STS 506/2020, 14 de Octubre de 2020

La Audiencia Provincial de Barcelona, en el procedimiento nº 39 de 2018, dimanante del Procedimiento del Jurado nº 1/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2019, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"De acuerdo con el veredicto emitido por el Jurado, se declaran probados los siguientes hechos: 1) el acusado don Aurelio se había casado con doña Rosario en el año 2003, y seguía casado con ella el día 21 de abril de 2017. 2) el domicilio conyugal había estado en la CALLE000 nº NUM000, de Barcelona. 3) el día 21-4-2017 doña Rosario seguía viviendo en la CALLE000 nº NUM000, de Barcelona. 4) el acusado se había casado en 2014 con doña Marí Trini. 5) el acusado llegó, por avión, a Barcelona desde Moldavia sobre las 0:00 horas del día 19-4-2017, y tenía billete de regreso al mencionado país para el día 21-4-2017 a las 9:55 horas. 6) en la madrugada del día 21-4-2017 el acusado, por sí mismo o con la participación de una tercera persona, estranguló o consintió y aceptó la estrangulación de doña Rosario con intención de causarle la muerte, cosa que consiguió. 7) doña Rosario se encontraba en su domicilio, ajena por completo a la intención de su marido, y al encontrarse desprevenida no pudo oponer defensa eficaz frente al ataque del que fue objeto. 8) doña Rosario no tenía hijos. La sobrevivieron su madre doña Noemi, y cinco hermanos: Guillermo, Héctor, Iván, Noemi, y Caridad. 9) el día 21-4-2017 don Aurelio salió del domicilio de la CALLE000 nº NUM000, de Barcelona, en dirección al aeropuerto. 10) cuando el acusado llegó al aeropuerto su vuelo fue anulado por razones meteorológicas. 11) el acusado cogió el aerobús para regresar a su domicilio, pero antes de llegar al mismo desayunó en la cafetería 365, desde donde envió mensajes a doña Rosario. 12) en el domicilio de doña Rosario se encontró un vaso de cristal en el que aparecieron tres huellas dactilares que no pertenecen ni a don Aurelio ni a don Romulo. 13) en el domicilio de doña Rosario fue revelada una huella de pie que no pertenece a don Aurelio".

La citada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"En atención a lo expuesto condeno a don Aurelio, como autor de un delito de homicidio del art. 138.1 del Código Penal, con la circunstancia agravante de parentesco, a las siguientes penas: 1) catorce años de prisión. 2) inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo. 3) prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros a doña Noemi, don Guillermo, don Héctor, don Iván, doña Raquel, y doña Caridad, a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos; y prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio. Todo ello durante un tiempo de diecinueve años. El acusado deberá indemnizar a doña Noemi con 60.000 euros; y a don Guillermo, don Héctor, don Iván, doña Raquel, y doña Caridad con 22.500 euros a cada uno, más los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así mismo, deberá pagar las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular pero no las de la acusación popular. No ha lugar a la suspensión de la ejecución de la pena de prisión. Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiendo de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro de los diez días siguientes a su notificación".

La anterior sentencia fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que con fecha 9 de marzo de 2020 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

"La sección de apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha decidido: Desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, por la Abogacía de la Generalitat de Catalunya y por la representación procesal de D. Aurelio, así como el recurso supeditado interpuesto por la representación procesal de Dª. Noemi y la adhesión a este formulada por la Abogacía de la Generalitat de Catalunya, todos ellos dirigidos contra la sentencia de veintiocho de mayo de dos mil diecinueve, del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, que ha recaído en el Procedimiento núm. 39/2018 del indicado Tribunal, dimanante de la Causa de Jurado núm. 1/2017 del Jurado de VIDO núm. 2 de Barcelona, sentencia que, en consecuencia, se confirma íntegramente. No procede pronunciamiento alguno relativo a las costas de esta alzada, que, por tanto, se declaran de oficio. Notifíquese la presente resolución al Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que conta la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Aurelio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Aurelio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Se formula al amparo del art. 852 por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 de la C.E. en relación con el art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del principio de presunción de inocencia, y del derecho a un proceso con todas las garantías, al entender que nuestro representado no es autor de un delito del art. 138.1 del C. Penal.

Segundo.- Se formula al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr. por infracción de ley por entenderse infringidos los arts. 53.3 y 54.1 por la entrega al Jurado de un escrito redactado por el Ministerio Fiscal y no previsto en la L.O. 5/1995, de 22 de mayo, así como por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Cr., concretamente del art. 24.2 de la C.E. en relación con el art. 5.4 L.O.P.J.

Tercero.- Se formula al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por infracción de ley al entenderse infringido el art. 52.1 y 54.3 de la L.O. 5/1995, de 22 de mayo, por no reunirse el jurado y dejar transcurrir un fin de semana entre la finalización del juicio oral y de la entrega del objeto del veredicto así como al amparo del art. 852 de la L.E.Cr. por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.1 de la C.E. que establece el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el art. 5.4 L.O.P.J.

Cuarto.- Se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr., al entenderse infringidos los arts. 52.1 a) y 54.3 de la L.O. 5/1995, de 22 de mayo, por defecto en la redacción del objeto del veredicto, así como al amparo del art. 852 de la L.E.Cr. por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.1 de la C.E. que establece el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J.

Quinto.- Se formula por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º L.E.Cr. por denegación de la prueba testifical propuesta por esta defensa al comienzo del juicio oral, así como por infracción de precepto constitucional al entender asimismo vulnerado el art. 24.1 de la C.E. que promulga el derecho a obtener la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión.

