STSJ Andalucía 764/2017, 22 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:TSJAND:2017:2335 |
| Número de Recurso | 2615/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 764/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 764/2017
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a veintidós de marzo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2615/16, interpuesto por Landelino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 5 DE GRANADA, en fecha 21/07/16, en Autos núm. 199/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Landelino en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21/07/16, por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
1º.-D. Landelino con D.N.I. núm. NUM000 solicitó prestación de jubilación en fecha de 10 de septiembre de 2009 que le fue reconocida por Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL de fecha 1 de octubre de 2009 con un porcentaje del 100 % y una base reguladora de
1.029,90 euros y efectos económicos desde dicha fecha.
2º.- En fecha de 18 de octubre de 2012 se dicta Resolución por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que se acuerda iniciar procedimiento para el reintegro de los importes percibidos indebidamente por el actor durante el periodo de 1 de octubre de 2009 a 31 de julio de 2012 en cuantía de 41.446,56 euros.
3º.- En fecha de 7 de diciembre de 2012 la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dicta resolución en la que se acuerda declarar que el actor ha percibido indebidamente el importe de 41.446,56 euros desde 1 de octubre de 2009 hasta 31 de julio de 2012 por haber realizado trabajos por cuenta propia y se acuerda fijar como forma de reintegro de lo indebidamente percibido el descuento en 60 mensualidades por importe de 690,78 euros.
4º.- El actor, no conforme con dicha Resolución interpone reclamación previa en fecha de 8 de enero de 2013 que es desestimada por Resolución de fecha 16 de enero de 2013. Se interpone demanda en fecha e 26 de febrero de 2013.
5º.- En fecha de 15 de junio de 2012 la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL inicia procedimiento de alta de Oficio del actor en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social al constar que ostenta los cargos de administrador mancomunado de las mercantiles COMERCIAL LA UNIDAD S.L. desde su constitución e ISAGEN INVERSIONES S.L. desde 27 de diciembre de 2011 y mantiene el control de ambas sociedades al ostentar el 33 % del capital social de Comercial La Unidad S.L y el 100 % de Isagen Inversiones S.L. Ambas sociedades mantienen su actividad.
Contra la mencionada Resolución el actor interpone recurso de alzada que es desestimado por resolución de fecha 27 de agosto de 2012.
Interpuesta demanda de procedimiento ordinario ante el Juzgado de lo Contencioso administrativo número Dos de Granada, recayó sentencia en fecha de 6 de marzo de 2014 que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la mencionada resolución desestimatoria del recurso de alzada y recurrida en apelación dicha sentencia ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en fecha de 11 de mayo de 2015 se dicta sentencia que desestima el recurso de apelación confirmando la misma. Se da por reproducida en su integridad dicha sentencia al obrar a los folios 90 a 94 de los autos.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Landelino
, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
1. Al demandante, por Resolución del INSS de fecha de efectos 1-10-2009, le fue reconocida prestación de jubilación del 100% sobre una base reguladora de 1029,90€, la que por nueva Resolución de dicha Entidad Gestora de fecha 4-12-2012, se declaró la percepción indebida de 41.446,56€ por realizar trabajos por cuenta propia desde el 1-10-2009 hasta el 31-07-2012, al haber mantenido actividad y por tanto alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
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Por Resolución de la Dirección Provincial de la TGSS de Granada, de fecha 15-06-2012 fue dado de alta en el RETA, el demandante, frente a la que formuló la oportuna demanda, recayendo sentencia firme del TSJ Andalucía -Granada- Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 11-05-2015 (recurso de apelación nº 364/2014 ), confirmando la sentencia de fecha 6-03-2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Granada, por la que era desestimado el recurso de alzada interpuesto por aquel frente a la indicada Resolución, y se estimaba ajustado a Derecho el Alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomo de D. Landelino .
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Agotada la vía previa administrativa formuló demanda, la que fue íntegramente desestimada por sentencia dictada en la instancia.
