STS 577/2020, 4 de Noviembre de 2020

El Juzgado de Instrucción numero 5 de Pamplona, incoo Diligencias Previas n.º 721/2018, por falsificación en documento mercantil contra Don Carmelo, y una vez concluso, lo remitió para la celebración del Juicio Oral, al Juzgado de lo Penal número 1 de Pamplona, que dictó, en el Procedimiento Abreviado n.º 208/2018 sentencia número 261/2018, de 11 de octubre, y que contiene los siguientes hechos probados:

El día 1 de marzo de 2018 hacia las 9:15 horas, Carmelo, mayor de edad y sin antecedentes penales, estacionó un vehículo en una plaza de aparcamiento reservada para minusválidos, sita en la calle Joaquín Beúnza núm. 27 de Pamplona, colocando en el salpicadero de forma visible una fotocopia, elaborada por el mismo Carmelo, de una tarjeta de estacionamiento para personas con discapacidad cuyo titular, el Sr. Fulgencio, no estaba presente.

La copia se había realizado sin autorización del ente administrativo que había emitido la original, el Ayuntamiento de Huarte. (sic)

El citado Juzgado de lo Penal dictó la siguiente parte dispositiva:

FALLO:

Que debo condenar y condeno a Carmelo como autor responsable de un delito de falsificación en documento oficial, a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de seis meses, con una cuota diaria de ocho euros, multa que en caso de impago se sustituirá por un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento.

Esta resolución no es firme, siendo susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra. (sic)

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Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Don Carmelo, dictándose sentencia número 28 el 11 de febrero 2019, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, en el Rollo de Apelación número 870/2018, cuyo Fallo es el siguiente:

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carmelo, contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 208/2018, seguido ante el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/lruña y en consecuencia revocamos dicha resolución, absolviendo al Sr. Carmelo del delito de falsificación en documento oficial. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el, articulo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la LECrim., ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la LECrim. (sic)

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por El Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, se basó en el siguiente motivo de casación:

Único.- Por infracción de ley conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de los artículos 390.1.2º, 3º, 392 y 400 bis) del Código Penal.

Instruido Carmelo del recurso interpuesto, en escrito de fecha 23 de abril de 2019 solicita la desestimación de los motivos del recurso y se confirme la sentencia de la Audiencia Provincial que le absuelve. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

De conformidad con el art. 197 L.O.P.J. se convocó Pleno Jurisdiccional de esta Sala para la deliberación y fallo del recurso el día 24 de junio de 2020, suspendiéndose el mismo y efectuándose nuevo señalamiento para el día 28 de octubre de 2020, constituyéndose en la fecha indicada los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expresados bajo la presidencia del primero de los indicados.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó sentencia núm. 28/2019, de 11 de febrero, en el Rollo de Sala núm. 870/2018, por la que estimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Carmelo contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 208/2018 seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pamplona, revocando la citada resolución en el sentido de absolver a Don Carmelo del delito de falsificación de documento oficial, del que era acusado, declarando de oficio las costas causadas en la alzada.

El recurso se interpone por el Ministerio Fiscal en base a un único motivo deducido por infracción de ley conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de los artículos 390.1.2º, 3º, 392 y 400 bis) del Código Penal.

En desarrollo del único motivo de su recurso, discrepa el Ministerio Fiscal con que la sentencia recurrida afirme que no existe falsedad documental porque el acusado "ha empleado una fotocopia que no contiene ninguna alteración del documento original (...). Se trata de un mero uso no adecuado del mismo por quien no es su titular ni beneficiario del documento fotocopiado".