Sexto.- Se formula al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr. por infracción de ley al entender vulnerado el art. 54.3 de la Ley del Jurado, así como por infracción de precepto constitucional por entender vulnerado el art. 24.1 de la C.E. por vulneración de la tutela judicial efectiva por parcialidad en las preguntas formuladas por el Magistrado Presidente, y en las instrucciones dadas por el mismo al Jurado en el momento de la entrega del objeto del veredicto junto al escrito del Ministerio Fiscal no previsto en la Ley del Jurado.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, dándose igualmente por instruida la Acusación Particular Dña. Noemi, que impugnó el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cundo por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 17 de octubre de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Aurelio contra la Sentencia de 9 de marzo de 2020, dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que confirmó la dictada por el Tribunal del Jurado de Barcelona de fecha 28 de mayo de 2019 que le había condenado por un delito de homicidio.

1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional.

En este caso, cuando se trata del recurso de casación la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Es preciso analizar cuáles fueron las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal para fundar su sentencia condenatoria. Para ello, y poder analizar las mismas en relación con los hechos probados debemos fijar cuáles fueron, señalando el Tribunal que:

"De acuerdo con el veredicto emitido por el Jurado, se declaran probados los siguientes hechos:

1) el acusado don Aurelio se había casado con doña Rosario en el año 2003, y seguía casado con ella el día 21 de abril de 2017

2) el domicilio conyugal había estado en la CALLE000 n° NUM000, de Barcelona

3) el día 21-4-2017 doña Rosario seguía viviendo en la CALLE000 n° NUM000, de Barcelona

4) el acusado se había casado en 2014 con doña Marí Trini

5) el acusado llegó, por avión, a Barcelona desde Moldavia sobre las 0:00 horas del día 19-4-2017, y tenía billete de regreso al mencionado país para el día 21-4-2017 a las 9:55 horas

6) en la madrugada del día 21-4-2017 el acusado, por sí mismo o con la participación de una tercera persona, estranguló o consintió y aceptó la estrangulación de doña Rosario con intención de causarle la muerte, cosa que consiguió

7) doña Rosario se encontraba en su domicilio, ajena por completo a la intención de su marido, y al encontrarse desprevenida no pudo oponer defensa eficaz frente al ataque del que fue objeto

8) doña Rosario no tenía hijos. La sobrevivieron su madre doña Noemi, y cinco hermanos: Guillermo, Héctor, Iván, Raquel, y Caridad

9) el día 21-4-2017 don Aurelio salió del domicilio de la CALLE000 n° NUM000, de Barcelona, en dirección al aeropuerto. Su vuelo fue anulado por razones meteorológicas

10) cuando el acusado llegó al aeropuerto su vuelo fue anulado por razones meteorológicas.

11) el acusado cogió el aerobús para regresar a su domicilio, pero antes de llegar al mismo desayunó en la cafetería 365, desde donde envió mensajes a doña Rosario

12) en el domicilio de doña Rosario se encontró un vaso de cristal en el que aparecieron tres huellas dactilares que no pertenecen ni a don Aurelio ni a don Romulo

13) en el domicilio de doña Rosario fue revelada una huella de pie que no pertenece a don Aurelio.

No en todos los casos puede contarse con prueba directa, por cuanto puede ocurrir que éstas puedan no manifestarse siempre y en todo caso, lo que permite articular una suerte de indicios concatenados que permiten, en su caso, que el Tribunal pueda valorar la concurrencia de la prueba indiciaria por el cumplimiento de los presupuestos exigidos por la Sala y por el TC para la viabilidad de la existencia de prueba de cargo suficiente para el dictado de la condena, como en este caso ha ocurrido.

Indicios concurrentes.

Las pruebas o elementos probatorios de cargo tenidos en cuenta por el Tribunal del Jurado para dictar la condena fueron los siguientes que citamos, intercalando las referencias efectuadas por el TSJ ante el planteamiento de la apelación:

1. - El acusado regresó y la mató.

   El acusado admite que en la madrugada del día 21-4-2017 estaba en el domicilio de la víctima, con ella; sostiene que se marchó sobre las 6:15 horas, fue al aeropuerto, y cuando regresó encontró a la Sra. Raquel ya sin vida.

   El Jurado ha considerado probado que en realidad el acusado, después de salir aparentemente con destino al aeropuerto, regresó a la vivienda pocos minutos después.

   Esa conclusión se extrae del visionado de las imágenes, detallado en el veredicto del Jurado, que además de haber vuelto a visionar las grabaciones y especificar en qué minuto de cada CD aparecen las imágenes en las que basa sus conclusiones se refiere también expresamente al informe obrante en los folios 407 a 447 de las actuaciones (en concreto, es en los folios 427 y 432 donde se reproducen los fotogramas que reflejan la nueva entrada y posterior salida del acusado).

   Hay ausencia de prueba respecto a que el acusado se desplazara al aeropuerto sobre las 6:15 horas. No hay imágenes que lo corroboren, ni ha podido aportar el acusado documento alguno al respecto. Ello contrasta con el regreso desde el aeropuerto, del que hay tanto imágenes como el documento de transporte.

   El TSJ señala en su FD nº 9 que:

1. - "El acusado estaba en la vivienda junto con doña Rosario cuando esta fue violentamente atacada y se le causó la muerte, lo cual constituye un primer indicio muy poderoso de su autoría de ese hecho"

2. - "Las imágenes en las que sí se reconoce al acusado tomadas por otras cámaras -las del aerobús, las de la cafetería, las del parking- se corresponden con lo manifestado por él, en el sentido de que salió de la casa de la víctima sobre las 6,15 horas hacia el aeropuerto -no a las 7,30 horas, como sostuvo la Policía, porque entonces no habría podido coger a las 8,30 horas el Aerobús de vuelta desde la Terminal 2-, utilizando para ello el autobús de la línea 46, que cogió en la parada del Paralelo -dijo que se deshizo de su tarjeta multiviajes porque se traba del último viaje-, para coger un vuelo que se canceló por razones meteorológicas -no existen imágenes de su llegada al aeropuerto porque la Policía no pudo conseguirlas-, de manera que decidió volver a casa de ella, pasando antes por la cafetería, desde la que le envió unos mensajes a la víctima sobre las 9,30 horas para emplazarla a tomar café con él allí -en su tablet hay copia de dichos mensajes-, y, como ella no fue, él se presentó en su casa a las 10,15 horas -niega que, con fundamento en las imágenes, pueda afirmarse que llegara a las 10,03 horas-, encontrándosela muerta, llamando a los servicios de emergencia -lo cual sucedió a las 10,30 h- y permaneciendo en el lugar hasta la llegada de la Policía."

