STS 1088/2020, 9 de Diciembre de 2020

Por la representación del Sindicato Libre de Correos y Telecomunicaciones se presentó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia "estimatoria por la que se reconozca y se declare el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a que el descanso semanal de día y medio sea real y efectivo, no pudiendo quedar neutralizado mediante el método de solapar, computando dentro del día y medio del que está compuesto, las doce horas de descanso diario, de tal manera que uno y otro descansos, siendo ambos reales y efectivos, se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno del otro, declarando, en consecuencia, la nulidad de la práctica de la empresa demandada de incumplir los artículos 34.3 y 37 del Estatuto de los Trabajadores y 51 del III Convenio Colectivo al solapar dichos descansos y la condene para que adopte la medidas necesarias para que los trabajadores que prestan servicio en sábados, domingos y festivos disfruten los descansos, diario y semanal, sin que se produzca solapamiento entre ambos, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha resolución."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 26 de septiembre de 2018 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que consta el siguiente fallo: "Estimando la excepción de falta de acción esgrimida por el Abogado del ESTADO desestimamos la demanda deducida por Sindicato Libre de Correos y Telégrafos sin pronunciarnos sobre el fondo de las cuestiones planteadas".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- La Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., tiene implantación nacional, dedicada al sector postal y telecomunicaciones, empleando aproximadamente 24.000 trabajadores que prestan servicio en centros de trabajo en todas las Comunidades Autónomas del territorio nacional. -conforme-

2. - El Sindicato Libre de Correos tiene representación dentro de la empresa a nivel estatal, con una importante implantación en la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos. S.A.- conforme-.

3. - Obran en autos sendos informes elaborados por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia- descriptores 33 y 34- , cuyo contenido damos íntegramente por reproducido en el que con relación a los trabajadores que con relación a los trabajadores que prestan servicios en dicha provincia se comprueba que: - " aquellos trabajadores que prestan servicios lodos los sábados por la mañana e inician su prestación de servicios en la mañana del lunes, no tienen posibilidad de compensar los descansos semanales por períodos de 14 días."(Informe emitido a raíz de la Orden de Servicio 30'00011622/15) -" en las oficinas unipersonales y en las atendidas por un solo director, el director de oficina trabaja los sábados por la mañana, descansando el sábado por la tarde y el domingo. Si hay un trabajador base asignado a la misma trabaja uno de cada dos o tres sábados. En estas oficinas el director trabaja con horario ordinario de lunes a viernes y también el sábado por la mañana. En función de la oficina de que se trate si hay personal base asignado este puede trabajar también lodos los sábados o alternar uno de cada dos o tres sábados. No se contrata personal de refuerzo en las misma".

4. - El día 23 de enero de 2018 el sindicato actor remitió a la Comisión paritaria de la demandada el escrito que obra en el descriptor 3 y que damos por reproducido.

5. - El día 14 de marzo de 2.018 tuvo lugar intento de conciliación ante el SMAC resultando sin avenencia- descriptor 4-

6. - Damos por reproducida el Acta de la Comisión negociadora del III Convenio colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos de 18-9-2018 obrante en el descriptor 64, en la que tras debatirse sobre determinados incumplimientos puntuales del art. 51.3 del Convenio, por parte de la empresa y de los sindicatos UGT, CCOO y CSI-F se suscribió el documento obrante en el descriptor 65- por reproducido- en el que expresándose que "empresa y sindicatos han detectado una formulación errónea en la distribución de la jornada de trabajo de determinados supuestos concretos de personal laboral que presta servicios en sábado, al advertirse de que, en tales supuestos, el descanso diario de 12 horas quedaría solapado por el descanso semanal...empresa y sindicatos han coincidido en la necesidad de abordar la modificación del régimen de prestación de servicio obligatorio en turno de sábados....", emplazándose a culminar una negociación en el marco de la negociación del convenio colectivo, en todo caso, antes de final de año".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada del Sindicato Libre de Correos y Telecomunicaciones, al que se adhirió el Sindicato Federal de Correos y Telégrafos de la Confederación General del Trabajo, siendo admitido a trámite por esta Sala. El recurso se articula en tres motivos:

Primero.- En base al art. 207 c) LRJS, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio produciendo indefensión.