Frente a ello considera que la conducta realizada por el acusado no es un mero uso ilícito de un documento oficial, sino una simulación plena de documento oficial. Aduce que aun cuando la fotocopia era una fiel representación del documento original, la mera elaboración de esa copia por un particular sin autorización del organismo administrativo competente supone "simular" el documento oficial pues se trata de una copia bastarda que está siendo utilizada en el tráfico jurídico como si fuese un documento legítimo. Añade que la fotocopia tenía una finalidad claramente ilícita, como lo demuestra el hecho de que el acusado estuviese utilizando esa tarjeta de estacionamiento en una plaza reservada a personas minusválidas, sin que el beneficiario de dicha tarjeta estuviese presente. Entiende el Ministerio Público que por ello lo que se falsifica no es propiamente la fotocopia sino la tarjeta de estacionamiento que se pretende simular mediante la realización de una reproducción que induce a error sobre su autenticidad. La maniobra urdida por el acusado le permitió estacionar su automóvil valiéndose de la fotocopia, sin que la persona titular de la tarjeta viajara en el vehículo conducido por el acusado. Expone también que el acusado falsificó la tarjeta con ánimo de lucro ya que esa fotocopia le permitió beneficiarse de una plaza gratuita de estacionamiento en una zona regulada, así como usar en su beneficio la plaza reservada a personas discapacitadas. Con ello se produjo un perjuicio para terceros ya que los estacionamientos reservados para personas con discapacidad son un beneficio legal para quienes padecen tal situación, beneficio que no corresponde a quienes no cumplen los requisitos. De este modo el uso indebido del estacionamiento reservado perjudica a quienes realmente lo necesitan. En suma, el acusado realizó un acto al que no tenía derecho perjudicando con su acción a potenciales usuarios mediante alteración de la realidad que tiene efectos en las relaciones jurídicas.

Subsidiariamente considera que debió aplicarse el artículo 400 bis del Código Penal invocado en sus conclusiones provisionales y definitivas en régimen de concurso de leyes.

En contra de tales consideraciones, la representación de Don Carmelo estima junto a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que la conducta es atípica teniendo en cuenta, en primer lugar, que la mera fotocopia de un documento legítimo, válido, vigente y veraz no afecta a ningún extremo esencial del documento. La simulación de un documento auténtico que no contenga ninguna alteración por supresión o adición de un dato, no es una simulación. También señala que esa copia no puede incidir negativamente en el tráfico, limitándose a acreditar que el titular del permiso de estacionamiento en zona de minusválidos es el padre del acusado y nadie más que éste y por tanto no habilita el estacionamiento en dicha zona si no concurre el titular del permiso en el momento del estacionamiento. Por este mismo motivo sostiene que esa copia no puede modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas atribuidas al documento y afecta a extremos inocuos o intrascendentes de la conducta ya que el autor de la copia no puede obtener ventaja ni causar el perjuicio al interés común representado en el resto de los titulares legítimos del permiso.

Subsidiariamente plantea otras cuestiones que también fueron deducidas ante la Audiencia Provincial y que no fueron resueltas por ésta.

1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pamplona que es aceptado y reproducido por la Audiencia Provincial. En el mismo se relatan como probados los siguientes hechos:

   "El día 1 de marzo de 2018 hacia las 9:15 horas, Carmelo, mayor de edad y sin antecedentes penales, estacionó un vehículo en una plaza de aparcamiento reservada para minusválidos, sita en la calle Joaquín Beúnza núm. 27 de Pamplona, colocando en el salpicadero de forma visible una fotocopia, elaborada por el mismo Carmelo, de una tarjeta de estacionamiento para personas con discapacidad cuyo titular, el Sr. Fulgencio, no estaba presente.

   La copia se había realizado sin autorización del ente administrativo que había emitido la original, el Ayuntamiento de Huarte."

2. La resolución dictada por la Audiencia Provincial es contraria a la jurisprudencia de esta Sala recogida en la sentencia núm. 11/2015, de 29 de enero:

   "(...) las fotocopias serán sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original y como tal documento puede ser alterado en sus elementos esenciales o aparentar la intervención de personas que no la han tenido. Cuestión distinta es cuando de lo que se acusaba es del delito de falsificación de documento oficial o mercantil, en estos casos la reproducción fotográfica sólo transmite la imagen del documento no su naturaleza jurídica salvo una posterior autenticación. De modo que una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil no podía homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá equipararse en tales supuestos, a un documento privado que la parte obtiene para su uso, sin que pudiera alcanzar el parangón de documento público, oficial o mercantil ( SSTS. 1219/2011, de 21 de noviembre, 220/2011, de 29 de marzo, 620/2005, de 11 de mayo), pero si la fotocopia de un documento oficial (o mercantil) se añadían elementos que pueden inducir a error sobre la autenticidad del original, la misma constituye una lesión de la legitima confianza de los ciudadanos en la veracidad de los documentos emanados de una oficina pública. En consecuencia, cuando por las circunstancias subjetivas u objetivas en que la fotocopia se utiliza, ésta es idónea para generar plena confianza en su autenticidad, debe ser calificada como fotocopia autenticada y por lo tanto, constituye objeto material idóneo del delito de falsedad. Lo decisivo, en definitiva, será la trascendencia jurídica que pueda derivar de la información proyectada en el soporte u objeto material cuyo sentido o contenido se manipula o altera ( STS. 21.1.2005).