2. - Data de la muerte según el médico forense.

   La médico forense que intervino en el levantamiento del cadáver estimó que el fallecimiento se produjo, antes de las 8:00 horas; y el médico forense que realizó la autopsia estimó que lo más probable es que la muerte se produjera alrededor de las 5:00 horas o algo más tarde, puede concluirse que, muy probablemente, el acusado estaba en la vivienda junto con doña Rosario cuando esta fue violentamente atacada y se le causó la muerte, lo cual constituye un primer indicio muy poderoso de su autoría de ese hecho

   El TSJ señala en el FD nº 9 que:

   "el Jurado tuvo en cuenta que la muerte de Rosario se produjo en su domicilio del núm. NUM000 de la CALLE000 de Barcelona entre las 5 y las 8 horas del 21 abril 2017, probablemente más cerca de las 5 horas y que, durante todo ese tiempo, el acusado estuvo a solas con ella, salvo la media hora final de esa horquilla, cuando la Sra. Rosario ya debía estar muerta. Es cierto que el Jurado también. tuvo en cuenta que, en ese periodo de tiempo, otra persona no identificada -el 'hombre X°- acompañó al acusado en sus entradas y salidas del domicilio de la víctima y que pudo participar en el homicidio o, incluso, cometerlo él mismo con el conocimiento y consentimiento del acusado, pero este dato no cambia nada en absoluto por lo que respecta al veredicto de culpabilidad de este.

3. - Tardanza en pedir ayuda si cuando llegó ella estaba ya muerta.

   Es inexplicable es la tardanza en llamar pidiendo ayuda al 112 desde que al entrar en la vivienda el acusado encuentra muerta a doña Rosario, sobre las 10:05, según las imágenes que le muestran punto de entrar en el portal a las 10:03; la llamada, telefónica se produjo a las 10:27, según oficio obrante en el folio 192 de las actuaciones, o a las 10:30 según el informe obrante en el folio 91 de las actuaciones. Puede admitirse que en un primer momento el acusado quedara en estado de "shock", pero no es comprensible que permaneciera más de 20 minutos junto a una persona fallecida sin pedir ayuda, a no ser que estuviera solucionando o preparando algo.

4. - El crimen tuvo que perpetrarlo una persona corpulenta como el acusado.

   La manera en que se causó la muerte de la Sra. Rosario aporta el dato de que el autor tuvo que ser una persona de notable fuerza y corpulencia, como el acusado. La Sra. Rosario pesaba 91 kilogramos, según el informe de autopsia; pues bien, su atacante consiguió inmovilizarla, colocándose sobre ella, con notable eficacia, puesto que no había señales de lucha o forcejeo.

5. - Solo se ve al acusado entrar y salir en las imágenes.

   Las imágenes de las cámaras de vigilancia no muestran que nadie más entrara o saliera del edificio en las horas en que falleció doña Rosario, aparte de una persona que precisamente coincide en sus características con el hombre con quien el acusado llegó a Barcelona, y de cuyo pasaporte y billetes de avión poseía copia el acusado. Durante esa noche esa persona entró dos veces en el inmueble, y en ambas ocasiones salió cinco minutos después que el acusado, quien no ha sido capaz, de dar una explicación satisfactoria que sustente su negación de no conocer a esa persona con la que se le grabó en el aeropuerto y cuya documentación tenía.

   El TSJ señala en su FD nº 2 que:

   "Sobre la base del informe de la autopsia realizado por los forenses (Dres. Everardo y Gabino) y el visionado de las imágenes grabadas por las cámaras de videovigilancia, el Jurado consideró que la muerte de la víctima coincidió con la presencia del acusado y "del llamado 'hombre X"' -el desconocido coautor de los hechos- en el domicilio de la víctima, tras acceder este último sobre las 5,40 horas al inmueble donde ya estaba el acusado y donde permanecieron ambos hasta las 6,08 horas, momento en que salió el acusado, mientras el 'hombre X' lo hizo a las 6,13 horas, y al que volvieron ambos sucesivamente poco después, el acusado a las 6,17 horas y el 'hombre X' a las 6,24 horas. Después de ello, el acusado salió otra vez, camino del aeropuerto, a las 7,35 horas, mientras que el 'hombre X' abandónó definitivamente el lugar a las 7,40 horas."

   Y añade en el FD nº 9 que:

   "El Jurado tuvo en cuenta que, según las imágenes grabadas por las cámaras públicas de vigilancia ubicadas en el entorno del domicilio de la víctima, ese día 21 -el acusado se hallaba alojado allí, con el consentimiento de la Sra. Rosario, desde que el 19 abril 2017 llegó en avión desde Moldavia- el acusado salió a la calle por primera vez a las 6,08 horas, pero volvió a entrar casi inmediatamente, a las 6,17 horas. Después, a las 7,35 horas salió hacia el aeropuerto -su vuelo de vuelta a Moldavia se canceló por motivos metrológicos (hecho favorable B.2)-."

   Y en cuanto a la identificación añade:

   "Es cierto que las imágenes grabadas por ellas no tienen la definición necesaria para reconocer los rostros de las personas que aparecen en ellas. Pero sí permiten establecer ciertos datos - estatura, corpulencia, vestimenta- que en unión de los acopiados por la investigación policial -la NUM002 que dirigió la investigación contó al Jurado que se investigó a todos los vecinos del inmueble para conocer sus entradas y salidas de ese día-, de la versión del acusado -las imágenes permitieron descartarla- y de informe de autopsia explicado por los forenses (Dres. Everardo y Rogelio) en el juicio oral, permitieron llegar a la certeza establecida en el veredicto y en la sentencia."