Segundo- En base al art. 207 c) LRJS, se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Tercero- Por infracción del art. 284.1 LEC y 24 CE, en relación con el art. 153 y ss LRJS.

Impugnado el recurso por las partes personadas, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar que debe declararse la improcedencia del recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 25 de noviembre de 2020, fecha en que tuvo lugar. En dicho acto, la Magistrada Ponente, la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol, señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado D. Sebastián Moralo Gallego.

1.- La sentencia recurrida en casación ordinaria es la dictada por la Sala Social de la Audiencia Nacional de 26 de septiembre de 2018, autos 178/2018, que desestima la demanda de conflicto colectivo rectora del procedimiento.

Explica a tal efecto, que no ha quedado acreditado que la actuación que se imputa a la empresa en la demanda constituya una práctica generalizada en todo el territorio nacional, puesto que únicamente ha quedado probado que se produjo en dos ocasiones en los años 2015 y 2018 en la provincia de Murcia, y con relación a determinados puestos de trabajo vinculados al horario concreto de cada trabajador afectado.

De lo que deduce la consecuencia de que el procedimiento de conflicto colectivo no sería la modalidad procesal adecuada para solventar la controversia, que debería canalizarse a través de conflictos individuales o plurales o, en todo caso, mediante conflictos colectivos circunscritos al ámbito territorial en los que la actuación empresarial pudiere haberse aplicado de manera generalizada.

Tras exponer esos razonamientos, en su parte dispositiva estima la excepción de falta de acción esgrimida por el Abogado del Estado, y desestima la demanda sin pronunciarse sobre el fondo del asunto.

2. - Recurre en casación el SINDICATO LIBRE DE CORREOS Y TELECOMUNICACIONES, que articula su recurso en tres motivos diferentes.

   El primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 207 c) de la LRJS, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, para discrepar en este punto de la sentencia recurrida en cuanto acoge la excepción de falta de acción, que en realidad presupone a su juicio la estimación de una inadecuación de procedimiento, que deja imprejuzgado el objeto del conflicto, generando indefensión.

   El segundo, se dice encauzar a través de la vía de la letra c) del art. 207 de la LRJS, por error en la apreciación de la prueba, pero en realidad constituye una exposición de alegatos vinculados a las mismas cuestiones jurídicas que plantea en tercero de los motivos del recurso, en tanto que no identifica hecho probado alguno que pretenda modificar, ni aporta redacción alternativa para ninguno de ellos, ni cita de documento alguno en que se apoye el supuesto error. Se limita simplemente a reiterar los mismos argumentos en los que apoya los otros dos motivos del recurso, en los que defiende la existencia de acción y la adecuación del procedimiento de conflicto colectivo.

   Por último, el tercer motivo se formula al amparo de lo dispuesto en el art, 207 d) de la LRJS, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto del presente procedimiento, al no haberse respetado lo establecido en el artículo 284.1 de la LEC, artículo 24 CE en relación con el art. 153 y ss. de la LRJS.

   Se opone de esta forma a la estimación por la sentencia recurrida de la excepción de falta de acción, y consecuente inadecuación de procedimiento.

3. - Tal y como así también lo indica el propio recurrente, la forma en la que se han articulado los diferentes motivos del recurso, y el contenido de las argumentaciones esgrimidas en cada uno de ellos, imponen su conjunta y unitaria resolución, por cuanto en realidad están reiterando diferentes argumentos jurídicos relativos a una misma pretensión.

   Que no es otra que la de solicitar la revocación de la sentencia, bajo la consideración de que el sindicato demandante dispone de acción para interponer la demanda, y es adecuado el procedimiento de conflicto colectivo porque la controversia afecta a la generalidad de los trabajadores de la empresa en el territorio nacional

1.- Una vez identificados los términos del debate, debemos consignar los elementos de juicio relevantes para su resolución.

