ATS, 17 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Noviembre 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/11/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3891/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: JHV/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3891/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 17 de noviembre de 2020.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.
Por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 20 de abril de 2018, en el procedimiento nº. 71/2017 seguido a instancia de D. Jose María contra Cobra Instalaciones y Servicios SA, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por Cobra Instalaciones y Servicios SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 28 de junio de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de septiembre de 2019 se formalizó por el letrado D. Albert Martínez Rodríguez en nombre y representación de Cobra Instalaciones y Servicios SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 14 de septiembre de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 28 de junio de 2019, R. Supl. 1381/2019, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Cobra Instalaciones y Servicios SA y confirmó la sentencia de instancia, que había estimado parcialmente la demanda del trabajador y declaró su despido improcedente, condenando a sus consecuencias a la demandada Cobra Instalaciones y Servicios SA.
La empresa demandada se dedica a la actividad de construcción, teniendo el actor la categoría de jefe de obra en dicha empresa. Tras haber estado el trabajador en varios periodos de IT, fue propuesto de alta por ICAM el 5 de octubre de 2016 con diagnóstico de trastorno adaptativo mixto en tratamiento y cefalea en tratamiento. El alta médica fue impugnada y confirmada por sentencia. Con efectos del 4 de enero de 2017 el actor fue despedido por causa objetiva de incapacidad sobrevenida, derivada del informe de vigilancia de la salud que entiende al actor apto con restricciones para conducir ni realizar tareas que impliquen gran carga mental. La actividad del actor, propia de su categoría profesional, es la supervisión de diferentes obras de la demandada, cuyo número depende de la carga de pedidos.
Cobra recurrió en suplicación, articulando seis motivos de recurso. Los cuatro primeros motivos pretendían la revisión de hechos probados, de los cuales se accedió a incluir el Convenio Colectivo que rige las relaciones entre las partes y se desestimó el resto.
El quinto motivo de recurso se refería a la determinación del salario que debía tenerse en cuenta a efectos de fijar la indemnización por despido. La sala constata que a partir de la primera situación de IT la cantidad correspondiente al salario del trabajador se vio disminuida e incluso tras el alta médica de 26 de octubre de 2016 las retribuciones tampoco alcanzaron las cantidades que venía percibiendo hasta agosto de 2014. Así, tanto en el informe de cotización como en el de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 3 de noviembre de 2017 se requiere a la empresa para que efectúe la liquidación complementaria e ingresos de las diferencias de cotización en el período comprendido entre el 23 de noviembre de 2015 y el 26 de octubre de 2016.
Argumenta la sentencia de suplicación que al haber incurrido la empresa en infracotización y haber abonado salarios inferiores a los que venía abonando al trabajador tras la primera IT de septiembre de 2014, el cálculo efectuado por el órgano judicial computando los meses anteriores a la IT en que se abonó al demandante el salario adecuado, es el correcto y no el del salario del mes anterior, o de los 12 meses anteriores caso de existir complementos variables, que propone la empresa en su recurso, porque, en este caso se aprecia claro fraude de ley por parte de la empleadora que ha venido disminuyendo el salario y la cotización del trabajador desde su primera IT y hasta la fecha del despido para conseguir una inferior cantidad indemnizatoria por despido improcedente.
En el sexto motivo de recurso de suplicación la empresa argumentaba que podía extinguirse el contrato del trabajador por ineptitud sobrevenida porque las limitaciones de carácter psíquico le impedían realizar sus funciones con un mínimo de seguridad, al tratarse de un trabajador cuya actividad es el control y coordinación de instalaciones de gas. Sin embargo la sala considera que a la vista del relato fáctico no puede deducirse probada o acreditada la ineptitud porque el informe de Vigilancia y Salud de la empresa concluyó que el trabajador se encontraba apto con restricciones, que si bien se referían a actividades de conducción y de carga mental, no se le podía declarar en situación de ineptitud sobrevenida para la realización de su trabajo de jefe de obra, habiendo sido dado de alta médica el 26 de octubre de 2016, siendo impugnada y confirmada por sentencia.
