STS 662/2020, 3 de Diciembre de 2020

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, el 19 de diciembre de 2018, se dictó sentencia absolutoria de Lorenzo del delito y por los hechos por el que venía siendo acusado que contienen los siguientes Hechos Probados:

"En fecha 22 de junio de 2010 D. José, representante legal de MASAVIL 45 S.L., concertó con D. Nemesio, en rebeldía, un contrato privado de compraventa del vehículo Audi modelo R8, con placa de matrícula alemana, de forma que éste, a cambio del citado vehículo, recibía como pago la suma de 32.000 € y un vehículo marca PORSCHE modelo CARRERA matrícula ....RQG, valorado en 34.000 €.

Posteriormente, en el mes de julio de 2010, el Sr. José es citado por la Policía de Almería al objeto de que comparezca en las dependencias policiales, donde se le informa que el vehículo Audi R8, que ha adquirido se encontraba reclamado por parte de INTERPOL-SIRENE Alemania.

No ha quedado acreditada la participación en los hechos del acusado Lorenzo, ni que este tuviera conocimiento de la procedencia ilícita del vehículo."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Lorenzo del delito de estafa por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando las costas de oficio."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representación procesal de José y la mercantil MASAVIL 45, S.L., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Único.- Por quebrantamiento de forma e inadmisión de prueba, al amparo del art. 850.1 LECr.

1. Por denegación o inadmisión en el acto de la vista de prueba documental aportada a la causa.5.4.

La doctrina general sobre la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECr., requiere, para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786,2 LECr., y de la doctrina del Tribunal Supremo y del T. Constitucional.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Lorenzo, se da por instruida del recurso de casación interpuesto, se opone al mismo, y suplica a la Sala la confirmación de todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, debiendo ser desestimados los pedimentos del Sr. José, con expresa imposición de costas. El Ministerio Fiscal interesó a la Sala la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación del motivo del recurso, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 7 de mayo de 2019; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 2 de diciembre de 2020.

1. El recurso se articula mediante un único motivo formulado por quebrantamiento de forma e inadmisión de prueba al amparo de lo dispuesto en el artículo 850 apartado 1º de la LECrim.

Se queja el recurrente de la denegación o inadmisión en el acto de la vista de prueba documental (audio) aportada a la causa, precisamente por el Sr. Nemesio, uno de los encausados; diligencia de prueba admitida y practicada en la fase de instrucción con todas las garantías legales y a la que ninguna de las parte se opuso, incluido el Ministerio Fiscal.

En resumen, se alega que se trata de: 1.- Prueba admitida y practicada en Juzgado Instrucción nº 33 de Madrid con todas las garantías, no impugnada por ninguna de las partes. 2.- Prueba admitida por el propio Tribunal para practicar en la vista oral, Auto de 12 de abril de 2018. 3.- Error del Tribunal al inicio de la vista y se inadmite confundiendo la inadmisión con la prueba propuesta por la defensa, audición desde el propio terminal telefónico, con la prueba admitida a la acusación particular. 4.- Letrado de la acusación indica al Tribunal su error y el Tribunal corrige la decisión volviendo a admitir la práctica de la prueba. 5.- Tras receso y de modo extemporáneo el Ministerio Público indica que es una prueba nula e ilícita a lo que se suma la defensa indicando de modo incorrecto que ya lo alego en su escrito de defensa, que la grabación era de mala calidad, no su ilicitud. 6.- El Tribunal, extemporáneamente, inadmite de nuevo la prueba, inadmisión que es protestada por la acusación particular, ahora recurrente.

Por tanto, se afirma que en el caso presente la prueba fue pedida en tiempo y forma, tanto en el escrito de conclusiones provisionales como en el momento de la iniciación del juicio, la prueba es lícita pues la aportó un encausado precisamente para fundamentar su defensa, este encausado se encuentra en rebeldía pero ello no impide que la prueba se practique, precisamente incluso para preservar sus legítimos derechos, la prueba está directamente relacionada con el objeto del proceso es útil y con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; resulta ser una prueba necesaria e imprescindible para desvirtuar la presunción de inocencia del encausado, por tanto la prueba goza de indispensabilidad para alterar el fallo.