   Finalmente, los peritos que analizaron las imágenes grabadas por las cámaras de vigilancia exteriores al domicilio (ME NUM001, Dres. Teofilo y Jose Luis) contaron al Jurado, con referencia al croquis que aparece al fol. 458, que visionaron todas las imágenes de las cámaras del entorno en el periodo a que se refieren los hechos, así como las del aeropuerto, las del aerobús, las de la cafetería y las del parquin y, aunque no en todas ellas aparece la hora en que fueron registradas, pudieron establecerla en cada una de ellas y determinar con precisión el recorrido del acusado del `hombre X' en ese tiempo, en la forma en que fue asumido por el Jurado.

   No hay ninguna dificultad técnica que impida establecer la hora precisa en que fueron grabadas unas imágenes por referencia a los datos que registran y a su relación con otras en las que sí se recoge el momento de su grabación, sobre todo cuando se trata de reconstruir el itinerario de la persona que aparece secuencialmente en todas ellas en una horquilla horaria determinada."

6. - La puerta de la casa no estaba forzada. Fue el acusado quien estuvo con la víctima en la casa.

   El acusado estuvo en compañía de la Sra. Rosario durante casi todo el periodo de tiempo en que se produjo la muerte. La Sra. Rosario estaba en ropa interior, y no hay señales de que la puerta de la vivienda hubiera sido forzada, lo cual descarta la presencia de alguna persona con la que ella no tuviera mucha confianza.

   Sostiene el TSJ que:

   "Sobre la base del informe fotográfico de la Policía científica de la escena del delito, el testimonio de uno de los agentes y el informe de la autopsia, el Jurado atendió a que no había indicios de robo en la casa, a que la víctima estaba vestida solo con su ropa interior, de forma que solo abriría la puerta a alguien de su confianza, "sin descartarse que quien lo hiciera usara sus propias llaves", y a que el cadáver presentaba signos de sujeción y de estrangulación, pero no de lucha."

7. - No quedó grabada en las cámaras ninguna entrada y salida de nadie más.

8. - No se ha descubierto ninguna circunstancia que pueda hacer pensar que alguien querría matarla; y no había ningún signo de que se hubiera sustraído o intentado sustraer nada de la vivienda

9. - Frente al móvil que se sostiene de que él estaba casado ya sostiene el TSJ en su FD nº 9 con acierto que: "carece de interés alguno que se conozca o no el verdadero móvil del crimen, porque el móvil es el fin último que se pretende obtener mediante el delito y escapa, por ello, de la construcción del delito mismo que solamente necesita la acreditación de la concurrencia del dolo del que el móvil no forma parte."

   La motivación de la inferencia a la que llega el Tribunal es clave en el proceso de lo que no es prueba directa y se constituye como indicio o contraindicio. El Tribunal debe llevar a cabo un esfuerzo mayor de motivación para explicar el proceso de inferencia. Y esta motivación de la inferencia consta en el análisis llevado a cabo en las sentencias de instancia y apelación, por medio del proceso deductivo llevado a cabo con los indicios secuenciados y tenidos en cuenta por el jurado para llegar a un veredicto de culpabilidad.

   Desestimación de los contraindicios.

   Los contraindicios se configuran como la prueba de descargo que ofrece la defensa en los casos de prueba indiciaria sustentada por la acusación.

   El contraindicio supone desvirtuar la eficacia probatoria de cada indicio probando determinado extremo que haga que el indicio sea incompatible con el contraindicio. Por ejemplo, el acusado no estaba en el lugar donde señala el indicio. Resulta imposible que fuera el autor del delito.

   Si el indicio tiene la virtud de sumar los que son concurrentes para fundar la condena, el contraindicio los resta para que se incumpla el requisito de esta "pluralidad de los indicios" con los que sustentar la condena.

   El contraindicio es la contrahipótesis alternativa favorable a la defensa ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 690/2013 de 24 de julio de 2013, Rec. 47/2013).

   Si el contraindicio tiene la fuerza de abrir una importante grieta en la estructura racional de la hipótesis fáctica del Ministerio Público, habrá que restar ese indicio en el que la acusación quería sostener (junto con otros) la petición de condena.

   Sin embargo, en este caso el contraindicio no ha producido ese efecto de restar la indiciaria concurrente.

   Así, por otro lado, el Tribunal articula una explicación de los contraindicios expuestos por el recurrente al modo de contrarrestar los indicios aportados por la acusación y tratar de restarlos del volumen necesario que en el grado de "suficiencia" hemos exigido para poder sustentar y mantener una condena. Y, como decimos, rechaza que estos concurran en los expuestos por el Tribunal como contraindicios.

   Así, apunta que

1. - No ha quedado probado que doña Rosario mantuviera relaciones sentimentales con ninguna otra persona (cosa que, además, no permitiría suponer que esa persona quisiera matarla).

2. - Las menciones de la defensa a don Ángel Daniel no solamente no determinan que deba sospecharse de dicha persona, sino que la Mosso d'Esquadra n° 5845 explicó que el Sr. Ángel Daniel era delgado y cojeaba, no coincidiendo esos rasgos con nadie que entrase en la vivienda esa noche, ni parecen encajar con los requerimientos físicos del agresor que inmovilizó a la Sra. Rosario.

3. - El hecho de que el acusado enviara mensajes a la Sra. Rosario desde la cafetería, tras volver del aeropuerto, no implica que en ese momento la Sra. Rosario estuviera viva. Pudo tratarse de una acción encaminada precisamente a aparentar que el acusado desconocía que la Sra. Rosario estaba muerta.

4. - El hallazgo de huellas dactilares, no identificadas, en un vaso no es relevante, puesto que los peritos explicaron que esas huellas podrían corresponder a dedos de la Sra. Rosario de los que no tuvieron muestras. En cualquier caso, y aun suponiendo que las huellas dactilares revelaran que otra persona, en algún momento, estuvo en la vivienda eso no indicaría que esa persona hubiera matado a doña Rosario.