La empresa tiene una plantilla aproximada de 24.000 trabajadores en todo el territorio nacional, y en la demanda se indica que el ámbito subjetivo del conflicto colectivo afecta a todo ellos, excepto a los que prestan servicio en Reparto Ordinario, y más concretamente: a todo el personal laboral de las sucursales de atención al público, de las que hay un total de 2.395 oficinas en España; a los trabajadores de las oficinas rurales unipersonales y con un solo director; al personal de reparto urgente y al de los centros de tratamiento.

Tras lo que señala, que el objeto del conflicto es la interpretación que la empresa hace de los arts. 34.3 y 37 ET, en relación con el art. 51 del III Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos S.A, lo que conlleva que se produzca un solapamiento entre los descansos diario y semanal, para los trabajadores que prestan servicio en sábado, domingo y festivos.

En la súplica de la demanda se solicita, que: "se reconozca y declare el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a que el descanso semanal de día y medio sea real y efectivo, no pudiendo quedar neutralizado mediante el método de solapar, computando dentro del día y medio del que está compuesto, las doce horas de descanso diario, de tal manera que uno y otro descansos, siendo ambos reales y efectivos, se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno del otro, declarando, en consecuencia, la nulidad de la práctica de la empresa demandada de incumplir los artículos 34.3 y 37 del Estatuto de los Trabajadores y 51 del III Convenio Colectivo al solapar dichos descansos y la condene para que adopte la medidas necesarias para que los trabajadores que prestan servicio en sábados, domingos y festivos disfruten los descansos, diario y semanal, sin que se produzca solapamiento entre ambos, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha resolución".

2. - En la contestación a la demanda la empresa niega que esté aplicando la práctica que le imputan los demandantes, desmiente que se hayan producido los solapamientos que denuncia, y que tan solo se ha detectado algunos casos puntuales de irregularidad de solapamiento del descanso semanal y diario.

Como ya hemos avanzado, la sentencia concluye que únicamente se ha acreditado que por la ITSS se ha detectado dicha práctica empresarial en dos ocasiones, en los años 2015 y 2018, en la provincia de Murcia, y con relación a determinados puestos de trabajo vinculados al horario concreto de cada trabajador en cuestión, a lo que añade, que la propia empresa reconoce que los solapamientos horarios resultarían contrarios a derecho.

1.- Siendo estas las circunstancias del caso, debemos comenzar por lo que, respecto al ámbito de aplicación del proceso de conflicto colectivo, establece el art. 153.1 de La LRJS: "Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley. Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley".

La cuestión que suscitan los demandantes es la existencia de una práctica empresarial consistente en aplicar a todos aquellos trabajadores, cuando prestan servicios en sábados, domingos y festivos, un solapamiento entre los descansos diarios y semanal, que contraviene los preceptos legales del ET y las normas convencionales que se invocan, y que perjudicaría por igual y de manera indiferenciada a todo ese colectivo de trabajadores.

En consecuencia, ninguna duda cabe que la pretensión ejercitada en la demanda afecta a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores, que sería el conformado por todos los colectivos de trabajadores de la empresa a nivel nacional, excepto los que prestan servicios en Reparto Ordinario.

Cuestión distinta es que deba luego estimarse o desestimarse la demanda, en función de que se haya podido probar la existencia de esa actuación empresarial.

El procedimiento de conflicto colectivo es por lo tanto adecuado para plantear esa pretensión, y no debe confundirse la adecuación del procedimiento con la posible desestimación de la demanda.

A los demandantes les corresponde la carga de probar la efectiva existencia de la práctica empresarial contra la que dirigen su pretensión, y el cauce procesal del conflicto colectivo no se convierte en inadecuado si debe desestimarse la demanda porque no se haya probado ese extremo.

En ese caso no estaríamos ante una situación jurídica de inadecuación de procedimiento, sino ante la mera y simple desestimación de la demanda por no haberse probado la concurrencia de los presupuestos de hecho necesarios para su estimación.

2. - En el presente asunto, la empresa niega que esté realizando esa práctica de solapar el descanso diario y semanal, admite incluso que sería en todo caso contraria a derecho, y tan solo reconoce que ha podido suceder de manera esporádica en alguna puntual ocasión, en la que se ha incurrido en una irregularidad a la hora de fijar los horarios.

