STS 713/2020, 18 de Diciembre de 2020

PRIMERO .- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, en el Sumario nº 1/2012 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante, condenó a Maximo como autor criminalmente responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales y de un delito de agresión sexual, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes y a la correspondiente responsabilidad civil, frente a dicha resolución judicial interponen este recurso de casación, tanto la representación procesal de la defensa como de ambas acusaciones particulares, recursos que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

Recurso de Maximo.

SEGUNDO .- En el primer motivo de su recurso, formalizado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, alegando indefensión.

Denuncia el recurrente la indefensión que le ha producido al acusado la denegación de la práctica de una prueba pericial psicológica, después de haberse admitido por la Audiencia, por negarse a colaborar en su práctica las denunciantes.

Como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, pese a la formulación del motivo, en realidad la queja no lo es por denegación de prueba sino por la decisión de la Sala sentenciadora de no declarar la nulidad de la prueba pericial psicológica practicada sin la intervención del perito designado por la defensa, pues si bien, resolviendo una apelación, la Sección Tercera de la Audiencia por Auto de 21 de abril de 2016 había acordado su práctica, las denunciantes, llegado el momento de su realización, se negaron, pese a las advertencias sobre las consecuencias en la valoración que podría darse a la prueba, a que la pericial se practicara con la intervención de la perito de la defensa, realizándose la prueba con la sola intervención del médico forense designado por el Juzgado.

Planteada la cuestión en el acto del juicio la Sala resolvió, como consta en la fundamentación de la sentencia, declarando que no existe una infracción de las normas del procedimiento que efectivamente hayan causado indefensión al recurrente. Así, respecto al informe psiquiátrico elaborado por la doctora médico forense respecto de María Purificación, el Letrado de la defensa no solamente no indica qué indefensión le ha generado el mismo, sino que incluso utiliza el informe psicológico practicado por la psicóloga forense Gloria y que fue empleado por la Médico Forense para emitir su informe para atacar a la víctima, dado que una de las pruebas que le practicó fue invalidada por haber exagerado los propios desajustes. Respecto del informe de Adelaida argumenta el letrado de la defensa que la negativa de la misma a someterse al examen de la doctora Soler Lapuente le ha impedido poder acreditar que el trastorno de estrés postraumático que la misma presenta podía ser consecuencia de los malos tratos que le infligió su ex marido, mas esta posibilidad ya fue descartada por la Médico Forense quién, además de ratificar su informe, argumentó en el acto del juicio oral que no consideró relevantes los posibles malos tratos por parte de su ex marido, añadiendo que Adelaida intentó profundizar en este tema pero la perito recondujo al tema de autos por no considerar importante este extremo y que el trastorno de estrés postraumático resulta compatible con la agresión sexual que relató haber sufrido y con una situación en el trabajo en la que se ha sentido maltratada, abusada, no existiendo documentación que acredite que Adelaida tenía un trastorno de estrés postraumático previo. Tampoco podemos olvidar, dicen los jueces "a quibus", que la Médico Forense Marina no es un perito designado por ninguna de las partes, sino que es una perito adscrita a los juzgados y totalmente objetiva.

En realidad, la cuestión ya estaba resuelta en fase de instrucción. En Auto dictado por el Juzgado de Instrucción con fecha 11 de marzo de 2015, en donde se hace referencia a una providencia de 20 de junio de 2014, se acordó admitir la prueba pericial a practicar por perito de la defensa, siempre que las denunciantes se sometieran voluntariamente a esa pericia psicológica. Recurrida esta decisión, la Audiencia Provincial, Sección Tercera, en el Auto referido de 21 de abril de 2016, ratificó tal prueba pericial pero se las advirtió a las denunciantes de que su negativa a someterse a tal reconocimiento "será tomada en consideración a la hora de valorar las pruebas por el órgano sentenciador".

Así las cosas, y previa citación judicial, las denunciantes manifestaron que no prestaban conformidad a la realización de la práctica de expresada prueba pericial.

Por tanto, tiene razón el recurrente en que le asiste el derecho a proponer un perito por su parte que intervenga en la operación para obtener un dictamen pericial, pero en el caso, se había practicado la prueba pericial del médico forense.

De cualquier forma, y como veremos, las pruebas practicadas bastaban para enervar la presunción de inocencia del acusado, aun prescindiendo de tal informe forense, a modo de test de credibilidad de la víctima, precisamente porque hemos dicho con reiteración que no es precisa una prueba de contenido psicológico para valorar la credibilidad del testimonio de un testigo mayor de edad, pues esta operación incumbe al Tribunal sentenciador.