   En definitiva, la más reciente jurisprudencia respecto al valor de las fotocopias en relación con el delito de falsedad documental, sentencia núm. 386/2014, de 22 de mayo, distingue los siguientes supuestos:

   1. Las fotocopias de documentos son sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original, si bien la naturaleza oficial del documento original no se transmite a la fotocopia, salvo en el caso de que la misma fuese autenticada.

      Aunque no quepa descartar en abstracto que la fotocopia pueda ser usada en algún caso para cometer delito de falsedad, lo cierto es que tratándose de documentos oficiales esta caracterización no se transmite a aquélla de forma mecánica. Y, por tanto, textos reproducidos carecen en principio y por sí solos de aptitud para acreditar la existencia de una manipulación en el original, que podría existir o no como tal ( STS. 25 de junio de 2004).

   2. Por ello una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil, no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado ( sentencia núm. 939/2009, de 18 de septiembre).

   3. La doctrina anteriormente expuesta es aplicable a los supuestos de falsedad material, es decir cuando la falsedad se lleva a efecto alterando el documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial ( artículo 390.1.1 del Código Penal).

   4. En el caso de que la falsedad consista en simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad ( artículo 390.1.2° del Código Penal), lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Así cuando se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica para simular la autenticidad de un documento, y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de la tipificación es la del documento que se pretende simular -en este caso documento mercantil u oficial- no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia -mero instrumento- sino el propio documento que se pretende simular ( sentencia núm. 1126/2011, de 2 de noviembre).

      Igualmente en los casos en que partiendo de un modelo original, se confecciona otro con propósito y finalidad de hacerlo pasar como si del verdadero documento oficial o mercantil se tratase. No se trata de una fotocopia que se quiere hacer como que responde al original, sino de crear un documento íntegramente falso para hacerlo pasar por uno original.

      Como hemos dicho en las sentencias núm. 183/2005, de 18 de febrero; 1126/2011, de 2 de noviembre, la confección del documento falso, con vocación de pasar por auténtico, puede efectuarse mediante técnicas diversas, como puede ser, a título meramente enunciativo, no taxativo o cerrado, partiendo de soportes documentales auténticos, mediante confección por imprenta de soportes semejantes o mediante escaneado o digitalización. Medios que resultan indiferentes a los fines de apreciación de la falsedad, ninguna que el resultado induzca a error sobre autenticidad."

      En el mismo sentido, señalábamos en la 297/2017, de 26 de abril que "(...) una fotocopia de un documento no es equiparable al original del mismo documento. Por ello, las alteraciones realizadas sobre la fotocopia solamente podrán ser consideradas como falsedad de documento privado, punibles si concurren las demás exigencias típicas contenidas en el artículo 395 del Código Penal. Sin embargo, como acertadamente razona el Tribunal de instancia, cuando utilizando una fotocopia se confecciona un documento que se pretende que sea considerado como un documento oficial, o dicho con otras palabras, cuando mediante una fotocopia se simula un documento oficial, la falsedad, en estos casos tipificada en el artículo 390.1.2º del Código penal, habrá de referirse a la clase de documento simulado, De manera que se tratará de un delito de falsedad en documento oficial."

3. En el supuesto sometido a consideración, partiendo de los hechos declarados probados, no nos encontramos ante la realización de una mera fotocopia de una tarjeta de estacionamiento. Tampoco el acusado se limitó a utilizar la tarjeta original expedida a nombre de su progenitor, con conocimiento y autorización de éste. Tales supuestos efectivamente serían atípicos. Por el contrario, el acusado lo que hizo fue, valiéndose de una fotocopia en color que había realizado de una tarjeta de estacionamiento para personas con discapacidad, simular un documento haciéndolo pasar por el original para su uso como si del propio original se tratara, tal y como llevó a cabo el día en que fue sorprendido por el funcionario de policía.