   Y ya hemos dicho que únicamente se ha acreditado que el solapamiento se produjo en dos aisladas ocasiones en los años 2015 y 2018, afectando exclusivamente a unos concretos trabajadores de la provincia de Murcia, y con relación en las específicas condiciones de sus puestos de trabajo.

   Queda con ello claro que no se ha demostrado que la empresa haya incurrido en la ilícita practica que le imputa la demanda.

   Al no dar por probado la sentencia de instancia que la empresa haya incurrido en la conducta que le imputa la demanda, la solución no puede ser otra que su íntegra desestimación, pero no con base en la supuesta inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo, sino, sencillamente, por motivos de fondo al no quedar acreditada la realización de la conducta empresarial que se tacha de ilegal.

3. - Y otro tanto sucede respecto a la excepción de falta de acción, invocada por la empresa y acogida en la sentencia.

   El art. 154, letra a) LRJS, reconoce legitimación activa para promover procesos sobre conflictos colectivos, a los sindicatos cuyo ámbito de actuación de corresponda o sea más amplio que el del conflicto.

   No se cuestiona en este caso que el sindicato demandante ostenta ese nivel de representación, por lo que no hay duda de que puede ejercitar una acción de esta naturaleza, dirigida a que se declare la ilicitud de una supuesta actuación empresarial que considera contraria a derecho.

   Tampoco en este extremo debe confundirse la falta de acción, con la eventual desestimación de la pretensión ejercitada en la demanda por no concurrir los presupuestos fácticos y jurídicos en los que se sustenta.

   Ya hemos dicho que el procedimiento de conflicto colectivo es adecuado para ventilar esa pretensión, el sindicato demandante dispone de legitimación activa para plantear la demanda, y no hay por lo tanto una falta de acción que impida su ejercicio.

   Una vez más, cuestión distinta es que la acción así ejercitada deba ser desestimada, porque los demandantes no han probado la efectiva existencia de la práctica empresarial que denuncian en su demanda.

   En estos casos, la obligada desestimación de la demanda no supone falta de acción.

   Como recuerda la STS 22/2/2017, rec. 120/2016, citando las anteriores de, 18 de julio de 2002, rcud. 1289/2001; 1 de marzo 2011, rec. 74/2010; 8 de mayo 2015, rec. 56/2014; y 15 de septiembre de 2015, rec. 252/2014, "la denominada "falta de acción" no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada".

   En esa misma línea la STS de 26 de diciembre de 2013 (rec.28/2013) señala, "...En la sentencia de 16 de julio de 2012 se afirma que la denominada falta de acción no tiene un estatuto procesal definido, por lo que su uso, en general impreciso, recoge en algunos casos apreciaciones de falta de jurisdicción, normalmente por ausencia de un conflicto real y actual , mientras que en otras se asocia con situaciones de falta de legitimación activa o incluso con declaraciones de inadecuación de procedimiento o con desestimaciones por falta de fundamento de la pretensión, es decir, con desestimaciones de fondo de la demanda...".

   Y esto último es cabalmente lo que así sucede en el asunto de autos, en el que la falta de acción se identifica con la desestimación de la demanda por cuestiones de fondo, tras no haber acreditado los demandantes que la empresa esté incurriendo en la práctica de solapar los descansos diarios y semanal en los términos de generalidad denunciados en la demanda.

1.- Conforme a lo que acabamos de exponer, tiene razón el recurrente al sostener que no hay inadecuación de procedimiento, y al afirmar que la sentencia debió desestimar la excepción de falta de acción.

Pero, contra lo que se solicita en el recurso, las consecuencias jurídicas que de ello se derivan no conducen a la nulidad de la sentencia de instancia, con devolución de las actuaciones al órgano judicial de procedencia para que dicte nueva sentencia en la que resuelva sobre el fondo del asunto.

Dos son las razones que impiden acoger esa pretensión.

