STS 780/2019, 14 de Noviembre de 2019
| Ponente | CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2019:3955 |
| Número de Recurso | 2406/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Número de Resolución | 780/2019 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2406/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepcion Rosario Ureste Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 780/2019
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
Dª. Concepcion Rosario Ureste Garcia
En Madrid, a 14 de noviembre de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de D. Abilio, contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada en el recurso de suplicación núm. 2615/2016, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, de fecha 21 de julio de 2016, recaída en autos núm. 199/2013, seguidos a instancia de la misma parte frente al INSS y TGSS, sobre prestaciones.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepcion Rosario Ureste Garcia.
Con fecha 21 de julio de 2016, el Juzgado de lo Social nº 5 de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda promovida por D. Abilio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a las citadas entidades gestoras de las pretensiones en su contra".
En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "1°.-D. Abilio con D.N.I. núm. NUM000 solicitó prestación de jubilación en fecha de 10 de septiembre de 2009 que le fue reconocida por Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 1 de octubre de 2009 con un porcentaje del 100 % y una base reguladora de 1.029,90 euros y efectos económicos desde dicha fecha.- 2°. En fecha de 18 de octubre de 2012 se dicta Resolución por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que se acuerda iniciar procedimiento para el reintegro de los importes percibidos indebidamente por el actor durante el periodo de 1 de octubre de 2009 a 31 de julio de 2012 en cuantía de 41.446,56 euros.- 30.- En fecha de 7 de diciembre de 2012 la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dicta resolución en la que se acuerda declarar que el actor ha percibido indebidamente el importe de 41.446,56 euros desde 1 de octubre de 2009 hasta 31 de julio de 2012 por haber realizado trabajos por cuenta propia y se acuerda fijar como forma de reintegro de lo indebidamente percibido el descuento en 60 mensualidades por importe de 690,78 euros.- 4°.- El actor, no conforme con dicha Resolución interpone reclamación previa en fecha de 8 de enero de 2013 que es desestimada por Resolución de fecha 16 de enero de 2013. Se interpone demanda en fecha e 26 de febrero de 2013.- 5°.- En fecha de 15 de junio de 2012 la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL inicia procedimiento de alta de Oficio del actor en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social al constar que ostenta los cargos de administrador mancomunado de las mercantiles COMERCIAL LA UNIDAD S.L. desde su constitución e ISAGEN INVERSIONES S.L. desde 27 de diciembre de 2011 y mantiene el control de ambas sociedades al ostentar el 33 % del capital social de Comercial La Unidad S.L y el 100 % de Isagen Inversiones S.L. Ambas sociedades mantienen su actividad.- Contra la mencionada Resolución el actor interpone recurso de alzada que es desestimado por resolución de fecha 27 de agosto de 2012.- Interpuesta demanda de procedimiento ordinario ante el Juzgado de lo Contencioso administrativo número Dos de Granada, recayó sentencia en fecha de 6 de marzo de 2014 que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la mencionada resolución desestimatoria del recurso de alzada y recurrida en apelación dicha sentencia ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en fecha de 11 de mayo de 2015 se dicta sentencia que desestima el recurso de apelación confirmando la misma. Se da por reproducida en su integridad dicha sentencia al obrar a los folios 90 a 94 de los autos."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de D. Abilio, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, la cual dictó sentencia en fecha 22 de marzo de 2017, en la que se acoge la revisión el motivo quinto de la citada sentencia quedando su redacción de la siguiente manera: "y mantiene el control de ambas sociedades al ostentar el 33% de capital social de Comercial La Unión, S.L.; perteneciendo a esta mercantil y el 100% de Isagen Inversiones S.L., ambas sociedades mantienen actividad", en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Abilio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 5 DE GRANADA, en fecha 21/07/16, en Autos núm. 199/13, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida".
Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, por la representación de D. Abilio, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de septiembre de 2014 (R. 230/2014).
Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiendo impugnado el recurso la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar improcedente el mismo, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2019, en el que tuvo lugar.
1. El debate casacional suscitado gira en torno a la posibilidad de la Entidad Gestora (INSS) de revisar la resolución de concesión de la pensión de jubilación e iniciar el procedimiento de reclamación de cobro indebido con amparo en el art. 146.2 de la LRJS.
Se recurre la STSJ de Andalucía (Granada) de fecha 22.03.2017, rec. 2615/2016, desestimatoria del recurso de suplicación presentado por el beneficiario de la pensión de jubilación afectado por la revisión de oficio llevada a cabo por el INSS y consistente en la devolución de la pensión indebidamente percibida durante el periodo (1-10-2009 a 31-7-2012) de realización de un trabajo por cuenta propia: administrador mancomunado de dos sociedades con el 33% del capital social, con alta de oficio en el RETA ya firme. Para la sentencia recurrida la revisión de oficio llevada a cabo por el INSS encaja en uno de los supuestos excepcionales del artículo 146.2 LRJS, concretamente el haber incurrido el pensionista de jubilación en omisiones relativas al desempeño de un trabajo por cuenta propia con obligación de alta en el RETA.