Recurre Cobra Instalaciones y Servicios SA en casación para la unificación de doctrina, articulando tres motivos de recurso, para cada uno de los cuales invoca una sentencia de contraste. El primer motivo de recurso sostiene la posibilidad de que se declare la procedencia de un despido objetivo por ineptitud sobrevenida a pesar de haber sido emitido un informe que declaraba al trabajador apto con limitaciones. La sentencia de contraste invocada para este primer motivo es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 18 de noviembre de 2010, R. Supl. 277/2010.
La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso no realiza la debida comparación entre la sentencia recurrida y la que cita de contraste, a los efectos del motivo de recurso que propone, limitándose a exponer la contradicción en los fallos de las respectivas resoluciones, pero sin establecer debidamente los aspectos comparativos de los que pueda deducirse la identidad sustancial en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, como exige el art. 224.1.a) de la LRJS. El escrito de interposición transcribe, respecto de cada sentencia, un párrafo de uno de sus Fundamentos de Derecho, para concluir que en su opinión es la sentencia de contraste la que contiene la doctrina correcta.
De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, por todas, SSTS 25-7-18 Rec 664/2017; 28-11-18 Rec 3808/2016 y 20-12-18 Recs 1055/2017 y 3288/2017 y 6-2- 19 Rec 283/2017).
Además tampoco concurre entre las sentencias la contradicción pretendida por la recurrente porque si bien en ambos casos a los trabajadores se les declaró aptos para trabajar pero con limitaciones, ni el tipo de trabajo realizado en cada caso ni las limitaciones que se ponen de manifiesto en los respectivos informes son comparables. El actor es jefe de obra y las limitaciones evidenciadas se refieren a la conducción y a la realización de actividades que impliquen carga mental. En el caso de la sentencia de contraste la trabajadora era especialista (Nivel VII) y dadas las limitaciones evidenciadas a la trabajadora para trabajar sin protección auditiva, imposibilidad de levantar pesos superiores a 5 Kg., permanecer prolongadamente de pie, etc, el informe del técnico de prevención de riesgos concluía que los únicos puestos de la empresa para los que la trabajadora no presentaba limitaciones eran los de comercial, contabilidad, facturación, gerente de compras y de recepción y ventas-compras.
El segundo motivo de recurso se centra en la obligación del empresario de recolocar u ofrecer alternativa de ocupación al trabajador antes de amortizar el puesto de trabajo. La sentencia invocada de contraste es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 3 de marzo de 2016, R. Supl. 1862/2015.
El motivo de recurso invocado por la recurrente constituye una cuestión nueva que no fue objeto de consideración por parte de la sentencia recurrida, que tras abordar los cuatro motivos de revisión de hechos probados, en los dos de censura jurídica entró a valorar la procedencia de amortizar el puesto de trabajo cuando el informe de vigilancia de la salud lo había declarado al trabajador apto con restricciones; centrándose el último motivo en el cómputo del salario a efectos de fijar la indemnización correspondiente.
La Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación".
La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, por todas SSTS 8-2-18 Rec 3496/16 y 8-3-18 Rec 1591/16.
El tercer motivo de recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en la determinación del salario a efectos de fijar la indemnización correspondiente y la posibilidad de alegar infracotización a efectos del cálculo de dicho salario regulador cuando el trabajador no había realizado ninguna reclamación de cantidad por diferencias salariales durante el periodo de IT. La sentencia invocada de contraste es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, nº. 4258/2009, de 25 de septiembre de 2009, R. Supl. 2189/2009.