5. - La existencia de una huella de pie que no ha podido ser identificada no permite deducir tampoco que una tercera persona estuviera esa noche en la vivienda, pues la huella podría ser anterior, según explicaron los peritos, y no puede establecerse con certeza que la huella no fuese de la víctima o del acusado; y nuevamente hay que negar, en último extremo, que la prueba de que otra persona haya estado en la vivienda en algún momento permita imputar a esa persona el delito.

   Respecto de la coartada expone el TSJ en el FD nº 9 que:

   "Se ignora por qué medio de transporte se trasladó el acusado al aeropuerto esa mañana, pero sí se sabe, por las grabaciones de imágenes del Aerobús y por el tiquet que guardó (fol. 96), que a las 8,33 horas "cogió el aerobús [en la terminal el aeropuerto] para regresar a su domicilio [al de la víctima], pero antes de llegar al mismo desayunó en la cafetería 365, desde donde envió mensajes a doña Rosario" (hecho favorable B.2), para preconstituir una coartada, lo cual sucedió entre las 9,27 horas y las 9,47 horas, según resulta de las imágenes grabadas por el sistema de seguridad de la cafetería (fol. 83-88) y del informe pericial de análisis de soportes informático y electrónico elaborado por la Policía científica (fol. 861-870). La acusada no respondió a los 5 mensajes del acusado."

   Y añade:

   "El acusado, antes de volver al domicilio de la víctima, dejó pertenencias suyas en el maletero de su coche, que tenía estacionado en un parquin cercano (La Gardunya), según se supo por las imágenes grabadas por las cámaras de. seguridad del mismo (fol. 413-416), lo cual sucedió sobre las 9,59 horas -después de salir de la cafetería-, de forma que no fue hasta poco después, las 10,03 horas, que regresó al domicilio de Rosario (fol. 446). Sin embargo, no llamó a los servicios de emergencia hasta las 10.27 horas (fo. 192) o las 10,30 horas (fol. 91).

   De estos indicios, el Magistrado-Presidente (FD3) extrajo las siguientes conclusiones:

1. - Quiso preconstituir una coartada.

   Desde la lógica del relato del acusado, que, como le dijo a la víctima en uno de los mensajes que le envió desde la cafetería -con la finalidad de preconstituir una coartada-, pensaba aprovechar la cancelación de su vuelo para pasar unos días más con ella (fol. 870), no se entiende que dejara sus pertenencias en el coche en lugar de regresar con ellas al domicilio de Rosario, como no fuera para ocultarlas a la Policía; dos, es inexplicable su tardanza en llamar al servicio de emergencias (10,30 h) para dar cuenta del hallazgo del cadáver de la víctima (10,05 h), entre 20 y 25 minutos, como no fuera que los aprovechó para "solucionar o preparar algo"; tres, es igualmente evidente que el acusado no dijo la verdad cuando sostuvo que se fue del domicilio de la víctima hacia el aeropuerto a las 6.15 horas sino, como resulta de las imágenes grabadas, a las 7,35 horas (fol. 432), lo cual le dejó casi todo el tiempo de la horquilla horaria fijada por los forenses como momento probable de la muerte de la víctima -desde las 5 h a las 8 h- a solas con ella -o en compañía del 'hombre X'- en su domicilio y en disposición de cometer el crimen.

2. - Características físicas del autor del crimen.

   Por otra parte, la forma de comisión del homicidio indica que el autor tuvo que ser "una persona de notable fuerza y corpulencia, como el acusado", ya que la Sra. Rosario pesaba 91 kilogramos y, pese a ello, "su atacante consiguió inmovilizarla, colocándose sobre ella, con notable eficacia, puesto que' no había señales de lucha o forcejeo" (FD3), y, además, a la vista de la ausencia de signos de forzamiento o de robo y del hecho de que la víctima estuviera solo vestida con su ropa interior, debió ser una persona de su confianza.

3. - Nadie más entró o salió.

   Y, por último, las imágenes de las cámaras de vigilancia no muestran que nadie más entrara o saliera del edificio en las horas en que falleció doña Rosario, "aparte de una persona que precisamente coincide en sus características con el hombre con quien el acusado llegó a Barcelona, y de cuyo pasaporte y billetes de avión poseía copia el acusado... quien no ha sido capaz, de dar una explicación satisfactoria que sustente su negación de no conocer a esa persona con la que se le grabó en el aeropuerto [fol.409-410] y cuya documentación tenía" (FD3)."

   Este relato expositivo del material tenido en cuenta por el Tribunal del Jurado para dictar la sentencia y la confirmación de estos elementos probatorios por el TSJ debidamente analizados en la sentencia determinan y evidencian que hay prueba de cargo suficiente constituida por la prueba indiciaria.

   No es preciso, como hemos señalado, que se conforme todo juicio oral con prueba directa, y, por ello, se debe tener en cuenta que es válido articularlo por prueba indiciaria, para lo cual podemos citar una serie de parámetros que, sin exigencia de agotamiento y concurrencia en su totalidad, se pueden tener en cuenta para poder tener en cuenta los presupuestos para la validez de la prueba de indicios para permitir validar la presencia de prueba de cargo.

   Así, como señala el Tribunal Supremo en sentencia 532/2019, de 4 de noviembre:

   "Reglas o principios para entender concurrente la prueba indiciaria como suficiente para dictar una sentencia condenatoria.

   De lo expuesto podemos concluir y relacionar los siguientes principios o reglas que es preciso tener en cuenta para admitir que los indicios concurrentes y relacionados por el Tribunal son suficientes para dictar sentencia condenatoria

1. - No pueden confundirse los indicios con las sospechas. Para enervar la presunción de inocencia debemos contar con indicios probados y no con meras "probabilidades" de que el hecho haya ocurrido como señala la acusación. Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades.

2. - El Juez o Tribunal no puede ni debe fundamentar el fallo de la Sentencia en su simple y puro convencimiento subjetivo. No se trata de que el juez, Tribunal o Jurado se convenzan de que el acusado cometió el hecho, sino de que "expliquen" por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios, y no su debilidad.