   Conforme señala la Magistrada Juez de lo Penal, "(...) la declaración del agente 921 en sala pone de manifiesto que la copia empleada era buena, que colocada en el salpicadero pasaba a simple vista como una tarjeta válida, dado que a preguntas del Sr. Fiscal señaló que vio un coche en minusválidos con una tarjeta, y que intervino sólo, cuando vio a una persona montarse, una sola, que por lo tanto debería ser el discapacitado titular de la tarjeta, indicando que le pareció que no tenía discapacidad alguna, lo que le extrañó y le hizo acercarse a verificar la situación." Igualmente expresa que el acusado reconoció "(...) que efectivamente fotocopió la tarjeta emitida a nombre de su padre, y que permitía el estacionamiento en plazas reservadas a personas con discapacidad, y que la empleó el día 1 de marzo de 2018, sin encontrarse su padre presente (...)".

   Nos encontramos, por tanto, ante la realización de una fotocopia de una calidad extrema que era reproducción exacta y fiel del original a la que suplantó. La misma simulaba la autenticidad de una tarjeta de estacionamiento para personas con discapacidad y fue utilizada para estacionar el vehículo en una plaza de aparcamiento reservada para minusválidos por persona no autorizada. De hecho, el agente de policía no detectó inicialmente que no se trataba del documento original, dándolo por válido. Y únicamente cuando observó que la persona que se dirigía a coger el vehículo no parecía ser discapacitada e intervino para aclarar la situación, fue cuando detectó la simulación creada por el acusado.

   Es evidente pues, en contra de la consideración que efectúa la Audiencia Provincial, que no se ha empleado "una fotocopia que no contiene ninguna alteración del documento original", sino que se confeccionó íntegramente un documento falso con el fin de hacerlo pasar por el original. Conforme a la doctrina de esta Sala expresada en el anterior apartado, la naturaleza del documento que ha de operar a los efectos de la tipificación de la conducta es la del documento que se pretende simular, esto es, un documento oficial y no una mera fotocopia de un documento de esa índole, sin que se volatilice la naturaleza oficial del documento por el hecho de que se utilizara en su confección la técnica de la fotocopia.

   La confección del citado documento falso iba destinada a producir efectos en el tráfico jurídico al ser utilizada como si del propio documento original se tratara por quien no tenía derecho, como de hecho se utilizó según reconoció el propio acusado. Lo explica perfectamente la Magistrada Juez de lo Penal: "La mutación realizada de la realidad no es inocua, no es irrelevante; y no lo es porque el uso de la misma pone de manifiesto que la finalidad de la copia era obtener los beneficios derivados de la misma sin que el titular de la tarjeta, y en consecuencia titular de los derechos que la misma otorga, estuviera presente, permitiendo al mismo tiempo que con el original pudiera realizarse un empleo lícito de la autorización concedida. El acusado empleó la tarjeta en su propio beneficio, para aparcar con mayor celeridad y proximidad del lugar al que se dirigía, obteniendo un beneficio que no le correspondía, y perjudicando a terceros, dado que los estacionamientos para personas con discapacidad son un beneficio legal para quienes padecen tal situación, que no corresponde a quienes no cumplen los requisitos para ello, y cuyo uso indebido perjudica a quienes realmente la necesitan. Se produjo una alteración de la realidad que tiene efectos en las relaciones jurídicas, dado que la fijación del número de plazas reservadas a discapacitados depende de los usuarios de los edificios públicos, o de los vecinos de la zona que lo han solicitado, no es un cálculo al azar sino que atiende a criterios concretos, y su empleo se reserva a quienes tienen necesidad de las mismas, obteniendo un derecho a estacionar en ellas que desde luego en ningún caso correspondía al acusado; se trata de aparcamientos restringidos a personas con necesidades especiales, y ocuparlos indebidamente perjudica además a los potenciales usuarios. Hay un interés público en la protección a la discapacidad que se ve afectado con carácter general, sin perjuicio del interés concreto de los particulares legítimos titulares de derecho a aparcar."

   Así las cosas, el motivo debe ser estimado.

Como consecuencia de la estimación por esta Sala del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, considerando típicos unos hechos que el Tribunal de apelación estimó atípicos, nos encontramos ante tres cuestiones suscitadas por la defensa del acusado ante la Audiencia Provincial que no han obtenido contestación al haber estimado ésta su pretensión principal deducida en el recurso de apelación:

- La copia de la tarjeta de estacionamiento es grosera y fácilmente apreciable por la autoridad a la que va dirigida. No se trató de hacer pasar dicha tarjeta como si fuera el original, existiendo a su juicio falta de prueba directa sobre la calidad de la misma.