Procede por tanto anular la sentencia dictada y retrotraer las actuaciones al momento procesal de admitir la prueba propuesta por esta parte en su escrito de acusación para remediar la indefensión causada.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003) ( STS de 28 de junio de 2011).

   La cuestión sobre si puede invocarse la infracción de una norma procesal por la vía del motivo de error de derecho puede resolverse acudiendo a la vía de la infracción de precepto constitucional ( arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ) porque la vulneración de una norma procesal dará lugar a la infracción de un derecho fundamental, por ejemplo, el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho de defensa y, en definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva, tal como ha acontecido en el caso presente en el que el recurrente ha articulado el motivo primero por la vía de infracción de precepto constitucional, ahora bien, mezclando argumentos relativos a la indefensión que ha sufrido en el proceso, con la vulneración del principio a la presunción de inocencia, pero sin llevar a cabo valoración alguna de la prueba practicada en el juicio oral y valorada por el Tribunal de instancia.

   El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim, aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto.

   Es, pues, un derecho fundamental, aunque no sea un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características ( STS 237/2018, de 25 de mayo).

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

   En nuestra STS 1059/2012, de 27 de diciembre, recordábamos lo ya declarado en las STS nº 1300/2011, de 2 de Diciembre, y recordando la de las STS de 17 de Febrero del 2011, y la nº 545/2010, de 15 de junio, haciéndonos eco en ellas de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia nº 198/1997 en la que se dijo: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

3. En cuanto a la alegación de que la denegación de la práctica de la prueba solicitada por la Acusación Particular de medios de prueba, le ha causado indefensión, aplicando la jurisprudencia anteriormente citada, anticipamos que debe ser desestimada.

   Como hemos dicho en la STS. 802/2007, de 16.10, la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93, de 25.1 y 316/94, de 28.11).

   La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se mencionan en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes, y que requiere una serie de requisitos:

   1. Como primero de los rasgos distintivos, nos encontramos con la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

      La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002).

      No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

      En nuestra sentencia de 31.5.94, recordábamos que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88, 290/93).

      Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

   2. Además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

      Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

      Por otro lado, es también unánime la jurisprudencia que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STS 566/2008, de 2 de octubre).

5. Aplicando la anterior jurisprudencia al supuesto analizado, llegamos a la conclusión de que no se ha vulnerado la tutela judicial efectiva del recurrente, ni se le ha causado indefensión en los términos analizados, puesto que si bien es cierto que estamos ante una cierta irregularidad, porque se trata de una prueba admitida, como posteriormente analizaremos, sobre la que el Tribunal afirma erróneamente que esta inadmitida, lo preceptivo es sostener que de la irregularidad se hayan derivado concretos actos que le hayan privado a la parte de su defensa.

   En el caso, consta en los F. 352 y 353 de la causa diligencia de prueba consistente en la escucha y grabación del contenido de la carpeta de música y compositores, dentro del archivo " Juan Luis y Lorenzo", del teléfono Nokia, propiedad de Nemesio, en su presencia, llevada a cabo el día 5 de febrero de 2014, entregándole una copia de la misma a la Acusación Particular (F. 365).

   El Fiscal, dentro de sus conclusiones provisionales absolutorias, propone como documental, entre otros, los folios 352 DVD "lectura de los folios", la Acusación Particular en su escrito de conclusiones provisionales propone como prueba la reproducción del audio aportado por Nemesio consistente en conversación telefónica mantenida entre Lorenzo y un tal Juan Luis, que se encontraba en un teléfono de su propiedad (F. 595), prueba que es impugnada por la representación del acusado Sr. Lorenzo, ante las deficiencias de audición de la misma, interesando la audición desde el teléfono del Sr. Nemesio, no desde la copia grabada. El auto de 12 abril de 2018 admite todas las pruebas de la Acusación Particular, rechazando la prueba de audición de la conversación de los Sres. Lorenzo y Juan Luis, en los términos propuestos por la defensa del Sr. Lorenzo, es decir, que se escuchara en el juicio la conversación desde el terminal del Sr. Nemesio.