Desde esta perspectiva, el motivo no puede prosperar.

En efecto, la prueba propuesta era la pericial psicológica de las denunciantes en punto a dictaminar sobre su perfil psicológico sobre los hechos constitutivos de la denuncia, pero tal prueba no es procedente cuando se trata de adultos, lo que así ha sido declarado en constante jurisprudencia de esta Sala Casacional.

Cuando se trata de testigos mayores de edad, corresponde tal valoración al Tribunal sentenciador. Si hubiera informes psicológicos, podrían servirle de ayuda o complemento, pero nunca de sustitución de tal primordial valoración.

La STS 28/2008, de 16 de enero, lo descarta tanto en testigos como en acusados, y señala que doctrina jurisprudencial muy consolidada considera innecesaria la prueba pericial sobre cuestiones sobre las que el Juez o Tribunal posee una experiencia general o específica, como es el caso de la valoración de las declaraciones personales, sean confesiones o testimonios. Y añade que por ello su práctica es de aceptación excepcional en relación con los testigos que vienen obligados a decir verdad, o innecesaria respecto del acusado que no está obligado a decir verdad y que incluso son improcedentes las exhortaciones a hacerlo.

La resolución matiza que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas con respecto a testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional.

Señala la STS 238/2011, de 21 de marzo, que "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas, hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad, etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia".

En el mismo sentido la STS 1367/2011, de 20 de diciembre, afirma "que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...".

Añadiendo que "incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado a practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Se tendería a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo).

Desde esta perspectiva, las alegaciones del recurrente acerca del alcance de tal prueba, no han podido causar indefensión al recurrente, sencillamente porque nuestra jurisprudencia la descarta para el análisis del perfil psicológico del denunciante, especialmente cuando se trata de una víctima mayor de edad. El Tribunal sentenciador ha tomado en consideración, sustancialmente, las declaraciones de las víctimas, y los elementos de corroboración de las mismas.

Por lo demás, esta Sala de Casación (STS 649/2000, de 19 de abril) ha declarado que ".... el derecho a la prueba no es derecho absoluto o incondicionado, y que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada, aun siendo pertinente, carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y ello exige por parte de quien alegue tal vulneración una doble acreditación:

1. De una parte que el recurrente ha de concretar la relación de hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas.

2. El invocante de la vulneración del derecho a los medios de prueba pertinente deberá argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia....".

   Por último, la STS 246/2012, de 15 de marzo, citada por el recurrente, se refiere a un caso de menores de edad, presuntamente abusados en el círculo familiar.

   Y también hemos de dejar claro que no estamos en presencia de prueba preconstituida de ninguna clase, sino de una prueba a practicar en el plenario, lo que, en efecto, se produjo, a lo que después nos referiremos al resolver el motivo por vulneración de la presunción de inocencia.

   En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

   TERCERO .- En el segundo motivo, igualmente encauzado por vulneración constitucional, se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa, que se encuadra en dos apartados: el primero referido a la denegación de la reseña y detección de llamadas entrantes y salientes entre el teléfono del acusado y el de la víctima Adelaida, y el segundo, referido a la denegación de la declaración de dos testigos.

   Pretende con la primera queja probar el recurrente que el acoso era telefónico, y no un abuso sexual continuado, siendo así que tal acoso no se denunció, por lo que la prueba denegada por el juzgado ninguna trascendencia podía tener con los hechos que se enjuician, a la vista del resultado de la prueba practicada. El Juzgado de Instrucción denegó la práctica de la prueba por razones derivadas de la conservación de datos, conforme a la Ley 25/2007, de 18 de octubre (por plazo de doce meses, ya transcurridos entonces), lo que en este momento procesal haría totalmente inviable el acogimiento del motivo.

   Y con respecto a los dos testigos de la defensa admitidos, que habían de declarar el día 24 de octubre de 2018 en las sesiones del juicio oral, consta en la grabación del plenario de ese día, conforme informa el Ministerio Fiscal (aunque no en el minuto 12:09, sino en la hora 12:07) que el Tribunal ante la reiteración de testimonios sobre un mismo punto consideró innecesario seguir en esa línea, lo que fue aceptado por la defensa en lo que puede interpretarse como una renuncia tácita. Tampoco se destaca en qué medida podrían estos testigos haber influido en el resultado de la prueba, ni qué extremos de su testimonio serían determinantes para la modificación del sentido condenatorio del fallo, pues el Tribunal dispuso de abundante prueba testifical de descargo, que aparece correctamente valorada en la sentencia.