- Infracción del principio ne bis in ídem

- Error de prohibición del artículo 14.3º del Código Penal.

Una vez decidida por este Tribunal la tipicidad de los hechos enjuiciados, se trata por tanto de determinar si procede devolver a la Audiencia Provincial las actuaciones para que resuelva el resto de las cuestiones que le fueron planteadas en la apelación o, por el contrario, corresponde a este Tribunal conocer y decidir directamente sobre ellas.

1. Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en anteriores resoluciones con distintos pronunciamientos, los cuales, no obstante, no resultan contradictorios, sino que son consecuencia de la naturaleza o peculiaridad de cada uno de los recursos en cuyo seno se resolvió.

   Así, la sentencia de esta Sala núm. 735/2018, de 1 febrero, con cita de la sentencia núm. 373/2018, de 17 de julio, concluyó que no puede excluirse en ocasiones el reenvío del asunto a la Audiencia de origen para nueva sentencia en lugar del dictado de una segunda sentencia por el Tribunal Supremo.

   Esta sentencia estimó un recurso de casación por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal formulado contra una sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial en única instancia por estimar que los hechos supuestamente delictivos estaban prescritos, dejando por ello imprejuzgadas otras cuestiones sometidas a su consideración. En contra del criterio de la Audiencia Provincial, este Tribunal resolvió que los hechos no estaban prescritos.

   Se trataba de un recurso sujeto al régimen de recursos vigente antes de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre.

   La Sala decidió la devolución de la causa al Tribunal de instancia para que dictara nueva sentencia, en la que, partiendo de las conclusiones sentadas por el Tribunal Supremo, abordara con libertad de criterio las demás cuestiones pendientes que no habían sido resueltas en la instancia al haber estimado la prescripción del delito.

   La citada sentencia partía de un principio general: la estimación de un recurso por vicio "in iudicando" determina una "recuperación de la instancia" por el Tribunal Supremo que se sitúa como Tribunal de instancia o de apelación y por tanto daría lugar al dictado de una segunda sentencia en casación. La respuesta legal ordinaria ante la estimación de un motivo por infracción de ley ha de ser según nuestro régimen procesal el dictado de una segunda sentencia que sustituya a la anterior y en la que esta Sala ha de asumir el papel de Tribunal de instancia en la aplicación del derecho.

   Ello no obstante estimaba que tal principio puede quebrar por diversas circunstancias:

   1) Si se priva con ello a las partes pasivas de capacidad impugnativa. Habrá que comprobar si las partes pasivas han tenido o no oportunidad real y efectiva de impugnación. Lo cual no ocurrirá cuando:

   1. Hayan formulado recurso adhesivo de casación ó recurso supeditado de casación (ya que falta el gravamen imprescindible para recurrir autónomamente)

   2. Si en el escrito de impugnación han manifestado su disconformidad en otros extremos con la sentencia.

      2) Si este Tribunal no está en condiciones de adoptar todas esas decisiones competencia inicial del Tribunal de instancia, lo que tendrá lugar:

   1. Cuando ello suponga hurtar a la primera instancia algunas zonas del debate. Privar a las partes la posibilidad de discutir en vía de recurso esos puntos controvertidos intermedios que pueden aparecer en el tramo discursivo que va desde el tema solventado en casación hasta todos los pormenores del pronunciamiento resolviendo definitivamente la cuestión. Ello puede acontecer cuando la absolución se produzca por haberse apreciado la prescripción, o por haber considerado que los hechos enjuiciados son atípicos.

      Señala la sentencia que en los puntos que resolviese directamente, sin previo pronunciamiento de fondo anterior por la Audiencia, se estaría privando a las partes tanto de la posibilidad de impugnar, como de la oportunidad de que la Audiencia resolviese en primera instancia de una forma más favorable a sus intereses ( artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966).

   2. Cuando los hechos probados no hayan quedado fijados en su integridad, se hayan dejado puntos sin analizar (por razón de que no era necesario a la vista de la decisión absolutoria que se iba a adoptar), ya que el Tribunal Supremo no puede fijar los hechos probados sin haber presenciado la prueba.

      La solución contraria se adoptó por este Tribunal en la sentencia 299/2013, de 27 de febrero, que resolvía el recurso de casación formulado contra una sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia en un procedimiento de Ley del Jurado.