3. - La condena no puede fundarse en la creencia del Juez, Tribunal o del Jurado de que "creen" que los hechos ocurrieron como relatan, sino que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que deben explicar con detalle" es lo que les lleva a esa convicción.

4. - Se exige del Tribunal una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria". Así, en la operación deductiva deberán señalarse:

   a.- En primer lugar, cuáles son los indicios probados, y

   b.- En segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal manera que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de los indicios.

5. - Elementos y requisitos en la prueba indiciaria:

   Elementos:

   1) Una afirmación base o indicio. La cita o mención de cuál es el hecho.

   2) Una afirmación consecuencia. La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él.

   3) Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo de los elementos que lleva a la condena por la suma de los indicios plurales.

   Requisitos:

   1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número ( STS de 22 de julio de 1987), y con ello se niega cualquier posibilidad de que un indicio aislado pudiera servir para construir una presunción.

   2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa. Construir una inferencia sobre meras afirmaciones de parte sería tan peligroso como arbitrario. Se precisa objetividad.

   3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y

   4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.

   5) En el proceso deductivo se aplican las máximas de experiencia, que se trata de "reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos" ( STS 1159/2005, de 10 de octubre).

6. - La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa, ya que ésta es clara y diáfana, pero no lo son los indicios, porque si lo fueran sería prueba directa y no indiciaria.

   Es preciso que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. ( STS 506/2006, de 10 de mayo).

7. - Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación para que el acusado sepa por qué se le condena en ausencia de prueba indiciaria. Esa evocación ideal de la relación entre los hechos -indicio y thema probandum-, es lo que permite inferir un término a partir de la comprobación del otro. En otros términos, se trata del "Razonamiento inductivo propio de la prueba de indicios" ( STS de 18 de enero de 1995).

8. - Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferencia llevado a cabo, y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es "arbitrario, absurdo o irracional".

9. - La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia. Si el enlace no es ni lógico ni racional, y por supuesto basado en prueba directa que acredita los indicios o afirmaciones base, no puede llegarse a la afirmación consecuencia.

10. - Cuando el Tribunal "suma" los indicios en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, "certeza subjetiva",que lleva a la "convicción judicial", y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional, es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en definitiva un pensamiento construido por el Juzgador Sentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral.

11. - La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido". Que sea lógico no determina la condena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al Tribunal que, de una forma razonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque si hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de "sospechas", sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determinan y llevan al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.

12. - Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

13. - El proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.

14. - La inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

15. - Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

16. - Tanto esta Sala del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discurso explicado por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basada en la prueba de indicios o prueba indirecta. La puerta procesal que abre este posible control de la razonabilidad del discurso es la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Pero ello no se hace invadiendo la inmediación en la valoración de la prueba, sino por la vía del juicio de racionalidad del discurso recogido por el Tribunal.

    Es perfectamente revisable, mediante recurso de casación y mediante demanda de amparo, el "convencimiento judicial". Esto no quiere decir que el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional vayan a revisar las pruebas practicadas ante el órgano sentenciador. Sin embargo, esta Sala del Tribunal Supremo sí que tiene acceso a la Sentencia dictada por el órgano sentenciador, y puede acceder a la motivación plasmada en ella, pudiendo valorar si esta motivación es lógica y racional, o si por el contrario es absurda, ilógica e irracional, y por lo tanto, podrán pronunciarse sobre si el órgano jurisdiccional sentenciador aplicó o no aplicó correctamente la teoría de la prueba de indicios.

    El criterio de revisión de esta Sala es, por consecuencia, sólo respecto a la motivación de la condena por los indicios, y si es absurda, ilógica e irracional, pero sin poder entrar en valoración de prueba y la redacción de un indicio si ello afecta a la valoración de prueba.

17. - El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse:

    a.- Tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él),

    b.- Como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa).

    Si bien son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.

18. - Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado.

    a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

    Las deducciones realizadas por el juzgador de instancia no tienen que resultar arbitrarias, incoherentes, descabelladas o absurdas, sino lógicas y razonables según el buen sentido y el recto razonamiento" ( STS de 8 de marzo de 1994). Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias" ( STS 151/2010, de 22 de febrero). La inferencia es incoherente, absurda y descabellada cuando un indicio se pretende subsumir en una máxima de experiencia en la que no tiene cabida o cuando se emplea una máxima de experiencia que resulta manifiestamente errónea. En definitiva, cuando el hecho presunto "no fluye o se deduce naturalmente de aquellos hechos-base" ( STS 19/2009, de 7 de enero).

    b.- La falta de conclusividad.

    Solo cabe estimar que la garantía de la presunción de inocencia debe tenerse por vulnerada únicamente "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STS 631/2007, de 4 de julio).

19. - La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada. "En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante". ( STS 151/2010, de 22 de febrero).

20. - Para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo."

    Con todo ello, y lejos de lo que sostiene el recurrente no se ha tratado de una sentencia de meras sospechas o conjeturas, sino que ambos Tribunales han cumplido lo que se les exige en estos casos, circunscrito a una explicación razonada y racional acerca de los indicios que concurren y el "poder" de los mismos para poder tener capacidad enervadora de la presunción de inocencia.

    Lo que se exige es argumentación suficiente y fijación y citación de los elementos indiciarios que concurren, así como la explicación de que por su suma y conjunción permite alcanzar el rango en el derecho probatorio de prueba suficiente constituida por la relación encadenada de los indicios que en este caso determinan la condena, siendo papel del Magistrado-Presidente explicar en la sentencia que esa concurrencia de indicios determina la convicción del Tribunal del jurado que les lleva a la admisión de cada uno de los puntos que han sido sometidos a su deliberación y que han votado en sentido favorable a la condena.

    Con ello, frente a la queja del recurrente, los indicios sí se citan y han sido expuestos, tanto los considerados por el Tribunal del Jurado, como el proceso de valoración del TSJ de la racionalidad llevada a cabo por la sentencia recurrida en apelación; aspectos ambos que se han relacionado y relatado con detalle, como hemos expuesto en la numeración previa.