   El motivo no puede prosperar.

   CUARTO. - En el motivo tercero, y por el propio cauce impugnatorio, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación al delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal.

   El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española y art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

   1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

   4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada).

   En el desarrollo de este motivo, la parte recurrente hace referencia a los argumentos del voto particular del Presidente de la Sala sentenciadora, destacando las distintas circunstancias y contradicciones de la declaración de Adelaida, que deben descartarla como prueba de cargo.

   Declaran los hechos probados en relación a este punto, que el acusado con una trabajadora del colegio, Adelaida, que ejercía inicialmente funciones laborales en la guardería de DIRECCION000, en las navidades de 2010, concretamente a mediados del mes de diciembre (el día 17) tras una comida de empresa en la que estaba la referida Adelaida, otros compañeros y el acusado, fueron a un pub de la zona de la PLAYA000 y más tarde el acusado le dijo a Adelaida que le llevase en su coche a su casa, a lo que accedió Adelaida.ª. En un momento dado del trayecto el acusado le dijo que parase el coche en una zona poco habitada y, tras parar el coche Adelaida.ª, súbitamente se abalanzó contra su voluntad sobre Adelaida tocándole los genitales, los pechos..., diciéndole que se apartara de ella, que no quería que siguiera, no haciendo caso el acusado y besándola contra su voluntad hasta llegar a ponerse encima de ella, separándole las piernas y, a pesar de que ella se oponía, continuaba en su acción hasta que le quitó las bragas y medias y la penetró vaginalmente contra su voluntad y diciéndole al final, tocándole los genitales a María Purificación.ª, que "ESTO ES MÍO". A partir de ese momento, y desde el mes de enero de 2011 hasta junio o julio de ese mismo año, el acusado empezó a hacerle insinuaciones a Adelaida de carácter sexual tales como: "qué guapa estás, qué culo tienes, qué cosas haría yo contigo, vamos a perdernos tu y yo por ahí solos..." Insistiendo a Adelaida para que le diera su número de teléfono, que podrían ser amantes y quedar una vez al mes para tener relaciones sexuales.

   Desde el mes de septiembre a noviembre de 2011, cuando Adelaida se incorporó en otras funciones laborales al propio colegio DIRECCION000, realizando su cometido en los vestuarios de los menores (de 3 a 5 años) como auxiliar, momento en que aprovechaba el acusado para entrar, coger a Adelaida del culo, de la cintura, rozarle los pechos diciéndole: "tienes que venir en bañador o en bikini, dúchate conmigo ...", a la vez que le hacía gestos obscenos con la lengua, llegando incluso, contra la voluntad en todos estos casos de Adelaida , a besarle un tatuaje que tenía en el omóplato izquierdo. También llegó en otra ocasión a agarrar la zona genital de Adelaida , cuando estaba trabajando en el vestuario de los niños, llegando a decirle " ...esto es mío", apartándole de un empujón la Sra. Adelaida.

   Como hemos dicho en nuestra Sentencia 30/2020, de 4 de febrero, la víctima es testigo de su propia agresión sexual, siempre que concurran los parámetros diseñados por nuestra jurisprudencia para apreciar su credibilidad, conforme a lo declarado en nuestra STS 184/2019, de 2 de abril.

   Estos parámetros son subjetivos, objetivos y temporales.

   Subjetivamente, ausencia de incredibilidad que pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

1. Sus propias características físicas o psicoorgánicas, como pueden ser, por ejemplo, la vista en las apreciaciones oculares.

2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como de la concurrencia de un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad.

   Objetivamente, es necesaria la concurrencia de lo que podemos denominar verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: interno y externo.

1. Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2. Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

   Y temporalmente, persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

1. Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones".

2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

   La convicción judicial se ha basado en la declaración de la víctima, que se analiza por el Tribunal sentenciador, sin que existan motivaciones espurias que permitan constatar que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por resentimiento, venganza o enemistad, ni la denuncia puede considerarse deseo de venganza motivado por la no renovación del contrato, pues tanto la agresión sexual como los abusos fueron narrados por la víctima a Eloisa y a María Purificación mucho antes de que se produjera el despido. Es más. Inmediatamente de producirse tales hechos.