De nuevo la parte recurrente realiza de forma defectuosa la comparación entre la sentencia recurrida y la que cita de contraste, a los efectos del motivo de recurso que propone, limitándose a exponer la contradicción en los fallos de las respectivas resoluciones, pero sin establecer debidamente los aspectos comparativos de los que pueda deducirse la identidad sustancial en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, como exige el art. 224.1.a) de la LRJS. La recurrente se limita a transcribir sendos párrafos de Fundamentos de Derecho de las respectivas sentencias, para concluir que en su opinión la sentencia recurrida es contraria a la de contraste, por cuanto se estima que dado que durante largo período de tiempo el trabajador no instó reclamación de cantidad por diferencias salariales en atención a una supuesta infracotización realizada por la empresa, no debería modificarse la base reguladora del salario a efectos de indemnización.
Sin embargo, tal conclusión se alcanza sin haber comparado debidamente las sentencias en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, y no solo con relación a dos párrafos seleccionados de sus Fundamentos de Derecho, pues de haberlo hecho correctamente se evidenciaría la falta de contradicción al carecer las resoluciones comparadas de la debida identidad sustancial. Así en el caso de la sentencia de contraste, se enjuicia el despido disciplinario de un trabajador, y en el recurso de suplicación que interponía el trabajador frente a la sentencia de instancia, argumentaba que el concepto que figuraba en las nóminas de "otros personal" debiera haberse incluido en el cálculo del salario base, al haber sido su devengo periódico y regular, denunciando la falta de inclusión de las vacaciones en el salario tenido en cuenta para el cálculo de la indemnización.
La sala confirmó el cálculo hecho por el magistrado de instancia, en un supuesto en el que la cotización se efectuaba por jornadas efectivamente trabajadas y la sala desglosa los días trabajados y la cantidad percibida en nómina, para concluir que la cantidad diaria utilizada por el magistrado de instancia era la correcta para el cálculo indemnizatorio porque integraba todos los conceptos salariales, concluyendo que dicho cálculo debía prevalecer sobre el que postulaba el trabajador, entre otras cosas porque nunca se opuso a la cantidad a la que ascendió la base de cotización alegando infracotización por parte de la empresa, en el largo periodo de tiempo en el que estuvo de baja, de dos años de duración. En el caso de la sentencia recurrida lo que aprecia la sala es que a partir de la primera situación de IT de la cantidad correspondiente al salario del trabajador se había visto disminuida, constando tanto en el informe de cotización como en el de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 3 de noviembre de 2017 que se requería a la empresa para que efectuara una liquidación complementaria e ingresos de las diferencias de cotización en el período comprendido entre el 23 de noviembre de 2015 y el 26 de octubre de 2016, por lo que se concluyó que el salario regulador que debía tenerse en cuenta era el correspondiente computando los meses anteriores a la IT, porque se apreciaba en este caso un claro fraude de ley por parte de la empleadora que ha venido disminuyendo el salario y la cotización del trabajador desde su primera IT y hasta la fecha del despido para conseguir una inferior cantidad indemnizatoria por despido improcedente.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (por todas, SSTS 23/10/2019, R. 1790/2017 y 4024/2017; 06/11/2019, R. 2611/2017; 07/11/2019, R. 1914/2017; 14/11/2019, R. 2406/2017, entre las más recientes).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].
Por providencia de 14 de septiembre de 2020, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y posible falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción.
La parte recurrente, en su escrito de 24 de septiembre de 2020 solicita que el recurso sea admitido por considerar que concurre la preceptiva contradicción entre las sentencias comparadas en los respectivos motivos enunciados, habiéndose expuesto en el escrito de interposición los elementos relevantes para describir los respectivos supuestos de hecho referidos a procedimientos de extinción del contrato por causa objetiva consistente en ineptitud sobrevenida. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Albert Martínez Rodríguez, en nombre y representación de Cobra Instalaciones y Servicios SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 28 de junio de 2019, en el recurso de suplicación número 1381/2019, interpuesto por Cobra Instalaciones y Servicios SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Barcelona de fecha 20 de abril de 2018, en el procedimiento nº. 71/2017 seguido a instancia de D. Jose María contra Cobra Instalaciones y Servicios SA, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y el Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
