarial, destacando la inexistencia en la demanda de la necesaria comparativa entre salarios.
Dentro de la sección dedicada al Proceso general de subrogación y bajo la rúbrica Normas comunes y condiciones de los trabajadores y trabajadoras a subrogar, el artículo 73.D).1 del CCOL (67 invocado por el actor), establece lo siguiente:
D) A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías "ad personam", los siguientes derechos:
-
La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.
En cuanto al complemento "ad personam" que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.
En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.
Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.
En interpretación aplicativa de dicho precepto, la doctrina de suplicación, tras poner de manifiesto que la norma trascrita no se caracteriza precisamente por su claridad, ha llegado a las siguientes conclusiones:
- En primer lugar, la subrogación de referencia no tiene su base en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, sino en el propio mandato del convenio, por lo que no es obligatoria, sino que, a diferencia de lo que sucede con el citado precepto estatutario, sólo afecta a los trabajadores que acepten voluntariamente la subrogación, y así lo confirma el artículo 65, párrafo último, del CCOL.
- En segundo lugar, que el régimen jurídico de ese fenómeno subrogatorio se ajustará a lo que disponga el propio convenio que lo establece.
- En tercer lugar, que no obstante ello, en la aplicación del nuevo convenio por la empresa subrogada, ésta deberá respetar a los trabajadores subrogados determinada garantía "ad personam".
- En cuarto lugar, que la garantía que se establece es que la empresa subrogada respete la percepción económica bruta anual que el trabajador subrogado viniera lucrando en la contratista saliente si se dan ciertas condiciones, garantía que no implica que siga siendo igual en todos los casos, pues puede ser superior, si así resulta del convenio que se pasa a aplicar; o puede ser inferior, si el trabajador pasa a realizar su actividad laboral en condiciones distintas a las que venía llevando a cabo hasta entonces. De esta manera se trata de evitar que la empresa entrante aproveche para reducir la percepción global de los trabajadores. Pero tampoco éstos pueden pretender aumentar sus ingresos por vía del "espigueo" entre los convenios aplicables a ambas empresas.
- En quinto lugar, la garantía requiere para su aplicación la concurrencia de dos presupuestos:
-
) Que el trabajo se realice en las mismas variables en las empresas subrogante y subrogada, debiéndose entender por mismas variables que en la empresa entrante y saliente se den las mismas condiciones laborales que dan lugar al devengo de retribuciones variables (tales como trabajo nocturno, en festivo, en régimen de jornada fraccionada, etc.), tomando a tal efecto como referencia "las realizadas en los últimos doce meses. Y por volumen de variables hay que entender el número de ocasiones en que se produce el devengo de retribuciones variables.
-
) Que la retribución global que corresponda conforme al convenio de la empresa subrogada sea inferior al establecido conforme al convenio de la empresa subrogante.
- Y en sexto lugar, en cuanto al mecanismo de compensación retributivo a cargo de la empresa subrogada, el convenio sólo se refiere al sistema aplicable a las percepciones variables, pero, en cualquier caso, sean fijas o variables las partidas que se compensen, esa operación puede realizarse bien mediante un complemento "ad personam", bien mediante reparto entre los distintos conceptos equivalentes establecidos en el nuevo convenio que se pasa a aplicar. Pero resaltando que el proceso para determinar si procede o no aplicar alguna de estas fórmulas de garantía retributiva no puede empezar por comparar el salario que corresponde a las partidas fijas o variable de una y otra empresa, porque, si la retribución GLOBAL de la entrante es igual o superior a la de la saliente, no se aplica mecanismo compensatorio alguno ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de octubre de 2014 [ROJ: STSJ M 12549/2014] y de 9 de enero de 2015 [ROJ: STSJ M 7/2015]).
En otras palabras, el mecanismo de las garantías retributivas que recoge el precepto solamente entra en juego cuando la retribución en la empresa cesionaria fuera inferior a la de la empresa cedente, evidentemente computadas todos los conceptos en su conjunto y cómputo anual, pero no concepto a concepto, eligiendo en cada caso el que resulta más favorable al trabajador ( sentencia de dicha Sala madrileña, de 6 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ M 1162/2017]).
La previsión del artículo 73.D) del CCOL impone el respeto y mantenimiento de la retribución o percepción económica bruta anual, pero sin que ello suponga garantizar idéntica estructura retributiva ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 16 de septiembre de 2016 [ROJ: STSJ CAT 7772/2016]).
Finalmente señalar que el importe a recibir por el trabajador subrogado será en...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
ATS, 23 de Noviembre de 2021
...del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 26 de noviembre de 2020, en el recurso de suplicación número 770/2020, interpuesto por D.ª Gabriela, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Almería de fecha 2 de diciembre de 2019,......
-
STSJ Andalucía 162/2023, 2 de Febrero de 2023
...del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 26 de noviembre de 2020 en el recurso de suplicación número 770/2020; adquiriendo firmeza la citada Asimismo la parte actora en su escrito de impugnación del recurso al amparo del artículo 197.1 de la LRJS solicita......