   Respecto a la tardanza en denunciar los hechos, para el Tribunal resulta explicable, no ya la tardanza y reticencias para denunciar los hechos, sino también la explicación que fue dando la víctima, de forma paulatina y gradual, de lo exactamente ocurrido, por el estado de ansiedad que padecía y porque Adelaida era una mujer divorciada con una niña que necesitaba su trabajo, resultando incierto el hallazgo de otro puesto laboral.

   Por otro lado, su testimonio resultó corroborado por las siguientes pruebas:

   El testimonio de Eloisa, a la que acudió Adelaida para desahogarse pocas horas después de ser agredida sexualmente por el acusado. Entre otros detalles, le contó que el acusado la penetró vaginalmente, eyaculando dentro y que no habían usado protección por lo que le aconsejó que fuera a la farmacia a comprar la píldora del día después y también le recomendó que fuera al médico y que lo denunciara, pero Adelaida le dijo que nadie la creería por tratarse del marido de la directora.

   Landelino, auxiliar de farmacia, declaró haber vendido la píldora del día después a Adelaida.

   María Purificación, declaró en el juicio oral que Adelaida le comentó lo que le pasaba con el acusado en octubre de 2011 y ella le ofreció cambiar de vestuario, aunque después se arrepintió por todo lo sucedido con ella misma en noviembre de ese año.

   El Tribunal "a quo" también se refiere a los informes de Gloria, y de la médico forense, que ratificarían tales aspectos.

   En lo referente a los testimonios de descargo, toma en consideración que el acusado reconoció haber mantenido relaciones sexuales completas, pero con el consentimiento de Adelaida. Véase el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida, en donde consta el análisis de tal prueba de descargo.

   En suma, la mayoría del Tribunal sentenciador se ha apoyado en prueba válida, que la ha valorado con racionalidad, expresando las fuentes probatorias y llegando a una conclusión que no es ni ilógica ni arbitraria, razón por la cual este motivo, formalizado por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, no puede prosperar.

   El Tribunal sentenciador ha valorado la versión inculpatoria de la víctima, que ofreció los detalles del desarrollo de la agresión, tanto en lo episódico (esto es, que accedió a introducirse en un paraje solitario), como en aquello que confirmaba su denuncia, al exponer la fuerza que utilizó el acusado para lograr penetrarla contra su voluntad, y cómo terminó el suceso. Corroborado con dos testigos, una, a quien se lo cuenta inmediatamente, y otra, unos meses más tarde.

   Hemos declarado que la fuerza que se exige en este tipo de delitos ha de ser eficaz y de suficiente entidad objetiva, pero este dato debe matizarse con respecto a las condiciones concretas de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior posición y dominio físico del actor, lo que supone valorar la vía física con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad, criterio ya superado.

   Existe, pues, prueba de cargo valorada con racionalidad.

   No estamos en presencia de un recurso de apelación, en donde las facultades revisoras de la prueba por parte del Tribunal "ad quem" son mucho mayores, y en donde se opera con otros principios. En nuestro caso, desde nuestra perspectiva casacional, no existe la infracción constitucional invocada, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   QUINTO .- Con la propia perspectiva constitucional, en el siguiente motivo, el cuarto, se reprocha la enervación de la presunción de inocencia del recurrente, esta vez de abrochadura procesal relacionada con los delitos de abusos sexuales, de carácter continuado, sufridos por las trabajadoras Adelaida y María Purificación, por los que el acusado ha sido condenado el recurrente.

   Aquí no ocurre como en el delito de agresión sexual, en el que consta un voto particular, sino que en el tema de los abusos sexuales, los tres magistrados que forman el Tribunal sentenciador están conformes en que la prueba practicada en el plenario enerva la presunción constitucional de inocencia del acusado, ahora recurrente.

   En este caso también es prueba clave el testimonio de las víctimas quienes, en relación con los abusos sexuales, y por lo que hace a Adelaida siempre ha mantenido en líneas generales que, tras los hechos acaecidos en la comida de Navidad de 2010, el acusado se acercaba al aula en la que ella estaba cuando podía y le decía que le diera su número de teléfono, que tenían que quedar, pero ella le decía que no y el insistía, juntamente con los demás aspectos fácticos que constan en los hechos probados.