2. - Pese a que la sentencia recurrida ciertamente dice en su parte dispositiva que estima la excepción de falta de acción esgrimida por la empresa, sin pronunciarse sobre el fondo de las cuestiones planteadas, basta su imparcial lectura para constatar que está resolviendo expresamente la inexistencia de la práctica empresarial en la que se sustenta la demanda de conflicto colectivo.

   Niega que esa práctica se esté produciendo, considera que no ha quedado acreditado este extremo, y por este motivo desestima la demanda.

   Y puesto que no considera probado que la empresa esté llevando a cabo la práctica de solapar los descansos diarios y semanal, es por lo que dice que no debe pronunciarse sobre la posible legalidad o ilegalidad de una conducta empresarial que no ha quedado acreditada.

   De hecho, así lo entiende igualmente el propio sindicato recurrente, que dedica todas las energías del recurso a sostener que habría quedado probado que la empresa ha incurrido en la práctica generalizada de solapar los descansos, y que por ese motivo es necesario devolver las actuaciones a la sala de instancia, para que, partiendo de ese presupuesto fáctico se pronuncie sobre la ilegalidad o ilegalidad de esa actuación empresarial.

   Afirmación absolutamente gratuita, que choca frontalmente con la rotunda conclusión en sentido contrario a la que llega la sentencia.

   Ya hemos dicho anteriormente que el recurso no articula motivo alguno dirigido a la modificación del relato de hechos probados, para añadir los datos y elementos de juicio que permitan considerar acreditado que efectivamente se produce esa práctica empresarial de solapamiento de los descansos, por lo que no es factible un pronunciamiento de fondo sobre la legalidad o ilegalidad de una actuación empresarial que no ha llegado a producirse, y esto priva de cualquier efecto útil la remisión del asunto a la Sala Social de la Audiencia Nacional.

3. - La segunda de las razones que impide la devolución al órgano judicial de origen obedece a la expresa previsión que a estos efectos contempla el art. 215 letra c) LRJS, en cuanto dispone que la sentencia de casación debe resolver en estos casos el fondo del asunto, cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes para ello, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa.

   Como venimos reiterando, no ha quedado probado que la empresa haya incurrido en la práctica de solapar los descansos diario y semanal, y ese dato incuestionable de la sentencia recurrida es por sí solo suficiente para resolver el fondo del asunto.

   Lo que lleva a la íntegra desestimación de la demanda, que se sustenta en el presupuesto previo de que esa actuación empresarial venía sucediéndose de manera generalizada en todo el territorio nacional.

Conforme a lo razonado y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso y declarar la firmeza de la sentencia recurrida. Sin costas.

1.- Por el SINDICATO LIBRE DE CORREOS Y TELECOMUNICACIONES se formula demanda de Conflicto Colectivo contra SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, SINDICATO FEDERAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO, FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CCOO, FEDERACION DE SERVICIOS PUBLICOS SECTOR POSTAL DE UGT, y CSIF-SECTOR POSTAL, en la que se solicita se dicte sentencia en la que << se reconozca y declare el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a que el descanso semanal de día y medio sea real y efectivo, no pudiendo quedar neutralizado mediante el método de solapar, computando dentro del día y medio del que está compuesto, las doce horas de descanso diario, de tal manera que uno y otro descansos, siendo ambos reales y efectivos, se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno del otro, declarando, en consecuencia, la nulidad de la práctica de la empresa demandada de incumplir los artículos 34.3 y 37 del Estatuto de los Trabajadores y 51 del III Convenio Colectivo al solapar dichos descansos y la condene para que adopte la medidas necesarias para que los trabajadores que prestan servicio en sábados, domingos y festivos disfruten los descansos, diario y semanal, sin que se produzca solapamiento entre ambos, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha resolución>>.

2. - Seguido el procedimiento por sus trámites, con el núm. 178/2018, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 26 de septiembre de 2018, por la que estimando la excepción de falta de acción esgrimida por el Abogado del ESTADO desestimamos la demanda deducida por Sindicato Libre de Correos y Telégrafos sin pronunciarnos sobre el fondo de las cuestiones planteadas.