      La misma comenzaba reflejando lo resuelto por este Tribunal en la sentencia núm. 1618/2000 de 19 de octubre. Ésta resolvió también un recurso de casación contra una sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia que anulaba la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado.

      En ambos casos, el Jurado había emitido veredicto de culpabilidad del acusado. La defensa recurrió en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia por varios motivos. El Tribunal Superior de Justicia estimando uno de los motivos de apelación, anuló el veredicto y la sentencia ordenando la repetición del juicio. La estimación de ese motivo tornaba superfluo el examen de los restantes.

      Este Tribunal, en ambos casos, casó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, situación que planteó nuevamente el problema de qué destino había de darse a los motivos de apelación que el Tribunal Superior de Justicia no resolvió a causa de la declaración de nulidad acordada.

      La sentencia núm. 1618/2000, de 19 de octubre, resolvió aquellas otras cuestiones suscitadas ante el Tribunal Superior de Justicia que no había obtenido contestación debido a la nulidad declarada por éste. Se basó en los siguientes argumentos:

      1) La técnica del reenvío solo se dispone en nuestro ordenamiento procesal para los supuestos en los que declaramos la existencia de un vicio "in procedendo", un quebrantamiento de forma, y no en los supuestos de los errores "in iudicando" que son resueltos por esta Sala cuando le han sido efectivamente planteados, poniendo fin definitivamente a la cuestión deducida ante el Poder Judicial al que esta Sala pertenece como órgano jurisdiccional superior en el orden penal ( art. 123 CE).

      2) Procurar la resolución del conflicto que comporta todo enjuiciamiento en un plazo razonable lo que no se alcanzaría si propiciáramos un reenvío de la decisión al tribunal de la apelación con posterior impugnación casacional.

      La sentencia 299/2013, de 27 de febrero, asumiendo las pautas marcadas en este precedente, reitera que nuestro sistema impugnativo se caracteriza por una "recuperación de la instancia" cuando se procede a la casación de una sentencia. En este caso este Tribunal asume el dictado de una segunda sentencia ( artículo 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Al recobrar la instancia ha de resolver todos los temas "imprejuzgados", situándose en el papel de Tribunal de instancia. En la misma se reconoce que aun cuando esta solución puede dejar malparado el derecho a la doble instancia, ha sido el elegido por el legislador al dar en este punto prioridad al objetivo de celeridad en la resolución de los asuntos.

      Señala que esta concepción prevista para las sentencias dictadas en única instancia por las Audiencias Provinciales es trasladada a la casación contra sentencias de apelación, entendiendo que un paralelismo pleno habría de conducir también a recobrar la instancia anterior, esto es "la segunda instancia". Por ello, anulada la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, si ésta dejó motivos de apelación sin resolver, habrán de ser dilucidados en una segunda sentencia dictada por el Tribunal de Casación, que actuaría en ella como Tribunal de apelación, al igual que asume el papel del Tribunal de instancia en la casación ordinaria cuando estima un motivo por infracción de ley y ha de dictar segunda sentencia.

      Partiendo de la necesidad de dar contestación a todos los motivos de apelación invocados por la defensa que quedaron sin respuesta por el Tribunal de apelación, estima que los mismos han de recuperarse y resolverse expresamente.

      Igualmente, sin descartar la posibilidad de reenvío al Tribunal Superior de Justicia para que resuelva los motivos que quedaron sin respuesta, considera preferible por razones de agilidad, tender a resolver ya en este Tribunal esos motivos de apelación pendientes en armonía con el modelo ordinario de casación.

      En el caso que fue sometido a consideración, la defensa, que no había recurrido en casación, al contestar al recurso formulado por las acusaciones, después de oponerse a los recursos, sostuvo con carácter subsidiario que las consecuencias de la cancelación de la eficacia de la sentencia de apelación no debería ser resucitar el veredicto del Tribunal del Jurado, sino la absolución por las razones que adujo en su recurso de apelación. Con ello esta Sala estimó que nos hallábamos ante un recurso adhesivo que planteaba en casación los motivos no resueltos de apelación, quedando así expedito el camino para resolver definitivamente la causa, aún sin necesidad de acudir a esa fórmula de la "segunda sentencia".