    El recurrente no está de acuerdo con la valoración respecto a la prueba de imágenes, y otras cuestiones que relaciona, pero ello está vetado en sede casacional, y más, -como hemos reflejado en varias ocasiones- cuando nos encontramos ya con dos sentencias que han valorado la prueba, no pudiendo en sede casacional, después de haber valorado el TSJ el proceso de racionalidad del análisis del Tribunal del Jurado, volverse a incidir en valoración probatoria.

    El relato secuenciado con detalle que formula en su motivo el recurrente parte de mostrar su disparidad con el proceso de valoración antes expuesto, pero el carácter concluyente de lo relatado ya ha sido referido anteriormente, no pudiendo, -insistimos- en esta sede reiterarse el proceso de crítica de la valoración conclusiva alcanzado en ambas instancias.

    El motivo se desestima.

2.- "Al amparo del artículo 849.1 a de la LECRim. por infracción de ley, por entenderse infringidos los arts. 53.3 y 54.1 por la entrega al Jurado de un Escrito redactado por el Ministerio Fiscal y no previsto en la L.O. 5/1995, de 22 de mayo, así como por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim., concretamente del artículo 24.2 de la CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ".

Se denuncia por el recurrente la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías causante de indefensión ( art. 24.2 CE), que se habría producido al admitir el Magistrado-Presidente, según se recoge en el acta de entrega del objeto del veredicto (fol. 327-328 ROLLO TJ), después de practicada toda la prueba y de haber informado todas las partes al Jurado sobre su valoración, la aportación por la Fiscal de un escrito "no previsto en el proceso" que contenía un resumen explicativo y cronológico de la prueba del visionado de las imágenes grabadas por las cámaras de videovigilancia exhibidas en el juicio oral, en el que se incluían observaciones relativas a la aparición del acusado en ellas (fol. 323- 324 ROLLO TJ).

Pues bien, este tema que ya fue suscitado ante el TSJ en sede de apelación fue analizado y valorado con detalle, como consta en la sentencia en el FD nº 5, donde después de una extensa y detallada referencia a lo que ocurrió en el desarrollo del juicio oral hasta llegar a la entrega del cuestionado escrito concluye el TSJ que:

"No se advierte que en este caso se haya producido una situación de indefensión para la defensa del acusado que pueda tildarse de material, como exige el TC para valorar si ha existido vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( STC 126/2011 de 18 jul. FJ14), o del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ( STC 258/2007 de 18 dic. FJ3), o del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 61/2019 de 6 may. F35).

Es cierto que no está previsto ni en la LOTJ ni en la LECrim que, en la fase de alegaciones posterior a la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal o las partes puedan presentar al tribunal un escrito que contenga un guión o un resumen de sus alegaciones sobre alguno o algunos de los medios de prueba que hubieren sido practicados en el juicio oral.

De todas formas, teniendo en cuenta que, conforme al art. 743 LECrim, las sesiones del juicio oral se registran en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen y que el Jurado tiene acceso libre a ese material, en el que se incluye el contenido íntegro de los informes orales de las partes, la aportación del escrito sugerida por el Magistrado-Presidente -el art. 788.3 LECrim le permite solicitar del Fiscal y de los letrados un mayor esclarecimiento de hechos concretos de la prueba-, valorado su contenido, no supuso que accediera al Jurado una información diferente ni más precisa que la que ya le había sido facilitada por la Fiscal en su informe oral, la cual pudo ser replicada por la Defensa en su propio informe.

Por otra parte, la precisa advertencia del Magistrado-Presidente en sus instrucciones al Jurado ( art. 54 LOTJ) y la comparación de la motivación del acta del veredicto con el contenido del escrito de la Fiscal, no permiten sostener razonablemente que el Jurado se hubiere dejado inducir indebidamente por dicho escrito y que se hubiere abstenido de valorar por sí mismo, prudentemente, las grabaciones que fueron presentadas como prueba."

El veredicto del Jurado se basó en las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, que es lo relevante.

Debe atenderse al contenido de lo expuesto por el TSJ en su sentencia de apelación desestimatorio del motivo, aunque poniendo esta Sala el acento en que la clave de la resolución del presente motivo radica más en la debida contradicción que en la indefensión material, que, ciertamente, no se produce, pero tampoco la inexistencia de contradicción. Pero poniendo de manifiesto, en cualquier caso, el rechazo a admitir escritos complementarios de las partes, una vez concluido el trámite de informe en el plenario.

Y ello, porque en el FD nº 4 de la sentencia del TSJ se recoge el iter de lo ocurrido, al referirse a que:

"En el trámite de audiencia a las partes sobre el objeto del veredicto ( art. 53 LOTJ), la Defensa, en su turno, además de objetar la redacción en cuanto a la proposición 6a, efectuó otra protesta de orden diferente respecto al escrito aportado por el MF, al que se opuso "porque contiene algo más que la mera ruta [de los CDs] sugerida por SSa el día los informes para que fuese aportada por el MF, vulnerando así el principio de igualdad de partes y. generando indefensión".

La Fiscal intervino entonces recordando que la presentación del escrito fue sugerida por el Magistrado-Presidente mientras ella informaba al Jurado, sin que entonces la defensa expresase oposición alguna; insistió la Fiscal también en que lo que hizo en ese escrito es enseñar, "por el orden" que se presentó la pericial en su momento y "con las señas", tanto las "horas" como los "hechos" que obraban en los CDs que se reprodujeron en el juicio oral.