   Relata el Tribunal sentenciador que en el siguiente curso trabajó como auxiliar itinerante y en el vestuario de la piscina estaba con los niños, que en los vestuarios el acusado se insinuaba, le decía cosas sobre su tatuaje y hacía gestos obscenos, llegando en una ocasión a tocarle por detrás en sus genitales y le dijo que eso era suyo y otra vez le dio un beso en el tatuaje, el acusado insistía en que fueran amantes, que le diera el número de teléfono y que quedaran fuera del colegio. Añade que el acusado también la rozaba cuando tenía ocasión en la cintura, glúteos, senos, que empezó a ponerse mal con el acoso en los vestuarios haciéndole revivir lo sucedido tras la comida de Navidad del 2010, se ponía muy nerviosa, presentaba ansiedad, angustia y problemas de estómago y, a partir de noviembre, cogió bajas por ansiedad y recibió tratamiento psiquiátrico por ello.

   Respecto al testimonio de la víctima Adelaida, su testimonio queda corroborado por los siguientes elementos, que son expuestos de esta manera por la Audiencia "a quo":

   1) El testimonio de la testigo-perito Raimunda, agente de igualdad del servicio Infodona, quién ratificó su informe obraste a los folios 78 a 80 del tomo segundo y que relató como Adelaida acudió a Infodona en mayo de 2011 por una situación angustiosa provocada por el acoso de un compañero de trabajo y de la que no sabía cómo salir, fue a pedir ayuda porque necesitaba su puesto de trabajo y el acosador era el marido de la directora, le preguntó la testigo si había algún representante de los trabajadores y, al decirle Adelaida que no, le indicó la testigo que su posición era débil porque se arriesgaba a que la despidieran. La testigo-perito añadió que el acusado buscaba un acercamiento y la invadía por distintos medios. En noviembre del 2011, Adelaida acudió de nuevo al servicio Infodona con María Purificación, aconsejándole que acudiera al Centro Mujer 24 horas.

   2) El testimonio de María Purificación, quien declaró en el acto del juicio oral que Adelaida le comentó lo que le pasaba con el acusado en octubre de 2011 y ella le ofreció cambiar de vestuario (del de las niñas al de los niños) porque el acusado sí que podía entrar en el vestuario de los chicos, añadiendo que fue ella quien se ofreció a ir al vestuario de los chicos en lugar de Adelaida y después se arrepintió por todo lo sucedido.

   3) El testimonio de Eloisa quien, en relación con los abusos sexuales padecidos por Adelaida, declaró en el acto del juicio oral que Adelaida no estaba bien, se sentía acosada en su trabajo por parte del acusado, no volvieron a tener sexo sin consentimiento pero el acusado buscaba cualquier pretexto para encontrarse con ella y darle regalos. La testigo le aconsejó que denunciara pero Adelaida le dijo que nadie la creería por tratarse del marido de la directora.

   4) El testimonio de Gloria, el informe médico forense elaborado por Marina, obrante a los folios 99 y siguientes del tomo segundo, debidamente ratificado, así como el informe médico forense elaborado por Juan Miguel, obrante al folio 176 del tomo II, debidamente ratificado.

   Aunque el acusado dijo que no accedía nunca a los vestuarios de los niños ni de las niñas, pero el propio acusado, en su declaración prestada ante la policía, folios 25 y siguientes del tomo 1, viene a reconocer que sí que accedía a los vestuarios al indicar que "cuando el dicente está en alguno de los vestuarios siempre está acompañado de María Purificación o Adelaida, indistintamente...". La testigo Bernarda, monitora de piscina, también admite en el acto del juicio oral, al ponerle de manifiesto las contradicciones con su declaración obrante al folio 28 del torno I, prestada ante la policía, que no era lo habitual pero que en ocasiones Maximo echaba una mano en los vestuarios, añadiendo que Artemio ( Balbino) y Maximo tenían llaves de las taquillas. El testigo Bienvenido, monitor de piscina, reconoció en el acto del juicio oral su firma plasmada en el folio 29 del tomo primero dónde se recoge su declaración ante la policía y en la que se hace constar que Maximo "se introduce en el vestuario de los niños para ayudar tanto al dicente que también se introduce en los mismos y a las auxiliares, Adelaida y María Purificación, para vestir y secar a los niños", declarando en el acto del juicio oral que el testigo sí que ha ayudado a poner algún gorro o las chanclas a algún niño mientras los otros monitores se estaban cambiando. El testigo Dimas declaró que ha visto a Maximo entrar en el vestuario de los chicos. Finalmente, tanto Adelaida cómo María Purificación afirman con rotundidad que el acusado entraba en el vestuario de los chicos.