      Igualmente estimó que, aun cuando en rigor y en abstracto habría que dar traslado de ese "recurso adhesivo" al resto de las partes para salvaguardar el principio de contradicción, ello no era indispensable porque al reproducir la defensa los argumentos enarbolados en apelación, ya habían sido objeto de impugnación por las acusaciones en los escritos presentados ante la Audiencia Provincial contestando al recurso de apelación.

2. En el supuesto de autos no nos encontramos ante un recurso de casación contra una sentencia dictada en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de un Tribunal Superior de Justicia o por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional ( artículo 847.1 a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), sino ante una sentencia dictada en apelación por una Audiencia Provincial ( artículo 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). La posibilidad de recurrir en casación este tipo de resolución ha sido incluida por la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 45/2015, de 5 de octubre. Se trata de aquellas sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal o por el Juzgado Central de lo Penal y susceptibles de apelación ante la Audiencia Provincial y ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, respectivamente. La vía abierta por la reforma permite al Tribunal Supremo unificar criterios en la interpretación de tipos penales que nunca han llegado a la casación penal, al permitir el recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, si bien únicamente limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a través del motivo previsto en el artículo 849.1º por infracción de ley y siempre que exista interés casacional conforme se infiere de lo dispuesto en el artículo 889 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que autoriza la inadmisión a trámite del recurso de casación en el supuesto previsto en el artículo 847.1.b) por providencia sucintamente motivada siempre que haya unanimidad por carencia de interés casacional.

   Conforme señala la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 210/2017 de 28 de marzo, a diferencia de los que ocurre con los recursos contra las resoluciones contempladas en el artículo 847 a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva). Salvando las notas de simplificación que anidan en esa disyuntiva, esa premisa -es un recurso al servicio de la seguridad jurídica más que de la tutela judicial efectiva- ayuda a diseñar este novedoso formato impugnativo. Esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también lo sirva; sino por el principio de seguridad jurídica. También en esta vía casacional se acaba poniendo punto final en la jurisdicción ordinaria a un asunto concreto con personas singulares afectadas, dispensando en definitiva tutela judicial efectiva. Pero esta función es satisfecha primordialmente a través de la respuesta en la instancia y luego en una apelación con amplitud de cognición. Colmadas ya las exigencias de la tutela judicial efectiva con esa doble instancia, se abren las puertas de la casación pero con una muy limitada capacidad revisora: enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica. El horizonte esencial de esta modalidad de casación es, por tanto, homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. La respuesta a un concreto asunto también se proporciona pero en un segundo plano, como consecuencia y derivación de esa finalidad nuclear. Es un recurso de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española más que de su art. 24."

   Los criterios de interpretación de esta reforma han sido fijados por el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 9 de junio de 2016:

   "

   1. El artículo 847 1º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2º, 850, 851 y 852.

   2. Los recursos articulados por el artículo 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

   3. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECRIM).

   4. Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

   5. La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 LECRIM)."

   Conforme a ello, hemos examinado el presente recurso a partir del pleno respeto al relato de hechos que se han declarado probados por la sentencia impugnada, en relación a los aspectos que han suscitado interés casacional, esto es, en relación al único motivo invocado por el Ministerio Fiscal que se deduce por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación de los artículos 390.1.2º, 3º, 392 y 400 bis) del Código Penal. Más allá de ello, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial no era recurrible en casación.

3. El problema que se suscita en el presente caso es semejante al analizado en las sentencias expresadas en el anterior apartado primero. La estimación de un motivo por parte del Tribunal de apelación -atipicidad de los hechos atribuidos al acusado- dio lugar a que fuera innecesario el examen de los restantes. Sin embargo, como consecuencia de la estimación del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, este Tribunal ha dejado sin efecto la decisión adoptada por la Audiencia. Es pues evidente que aquéllos motivos oportunamente deducidos en apelación y que quedaron sin respuesta recobran interés para la parte que los invocó y deben obtener contestación conforme a lo dispuesto en el artículo 120.3 de la Constitución Española.

   Ello nos lleva a rechazar la posibilidad de "revivir" la condena del Juzgado de lo Penal.

   Se trata por tanto de determinar si procede el reenvío al Tribunal Superior de Justicia para resuelva el resto de los motivos que le fueron planteados en la apelación o si debe ser este Tribunal el que dé respuesta a los mismos.