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Por el Ministerio Fiscal se ha informado la improcedencia del recurso, considerando que la regularización efectuada por el INSS ante la omisión por el beneficiario de la declaración a la que estaba obligado, queda incluida en el supuesto excepcional del art. 146.2 LRJS, siendo un acto de gestión ordinaria.
El INSS ha impugnado el recurso, señalando en primer término la carencia de la identidad exigible respecto de la sentencia de contraste, en tanto que está ausente en esta última el dato esencial de firmeza de la sentencia confirmando la resolución de la TGSS que iniciaba el procedimiento de alta de oficio del actor en el RETA. Resalta después que estamos ante un acto de gestión permitido a la EG en base al principio de autotutela administrativa y que la sentencia recurrida aplica correctamente aquella norma.
1. De conformidad con lo prevenido en el art. 219 de la LRJS procede efectuar el necesario juicio de contradicción. Recordemos que el requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada (entre otras muchas lo expresaban las SSTS de fechas 18/12/2018, rcud 710/2017 o 4/12/2018, rcud 3547/2016).
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La sentencia de contraste - STSJ de Madrid de 22.09.2014, rec. 230/2014-desestimó el recurso de suplicación presentado por el INSS, confirmando la sentencia de instancia que había anulado la revisión de oficio llevada a cabo por dicha EG, consistente en la suspensión de la pensión y en la devolución de las cantidades indebidamente percibidas durante el periodo no prescrito (1-6-2009 a 31-5-2013) por la realización de un trabajo por cuenta propia: administrador único de una sociedad con el 33,33% del capital social, con alta de oficio en el RETA a cargo de la TGSS.
Sostiene la referencial que procede acudir a la presentación de una demanda por la vía general del artículo 146.1 LRJS en lugar de acudir a la excepcional revisión de oficio del artículo 146.2 LRJS y ello en cuanto entiende que no concurrió omisión o inexactitud en la declaración del beneficiario -"quien presentó la solicitud en modelo oficial, consignando los datos relativos al trabajo en el que causaba jubilación, sin que existiera apartado alguno relativo a otras actividades que pudieran resultar incompatibles con la jubilación solicitada (folios 99-102 de las actuaciones)"-, observando igualmente la falta en sede fáctica de los datos de la alegada actividad incompatible.
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Aunque se observan elementos coincidentes entre ambas resoluciones - revisiones de oficio a cargo del INSS consistentes en la devolución de las cantidades indebidamente percibidas durante el periodo de realización de un trabajo por cuenta propia con alta de oficio a cargo de la TGSS-, sin embargo, la constatación de divergencias esenciales enerva la necesaria identidad sustancial.
Así, en la recurrida el reintegro de prestaciones de lo indebidamente percibido dimana o proviene de la situación de incompatibilidad al propio tiempo de reconocimiento de la pensión de jubilación, declarada a su vez por una resolución de la TGSS que ha alcanzado firmeza -como subraya la EG-, mientras que la referencial toma en consideración datos fácticos diferentes: una resolución de la TGSS, aún no firme, cursa el alta de oficio con fecha real muy posterior en el tiempo a la de reconocimiento de la pensión de jubilación, y la correlativa resolución del INSS acuerda la suspensión del abono de la prestación desde la de efectos marcada por aquella EG, situación que tampoco contempla la impugnada, además del requerimiento de reintegro por el periodo correspondiente.
Se suma a lo anterior el tratamiento distinto que una y otra otorgan a la "consciencia inicial de antijuridicidad del reconocimiento solicitado" (en palabras de la STS IV de 28.02.2000, rec. 3311/1998), que la actualmente combatida sitúa en el cauce del art. 146.2 LRJS (omisión del pensionista de las circunstancias relativas al desempeño de una actividad por cuenta propia con obligación de alta en el RETA), mientras que la de contraste excluye totalmente esa evidencia, además de subrayar o poner de relieve la omisión de datos fácticos que sustentaren la alegada actividad incompatible, circunstancia esta última afirmada, sin embargo, por la sentencia objeto del actual recurso.
Las precedentes consideraciones implican, oído el Ministerio Fiscal, la carencia de concurrencia del requisito de contradicción examinado, transformándose una causa de inadmisión, atendida la fase en la que nos encontramos, en causa de desestimación. Correlativamente se confirma y declara la firmeza de la sentencia recurrida.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Desestimar recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de D. Abilio.
Confirmamos la sentencia dictada el 22 de marzo de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada en el recurso de suplicación núm. 2615/2016, declarando su firmeza.
Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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