   Nuevamente tenemos que incidir, e incluso reproducir, el material probatorio que ha tomado en consideración el Tribunal sentenciador, pues nuestra labora en la resolución de un motivo como el esgrimido no es más que controlar si la Audiencia tuvo en consideración prueba lícita que valoró con racionalidad, fuera de toda arbitrariedad, y en este sentido, ha sido ha sido.

   En relación a los abusos sexuales cometidos en la persona de María Purificación, los hechos probados afirman que: El acusado Maximo, como monitor de la piscina del colegio así como marido de la directora del colegio DIRECCION000 sito en la AVENIDA000 n.º NUM000 de Alicante, desde el mes de noviembre de 2011, cuando la trabajadora María Purificación como asistenta infantil se encontraba en el interior del vestuario de los menores realizando sus funciones laborales, aprovechaba para rozarla y tocarla con ánimo libidinoso tanto los pechos, como brazos y parte trasera (glúteos), manifestándole con insinuaciones "... que la tenía que llevar con él a bailar salsa". A mediados del mes de noviembre de 2011 se acercó a María Purificación en el vestuario y le cogió el tirante del sujetador que le colgaba del brazo e introdujo la mano en la camiseta tocando libidinosamente los pechos a María Purificación llamándole la atención ante su actuación la referida. Los hechos descritos el acusado los cometía al menos dos días por semana en contra de la voluntad de María Purificación, hasta que el 20 de enero de 2012 fue despedida.

   Como en el caso de Adelaida la principal prueba de cargo ha venido constituida por la declaración de la víctima.

   Esta declaró en juicio, que el acusado empezó a llamarle "muñeca", le cantaba la canción " Ismael" cambiando Ismael por María Purificación, que una vez le rozó por detrás los glúteos y otra vez que llevaba una camiseta de tirantes, le cayó el tirante del sujetador y el acusado le subió el tirante, aprovechando para tocarle un pecho, que le decía que quedaran a bailar salsa fuera del colegio, que le llegó a pedir el teléfono y ella le dijo que la dejara, que la cogía de la cintura para bailar salsa, que iba a trabajar bajo presión, que presentaba nerviosismo, rabia, que esta situación le generó problemas con Raquel -la coordinadora del Centro- y también saltó con otros compañeros porque estaba tensa, que cuando el acusado le practicaba tocamientos ella le decía "no, por favor", además estaban presentes los niños, que una vez la cogió en brazos cuando llevaron a los niños a los autobuses, que Adelaida le comentó lo que le pasaba con el acusado en octubre del 2011 y ella le ofreció a cambiar de vestuario porque el acusado sí que podía entrar en el vestuario de los chicos pero no en el de las chicas, que ella se ofreció a ir al vestuario de los chicos en lugar de Adelaida y después se arrepintió por todo lo sucedido, que en noviembre le paró los pies y después sufría miradas y comentarios del tipo "¿cómo estás muñeca?", que demoró la denuncia por miedo porque ella vivía sola cerca del colegio y porque no quería perder el trabajo.

   En lo que concierne a la credibilidad objetiva diversas pruebas corroboraron las manifestaciones de María Purificación de manera que eliminaron para la Sala cualquier duda razonable acerca de la realidad de los hechos denunciados:

   Adelaida declaró que María Purificación le contó que el acusado le cogía de la mano para bailar "y le rozaba los pechos y el culo", añadiendo que apreció un cambio de carácter en María Purificación, que estaba más nerviosa y alterada.

   Eloisa, declaró en juicio que Adelaida le comentó que María Purificación también sufrió acoso en el trabajo.

   La testigo-perito Raimunda, declaró que María Purificación le relató su situación, le aconsejó ir al Centro Mujer 24 horas de Alicante, que volvió al servicio Infodona al día siguiente de ser despedida y le contó que, a raíz de estos hechos, su carácter cambió como consecuencia del estrés que parecía.

   Dimas, conserje en el colegio DIRECCION000 relató en el juicio una mínima parte de los hechos denunciados por María Purificación. Dijo que vio al acusado coger a María Purificación de la mano y bailar con ella y cómo María Purificación se resistía avergonzada y con ganas de llorar.