En dicha demanda se suplicaba:
A) Sin entrar en el fondo del asunto se acoja la excepción de Litispendencia y se acuerde la suspensión del procedimiento hasta, que se dicte sentencia en el procedimiento Contencioso Administrativo, contra la Resolución de la TGSS sobre alta del actor en RETA.
B) La nulidad de la Resolución del INSS de fecha 04/12/2012, por la que se acuerda la percepción indebida de la cantidad de 41.466,56 Euros, en concepto de pensión de Jubilación por el periodo 01/10/2009 a 31/07/2012,
así como la obligación de devolver dicha cantidad, por no haberse seguido por la entidad gestora los trámites legales para la revisión interesada.
C) Subsidiariamente se declare la Nulidad de la Resolución objeto de la presente demanda, por ser compatible la prestación de Jubilación con las funciones realizadas por el Actor.
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El demandante formula recurso de suplicación contra dicha sentencia sustentado en dos motivos respectivamente al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, si bien, el motivo destinado a la censura jurídica se desdobla en dos submotivos, concluyendo con la súplica de que:
Dicte en su día sentencia por la que estimando el presente Recurso de Suplicación, revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. cinco de Granada y se estime la demanda, declarando la nulidad de la Resolución del INSS de fecha 04/12/2012, por no haberse seguido por la entidad gestora los trámites legales para la revisión de la prestación.
Subsidiariamente se declare la Nulidad de la Resolución objeto de la presente demanda, por ser compatible la prestación de Jubilación con el cargo de Administrador por el Actor.
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Dicho recurso ha sido expresamente impugnado por la Entidad Gestora.
1. En el primer motivo se interesa la revisión del hecho probado quinto, proponiendo como redacción alternativa:
"y mantiene el control de ambas sociedades al ostentar el 33% de capital social de Comercial la Unidad S.L.,; perteneciendo a esta mercantil y el 100% de Isagen Inversiones S.L,. Ambas sociedades mantienen actividad."
Basa su pretensión en lo documentos 53 vuelto y 60 comprensivos de las escrituras de constitución de la mercantil Isagen Inversiones SL, donde consta que es la mercantil Comercial la Unidad S.L quien constituye la sociedad Isagen Inversiones. Y dicha pretensión lo es para evitar la confusión de que parece que el actor ostenta el 100% de Isagen Inversiones SL.
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Efectivamente la sociedad "ISAGEN INVERSIONES SOCIEDAD LIMITADA" UNIPERSONAL, cuya actividad era la construcción en el más amplio de los sentidos, fue constituida por la empresa COMERCIAL LA UNIDAD S.L, de la que a su vez eran socios D. Rogelio y D. Landelino, mediante escritura de constitución de fecha 27-12-2011 nº protocolo 1.458 del Notario de la localidad de Albolote (Granada) D. Teodosio, y cuyo órgano de administración fue mediante administradores mancomunados, siendo nombrados a tal efecto D. Rogelio y
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Landelino
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La revisión interesada debe ser estimada, al responder a los documentos invocados. Sin perjuicio de que igual pretensión ya fue resuelta por la indicada sentencia firme del TSJ Andalucía -Granada- Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 11-05-2015, al decir en el fundamento de derecho tercero: " La primera cuestión que debemos aclarar es que, si bien, tanto la Resolución administrativa como la sentencia apelada contienen un error a los efectos de determinar la participación del apelante en la segunda entidad mercantil Isagen Inversiones SL, ya que es obvio que el mismo sólo participaría en el capital de esta sociedad como accionista de la que es titular de la misma, Comercial La Unidad SA por lo que correlativamente solo tendría el control de la misma en la misma participación que controla esta segunda sociedad, entendemos, como después veremos que dicho error, al contrario que los que sostiene el recurso de apelación no ha sido determinante del fallo."
1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción por inaplicación o aplicación indebida e interpretación errónea del artículo 146 LJS y jurisprudencia que lo interpreta, a fin...
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STS 780/2019, 14 de Noviembre de 2019
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