3. - Contra la referida sentencia formaliza recurso de casación el SINDICATO LIBRE DE CORREOS Y TELECOMUNICACIONES, al que se adhiere la CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJO (CGT), articulándose tres motivos de recurso:

Se articulan tres motivos de recurso:

a.- El primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 207 c) de la LRJS, "por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en el último caso, se haya producido indefensión para la parte".

b.- El segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 207 c) de la LRJS, "por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

c.- Por último, formula el tercer motivo al amparo de lo dispuesto en el art, 207 d) de la LRJS por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto del presente procedimiento, por no haberse respetado lo establecido en el artículo 284.1 de la LEC, artículo 24 CE en relación con el art. 153 y sgs. de la LRJS.

1.- La sentencia de la Sala en su voto mayoritario, en los apartados 2 in fine y 3 del fundamento de derecho segundo, refiere que la recurrente en definitiva se opone a la estimación por la sentencia recurrida de la excepción de falta de acción, y consecuente inadecuación de procedimiento, sin pronunciarse sobre el fondo de las cuestiones planteadas, y que la pretensión no es otra que la de solicitar la revocación de la sentencia, bajo la consideración de que el sindicato demandante dispone de acción para interponer la demanda, y es adecuado el procedimiento de conflicto colectivo porque la controversia afecta a la generalidad de los trabajadores de la empresa en el territorio nacional.

Pues bien, no existe discrepancia en cuál es el objeto de recurso, que no es otro que determinar si el procedimiento seguido es o no adecuado.

2. - Respecto al ámbito de aplicación del proceso de conflicto colectivo, establece el art. 153.1 de La LRJS que " Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley . Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley ".

   Sobre las exigencias de la demanda de conflicto si se pretendiera, como se posibilita tras la entrada en vigor de las previsiones de la LRJS, que el proceso de conflicto colectivo pudiera afectar " a un colectivo genérico susceptible de determinación individual" ( art. 153.1 LRJS), al preceptuarse que dicha demanda, además de los requisitos generales, contendrá " a) La designación general de los trabajadores y empresas afectados por el conflicto y, cuando se formulen pretensiones de condena que aunque referidas a un colectivo genérico, sean susceptibles de determinación individual ulterior sin necesidad de nuevo litigio, habrán de consignarse los datos, características y requisitos precisos para una posterior individualización de los afectados por el objeto del conflicto y el cumplimiento de la sentencia respecto de ellas" y " d) Las pretensiones interpretativas, declarativas, de condena o de otra naturaleza concretamente ejercitadas según el objeto del conflicto" ( art. 157.1.a y d LRJS).

   La STS 6/3/2019, rec. 8/2018, recuerda la consolidada doctrina de esta Sala en la materia, a la que deberemos atenernos para la resolución del asunto.

   Como en ella decimos, con invocación de la STS 16/10/2018, rec. 229/2017: "las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos: 1) Uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad. 2) Otro objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros" ( STS/4ª de 19 febrero 2008 -rec. 46/2007-, 16 octubre 2012 -rec. 234/2011-, 7 octubre 2015 -rec. 247/2014- y 11 octubre 2017 -rec. 255/2016-, entre otras).

   Es evidente que la existencia del grupo genérico al que el conflicto colectivo da cobertura "no constituye una unidad aislada de los individuos que en última instancia lo integran, y a los que como tales trabajadores individuales en definitiva afecta el conflicto colectivo y que pueden en su momento hacer valer el derecho que eventualmente se reconozca y declare en el mismo". Ahora bien, "existe una clara diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales que en última instancia lo componen" y consiste en que, mientras que el grupo está configurado por rasgos y conceptos que lo configuran a priori, el que los trabajadores individuales formen parte o no del grupo dependerá ulteriormente de las circunstancias personales que en cada caso han de probarse ( STS/4ª de 15 diciembre 2004 -rec. 115/2003- y 26 mayo 2009 -rec. 107/2008).