   En el acto del juicio oral, tras escuchar el Tribunal el informe del Ministerio Fiscal sobre la no procedencia de la audición de la conversación entre Lorenzo y Juan Luis afirmando que estamos ante una prueba nula -pues se trata de una grabación de una conversación entre dos personas por un tercero sin autorización judicial según la exposición del Fiscal-, la Sala manifiesta que con la denegación que consta en el auto de la prueba solicitada por el Sr. Lorenzo "el auto hay que interpretarlo así", además, añade que el acusado que aportó la grabación a la causa - Nemesio-, se encuentra en rebeldía, y dado la forma en que la grabación llegó al procedimiento, "se inadmite, porque ya estaba inadmitida", formulando protesta la Acusación Particular.

   La prueba que fue solicitada y no practicada en el juicio, era pertinente porqué en tales términos se pronunció la Sala admitiendo la misma, así lo acordó el Tribunal en el auto de 12 de abril de 2028, pero en el momento que se alega la ausencia de su práctica, invocando indefensión -durante las sesiones de juicio oral, en concreto tras la práctica de las pruebas testificales-, ha de poder afirmarse también su indispensabilidad, lo que se debe constatar a posteriori, es decir si la misma podría influir en que tuviera lugar un fallo diferente, lo que debe ser valorado en el supuesto analizado en sentido negativo, teniendo en cuenta que consta al folio 352, la grabación de la conversación que la Acusación Particular solicitaba su audición en el juicio oral y que el mismo transcribe en su recurso, prueba incorporada a la causa como documental, reproducida en el plenario por esa vía, por lo que la misma, en su caso, pudo ser valorada por el Tribunal. Todo ello, al margen de que el cambio de criterio del Tribunal debería haber venido avalado por una argumentación más contundente ya que se trataba de prueba admitida por la propia Sala dada su pertinencia.

   Además, con respecto a si la audición interesada era legítimamente utilizable con fines de prueba, desconocemos al encontrarse el acusado Nemesio en rebeldía, no haber preguntado expresamente al aquí recurrente, ni valorado cualquier otro tipo de indicio o de prueba, si con esa grabación hubo o no afectación del derecho al secreto del art. 18.3 de la CE, ya que no sabemos si hubo interferencia de las comunicaciones del acusado Sr. Lorenzo y de Juan Luis, por parte de un tercero ajeno a las mismas, el coacusado Sr. Nemesio, o si se trata del simple registro de una conversación presencial por quien, admitido por todos los interlocutores a participar, tenía acceso legítimo a lo hablado, algo de lo que por eso -por estar ya en el secreto- el mismo podría hablar, difundiéndolo, con idéntica legitimidad jurídica en cualquier otro contexto. (Al respecto, en este sentido, pueden verse las SSTS 298/2013, de 13 de marzo, 349/2013, de 19 de abril, y las que en ellas se citan).

   En consecuencia, no podemos aceptar que, en definitiva, la respuesta contradictoria del Tribunal, aceptando una prueba y después denegando su práctica, haya afectado a la sustancia del derecho de defensa de la Acusación Particular, ya que la queja solo puede ser estimada cuando en función de las características del caso concreto, según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente, lo que no puede tener lugar en el presente caso, ya que, aunque la audición de la conversación se hubiera practicado en el juicio, de la transcripción de la misma que la propia Acusación Particular lleva a cabo, no se desprende tal posibilidad, pues el tribunal de instancia afirma que " en el presente caso, no ha quedado acreditado que como consecuencia de una maniobra engañosa llevada a cabo por el acusado, realizara el perjudicado un desplazamiento patrimonial o lo que es lo mismo que el acusado, con conocimiento de la procedencia ilícita del vehículo, se lo transmitiera al perjudicado a cambio de un precio", y de ninguno de los pasajes de la conversación, cuya transcripción se aporta en el recurso, se desprende el supuesto conocimiento previo por el acusado de que el vehículo vendido al recurrente estaba denunciado como robado o que llevara a cabo maniobras engañosas con el mismo.

   En definitiva, en el presente momento procesal, no es posible establecer con la suficiente claridad, la necesidad de la prueba propuesta, por todo ello la petición de anulación del juicio para la celebración de uno nuevo con retroacción de actuaciones, como pretende el recurrente, no se encuentra justificada.

   El motivo se desestima.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, procede imponer al recurrente las costas causadas en este recurso.