   Las sentencias expresadas en el anterior apartado primero del presente fundamento partían de un principio general: la estimación de un recurso por vicio "in iudicando" determina una "recuperación de la instancia" por el Tribunal Supremo que se sitúa como Tribunal de instancia o de apelación y por tanto daría lugar al dictado de una segunda sentencia en casación.

   Sin embargo, tal principio, como ha sido examinado, puede quebrar por diversas circunstancias.

   Analizando los parámetros que sirvieron de base a las anteriores decisiones de esta Sala, se comprueba en primer lugar que el respeto del citado principio en este caso no priva a las partes pasivas de capacidad impugnativa, ya que la defensa del acusado al contestar el recurso formulado por el Ministerio Fiscal ha manifestado su disconformidad en otros extremos con la sentencia en el mismo sentido expresado al recurrir en apelación ante la Audiencia Provincial.

   Tampoco supone hurtar a la primera instancia algunas zonas del debate. Todas las partes han tenido la oportunidad de discutir en vía de recurso esos puntos controvertidos. En concreto, el Ministerio Fiscal impugnó tales cuestiones al contestar el recurso de apelación formulado por la defensa ante la Audiencia Provincial. También ha tenido oportunidad de reforzar o ampliar ante este Tribunal los motivos de impugnación deducidos por la defensa, al haberle sido conferido el traslado previsto en el párrafo segundo del artículo 882 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de las cuestiones planteadas por la defensa del acusado en la apelación, este Tribunal no está en condiciones de adoptar las decisiones que son competencia inicial del Tribunal de instancia. De este modo, aun cuando la queja relativa a la infracción del principio ne bis in ídem, como cuestión netamente jurídica, podría ser abordada por este Tribunal al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la concurrencia de error de prohibición invencible y el cuestionamiento sobre la calidad de la copia de la tarjeta de estacionamiento son cuestiones sobre las que se efectúan alegaciones en notoria contradicción con los hechos declarados probados pretendiendo la parte a través de ellos reproducir el debate probatorio. Se trata pues de planteamientos directamente vinculados a valoraciones probatorias que puede realizar el Tribunal de apelación con una mayor amplitud de revisión de la prueba de la que carece este Tribunal en casación bajo el prisma de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   En otro orden de cosas, en el sentido que ya ha sido expresado, el principio general de que la estimación de un recurso por vicio "in iudicando" determina una "recuperación de la instancia" por el Tribunal Supremo no quiebra en el recurso de casación por interés casacional. En él se decide la cuestión de fondo, dictándose nueva sentencia, en caso de estimación, con plena aplicación a las partes de lo resuelto. Ahora bien, nos encontramos ante un recurso extraordinario que se abre por motivos tasados y cuya finalidad esencial es la de controlar la aplicación del derecho a los hechos definitivamente preestablecidos en la instancia, unificando la jurisprudencia para garantizar la seguridad jurídica. Por ello, aun cuando la estimación de un recurso por vicio "in iudicando" determine el dictado de una segunda sentencia, ésta debería únicamente limitarse a establecer las consecuencias que de ello deberían deducirse para las partes. Las demás cuestiones suscitadas por las partes, de haber sido resueltas por el Tribunal de apelación, serían firmes y ejecutivas al no ser susceptibles de recurso ante este Tribunal.

   Existe un tercer escollo para que este Tribunal resuelva tales impugnaciones. Ninguna de las cuestiones planteadas por la defensa, a salvo la atipicidad de los hechos, ha sido resuelta por la Audiencia Provincial. Respecto al resto de las cuestiones, si partimos de la base de que la sentencia recurrida en casación es la de apelación, no cabría revisar tales pronunciamientos por el simple hecho de que no se han producido.

   Por todo ello parece más razonable que sea la Audiencia Provincial la que resuelva las cuestiones suscitadas por la defensa en apelación que quedaron sin contestación ante el pronunciamiento dictado por aquella que ahora queda anulado.

   Tal decisión no implica que la resolución definitiva de la causa vaya a producirse más allá un plazo razonable teniendo en cuenta que las cuestiones planteadas no pueden dar lugar a un futuro recurso de casación.

   Conforme a lo expuesto procede la devolución de la causa a la Audiencia Provincial para que dicte nueva sentencia en la que, partiendo de la tipicidad de los hechos decidida por este Tribunal, proceda a resolver el resto de las cuestiones pendientes.

Se declaran de oficio las costas procesales del recurso, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.