   Asimismo, hemos sostenido que la diferencia entre la pretensión propia del conflicto colectivo y aquella otra que, aun siendo individual en su ejercicio tiene naturaleza plural, no debe hacerse atendiendo únicamente al carácter general o individual del derecho ejercitado, sino también al modo de hacer valer, por lo que en el conflicto colectivo se incluyen las demandas en que el reconocimiento del derecho sea interesado, no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino en cuanto colectivo, cualquiera que sea el número de trabajadores singulares comprendidos en el grupo, "el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores". En suma, la cuestión estriba en la dimensión en que se plantea el litigio y en el carácter general de la declaración que se quiere obtener".

   Bajo estos presupuestos ha de resolverse el recurso, en atención al contenido de la pretensión que es objeto de la demanda, en la que se solicita se dicte sentencia en la que « se reconozca y declare el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a que el descanso semanal de día y medio sea real y efectivo, no pudiendo quedar neutralizado mediante el método de solapar, computando dentro del día y medio del que está compuesto, las doce horas de descanso diario, de tal manera que uno y otro descansos, siendo ambos reales y efectivos, se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno del otro, declarando, en consecuencia, la nulidad de la práctica de la empresa demandada de incumplir los artículos 34.3 y 37 del Estatuto de los Trabajadores y 51 del III Convenio Colectivo al solapar dichos descansos y la condene para que adopte la medidas necesarias para que los trabajadores que prestan servicio en sábados, domingos y festivos disfruten los descansos, diario y semanal, sin que se produzca solapamiento entre ambos, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha resolución».

3. - Pues bien, sin perjuicio de las discrepancias de las partes en cual sea el procedimiento adecuado, lo cierto es que la sentencia recurrida estima la excepción de falta de acción por inadecuación de procedimiento y desestima la demanda sin pronunciarse sobre el fondo de las cuestiones planteadas, y la sentencia de esta Sala IV/TS voto mayoritario, llega a la conclusión de que no existe inadecuación de procedimiento, si bien contra lo que se solicita estima que "las consecuencias jurídicas que de ello se derivan no conducen a la nulidad de la sentencia de instancia, con devolución de las actuaciones al órgano judicial de procedencia para que dicte nueva sentencia en la que resuelva sobre el fondo del asunto", lo que ampara en el art. 215 letra c) de la LRJS.

   Estima la que suscribe, dicho sea una vez más con los debidos respetos, que yerra la sentencia en este punto por cuanto el art. 215 c) LRJS dispone:

   c) De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 207, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

   .

   En el presente caso, no se estima ninguno "de los restantes motivos comprendidos en el artículo 207", el relato de hechos probados y demás circunstancias, contrariamente a lo que señala el voto mayoritario, sí están cuestionados y no resultan suficientes para resolver. Basta ver la pretensión de la recurrente en sus tres motivos de recurso, y el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

   El precepto de aplicación al caso, es el art. 215 en su apartado b) en cuanto dispone:

   b) De estimarse las infracciones procesales previstas en la letra c) del artículo 207, se mandarán reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta, salvo que la infracción se hubiera producido durante la celebración del juicio, en cuyo caso se mandarán reponer al momento de su señalamiento.

   Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

En consecuencia, admitiendo que atendiendo a la pretensión puede ser el adecuado el procedimiento de conflicto colectivo, como resuelve el voto mayoritario, atendiendo a las circunstancias concurrentes, es claro que nos encontramos en el supuesto previsto en el art. 215 b) LRJS, por lo que, siendo insuficiente el relato de hechos probados, y no pudiendo completarse por el cauce procesal correspondiente, debió acordarse la nulidad de la resolución impugnada, como solicitaba el Abogado del Estado, reponiendo las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia, para que partiendo de la adecuación del procedimiento, resolviera la Sala de instancia sobre el fondo de todas las cuestiones planteadas. Ello es así en puridad procesal, acorde con la doctrina de esta Sala IV/TS (entre otras muchas SSTS. de 20/07/2018 -rco. 179/2016- y 04/11/2010 -rco. 64/2010-) , y como único cauce procesal para evitar cualquier indefensión de la parte.

Es en este sentido que la que suscribe formula su voto particular.

En Madrid, a 9 de diciembre de 2020