   El informe ratificado en juicio de la trabajadora social y la psicóloga colegiada del Centro Mujer 24 Horas de Alicante que consideran que la situación descrita se corresponde con una situación de acoso sexual en el ámbito laboral, no deseada por ella y percibidas como hostil o humillante, con roces con el cuerpo o tocamientos, piropos y gemidos, y miradas y gestos lascivos, todas ello reiterado en el tiempo.

   El Informe Médico Forense elaborado por Marina, según el cual María Purificación presenta un cuadro clínico compatible con un trastorno adaptativo en estos momentos de carácter leve que aparece en períodos de adaptación a un cambio biográfico significativo o a un acontecimiento vital estresante.

   Como en el caso de Adelaida, la Sala sentenciadora ha valorado el testimonio exculpatorio del procesado y de los testigos de la defensa que trataron de desacreditar por distintos motivos la versión de María Purificación, sin que para el Tribunal tales manifestaciones tengan suficiente entidad para contrarrestar la convicción alcanzada por lo declarado por esta y resto de pruebas que lo corroboraron.

   El motivo no puede prosperar.

   SEXTO .- En el quinto motivo, y por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del art 181.1 del Código Penal.

   La ortodoxia casacional en el desarrollo del motivo no satisface los cánones que se proclaman en el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En efecto, argumenta el autor del recurso: "La primera función que nos compete para justificar la improcedencia de la condena por abusos sexuales, es partir de la penuria de las pruebas, más bien por la orfandad de las mismas para delimitar el tipo de abuso sexual". Incluso más adelante se trae a colación la grabación del juicio para apoya el motivo, que lo es por pura infracción de ley.

   La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal "a quo" en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre). El intento de reprochar el material probatorio en un motivo por pura infracción de ley, está llamado al fracaso, que en esta fase judicial se traduce en desestimación del motivo.

   El Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales. La diferencia radica, como se acaba de señalar, en utilizar violencia o intimidación en los primeros (art. 178), y no mediar consentimiento en los segundos (art. 181).

   Dentro de los delitos de agresiones sexuales, se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera su nomen iuris, a partir de la reforma operada por LO 11/1999, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías ( art. 179). También se diseñan los correspondientes subtipos agravados en el art. 180 del Código Penal, de manera que las penas se incrementan por la dinámica de la acción (particularmente denigrante o vejatoria), la utilización de medios peligrosos (armas u otros medios), el incremento personal de los sujetos activos (actuación conjunta de dos o más personas), la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y agresor (relación de superioridad o parentesco).

   El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

   También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco).

   Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

   De lo todo ello se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que "se consideran abusos sexuales no consentidos" los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad.

   En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.

   En cualquier caso, el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito la agresión sexual, que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS 686/2005, de 2 de junio, entre otras).

   Recuerda la STS 749/2010, de 23 de junio, con cita de otras precedentes, que la violencia a que se refiere el artículo 178 CP, ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto.

   En tal sentido, la STS 1564/2005, de 27 de diciembre, así como las SSTS de 4 de septiembre de 2000, 21 de septiembre de 2001, 15 de febrero de 2003, 23 de septiembre de 2002, 21 de septiembre de 2001, 15 de febrero de 2003, 23 de septiembre de 2002 ó 11 de octubre de 2003, entre otras muchas.

   En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio.

   Pero, como venimos razonando, esa fuerza adquiere múltiples formas y aparece con variados matices, unas veces a causa del espacio físico en donde se desenvuelven los acontecimientos, en otras ocasiones por la soledad del paraje en el que se desarrolla el ataque, y en otras, por la concurrencia de varios autores. Cada caso debe ser analizado conforme a sus parámetros individuales, en conjunción con todos los datos objetivos que resulten acreditados y en combinación con la declaración de la víctima. Con todos esos datos se podrán llegar a la conclusión de que ha sido atacada la libertad sexual de la persona ofendida por el delito mediante el uso de la violencia o el empleo de la intimidación.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   Recurso de María Purificación.

   SÉPTIMO .- En un motivo único y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la recurrente la falta de aplicación de la circunstancia 4ª del artículo 180.1 del Código Penal en relación con el artículo 181.5 del mismo Código.

   Alega que, en el presente caso, la relación de superioridad viene generada por la condición del procesado de trabajador y marido de la directora del centro donde se cometen los abusos sexuales. Condiciones que unidas tienen más entidad, pero la relación marital con la directora del centro es suficiente -añade- para determinar esa superioridad del agresor frente a las víctimas.

   Dado el cauce que alumbra el motivo, debemos atenernos literalmente a lo expuesto en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida. En ella se expone que, con respecto a María Purificación, el acusado, como monitor de la piscina del colegio así como marido de la directora del colegio DIRECCION000, cuando la trabajadora María Purificación, asistenta infantil, se encontraba en el interior del vestuario de los menores realizando sus cometidos laborales, aprovechaba para rozarla y tocarla con ánimo libidinoso tanto los pechos, como los brazos y los glúteos...

   En la fundamentación de la sentencia se rechaza la aplicación del subtipo agravado, señalando la sentencia que:

   En el caso enjuiciado, el hecho de que el acusado sea el marido de la directora del colegio no evidencia el prevalimiento ni facilita la comisión del delito por parte del mismo, por lo que no es aplicable la agravación imputada por la Acusación Particular.

   Y más adelante:

   La Acusación Particular interesa también la aplicación de la agravante específica prevista en el artículo 180-1-4 del Código Penal , mas en el caso enjuiciado, las relaciones entre el autor y la víctima no se enmarcan dentro de un determinado contexto de poder y obediencia entre abusador y abusada que evidencien el prevalimiento por parte de aquel, ni que facilite la comisión del delito por parte del mismo por lo que no es aplicable la agravación imputada por la Acusación Particular.

   El delito de abuso sexual se caracteriza por el ataque a la libertad sexual de la mujer, ejecutado sin violencia o intimidación en las personas, pero también sin consentimiento. Quiere ello decir que, fuera de los tocamientos fugaces o episódicos, evidentemente inconsentidos, llevados a cabo en zonas erógenas y con inequívoco sentido sexual, como ocurre en muchos de los episodios analizados, el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el agente del estado de incapacidad para obtenerlo.

   En el caso enjuiciado, la Audiencia ha considerado que el clima en que se producen los hechos, se enmarca en la condición del acusado como trabajador del centro y marido de su directora, pero no ha proclamado que los mismos se produzcan precisamente por tal condición, como única causa del desenlace, sino como uno más de los factores que concurren en la secuencia de los hechos descritos en el factum.

   No se describe propiamente una "relación de superioridad" que conforma un prevalimiento por medio del cual la mujer consiente los actos contra su voluntad, y es más, lo que se afirma es precisamente lo contrario, que la mujer no consiente, lo que se expresa una y otra vez, y a pesar de ello, el agente actúa reiterando y consolidando sus ilícitos actos.

   De modo que, como afirma el Ministerio Fiscal, faltan datos que permitan conocer si la superioridad que pudiera derivarse de esa situación resultaba idónea, en el sentido, como señala la jurisprudencia de esta Sala, de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación y que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima ( STS 855/2015, de 23 de noviembre, entre otras).

   En este caso, la sentencia revela la concurrencia de los elementos objetivos exigidos por el tipo, esto es, los diversos y continuados tocamientos sobre el cuerpo de la mujer. Pero no se constata la relación de superioridad que provoca la aquiescencia de la mujer ante tales tocamientos, precisamente porque, como decimos, se enuncia lo contrario.

   El motivo debe ser desestimado

   Recurso de Adelaida.

   OCTAVO .- Esta recurrente, formaliza dos motivos, ambos por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la falta de aplicación del artículo 180.1, circunstancia 4ª, del Código Penal en relación con el art. 179 del mismo Código y la propia con el art. 181.1 del referido Código.

   Las mismas consideraciones que se han hecho en el anterior recurso son de aplicación a los dos motivos aquí contemplados, si bien, dada la forma de redacción de los hechos probados, ni siquiera en este caso puede afirmarse que la Sala haya contemplado en la actuación del acusado la circunstancia de actuar como marido de la directora, aunque implícitamente lo acepte, pues en la fundamentación que rechaza la aplicación del tipo agravado, se refiere indistintamente a una y otra víctima sin distinguir cada uno de los supuestos enjuiciados.

   En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

   Costas procesales.

   NOVENO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente, tanto el acusado como las acusaciones particulares ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por las representaciones legales del acusado DON Maximo y de las Acusaciones particulares DOÑA María Purificación y DOÑA Adelaida, contra Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante núm. 3/2019, de fecha 7 de enero de 2019.

2. - CONDENAR a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

3. - COMUNICAR la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Andrés Palomo del Arco

Susana Polo García Leopoldo Puente Segura