El Magistrado-Presidente solicitó entonces que se le entregase una copia del escrito para poder valorar la objeción de la defensa -al parecer hasta ese momento solo lo tenía el LAJ, que lo había facilitado a las partes, incluida la Defensa- y dijo que entendía que lo que la defensa objetaba es que ese escrito, además de contener una determinación de en qué CD y en qué minuto estaban las imágenes, también incorporaba "alguna información", y zanjó inmediatamente la cuestión precisando que iba a dejarle "muy claro" al Jurado que lo que se decía en el escrito lo decía la Fiscal y no que podía considerarse "una verdad absoluta"

Dicho esto, el Magistrado-Presidente dio "por terminado este trámite", sin que ninguna de las partes hiciera ninguna observación sobre la falta de resolución de algunas de las cuestiones planteadas ni formulara ninguna protesta porque se hubieran resuelto en contra de lo solicitado o instando por cada una de ellas."

Nótese que el TSJ ya se refiere a que en el trámite de audiencia a las partes sobre el objeto del veredicto ( art. 53 LOTJ), es cuando el recurrente formula su queja respecto al contenido del escrito presentado. Pero es el propio Magistrado el que se dirige al Jurado y les indica que:

""[...› 10:39:42] Primero de todo, no sé si recordarán que cuando el MF hizó su informe el último día empezó a explicar en qué CD y en qué minuto estaban las imágenes que vimos y, finalmente, se comprometió a traer hoy por escrito la determinación de esos CDs y de esos minutos para que si Uds los quieren ver tengan mayor facilidad. Ese escrito ya lo ha presentado. Uds. lo tendrán a su disposición, pero les ha de quedar muy claro que eso lo dice la Fiscal. En el momento en que dice que en el CD número tal, minuto lo que sea, se ve salir al Sr. Javier, la Fiscal dice que se ve salir al Sr. Javier. No es que sea una verdad absoluta. Uds mismos valorarán si consideran que esa persona es o no es la persona que dice la Fiscal. Es un escrito del MF y son afirmaciones de la Fiscal [...› 10:40:40]".

En este caso, la defensa tuvo la oportunidad de reaccionar ante el escrito aportado y lo hizo. Y el presidente del Tribunal del Jurado traslada en sus instrucciones al jurado del límite valorativo de ese escrito explicativo que había entregado el Fiscal a solicitud del mismo Presidente. Además, lo que consta en el escrito es el mismo posicionamiento que el Fiscal ya defendió en su informe sin mayor complemento que hubiera dado lugar a indefensión.

No se trata de "algo nuevo" distinto a lo que ya había tenido oportunidad de rebatir la defensa en su informe, y su insistencia radicaba en que había algo más que la ruta, es decir, la explicación de las consecuencias a deducir de esas horas, pero que se refería a lo que el Fiscal ya había explicado en su informe. No obstante, dado que eso mismo es rebatido por la propia defensa, y que el Presidente del Tribunal, para garantizar esa igualdad les expuso al Jurado en qué consistía ese escrito complementario, lo cual se detecta más tarde en el veredicto que no tiene incidencia en cuanto a la motivación del jurado, que se basa en su veredicto en la prueba que se practicó en el juicio, y no en este extremo ahora debatido, como refiere el propio TSJ al señalar que: la precisa advertencia del Magistrado-Presidente en sus instrucciones al Jurado ( art. 54 LOTJ ) y la comparación de la motivación del acta del veredicto con el contenido del escrito de la Fiscal, no permiten sostener razonablemente que el Jurado se hubiere dejado inducir indebidamente por dicho escrito y que se hubiere abstenido de valorar por sí mismo, prudentemente, las grabaciones que fueron presentadas como prueba.

Ahora bien, debe dejarse bien claro que no se deben presentar escritos complementarios por las partes tras el informe del juicio oral, no siendo técnica que deba seguirse en el desarrollo de un juicio oral, sea de Jurado o no, esa aportación de documentos, obviamente, ni de "conclusiones escritas complementarias", ya que la Ley no arbitra un complemento explicativo de lo informado en el juicio oral en su turno por las partes, ya que la claridad la deben reflejar las partes oralmente en sus explicaciones, y habiendo indicado el Presidente a los miembros del Jurado en el trámite de las instrucciones previas al inicio del juicio de que tomen notas desde el principio del desarrollo del juicio, por un lado, y por otro, advirtiendo en las instrucciones previas a la entrega del objeto del veredicto de todo aquello que deban tener en cuenta. Y esto último es lo que lleva a cabo el Magistrado-Presidente, como ya se ha indicado, explicando al jurado el contenido de impugnación de la defensa según se ha reseñado.

Estas segundas instrucciones que son determinantes para que el jurado pueda conocer su función con el material de que dispone se encuentran recogidas en el Artículo 54 que lleva por rúbrica Instrucciones a los jurados, donde se recoge que:

1. Inmediatamente, el Magistrado-Presidente en audiencia pública, con asistencia del Secretario, y en presencia de las partes, procederá a hacerles entrega a los jurados del escrito con el objeto del veredicto. Al mismo tiempo, les instruirá sobre el contenido de la función que tienen conferida, reglas que rigen su deliberación y votación y la forma en que deben reflejar su veredicto.

2. También les expondrá detenidamente, en forma que puedan entender, la naturaleza de los hechos sobre los que haya versado la discusión, determinando las circunstancias constitutivas del delito imputado a los acusados y las que se refieran a supuestos de exención o modificación de la responsabilidad. Todo ello con referencia a los hechos recogidos en el escrito que se les entrega.

Insistir, de todos modos, como criterio de esta Sala, en que debe rechazarse cualquier aportación de las partes de escritos o documentos tras el turno de informe en el juicio oral, al no estar previsto legalmente el "complemento explicativo epistolar tras un informe oral". Pero en este caso concreto, por un lado, no existe indefensión material, como bien explicó el TSJ en su sentencia, y existe la queja de la defensa en la audiencia a las partes, que es trasladada en debida forma por el propio Presidente del Jurado en cuanto a la trascendencia al Jurado de ese escrito, como se constató en el veredicto, tal y como refleja el TSJ en su sentencia.

Pero, por otro lado, el contenido del escrito no difería del posicionamiento que había tenido ya el Fiscal en su informe, que había sido escuchado por el jurado, y, éste, finalmente, había atendido la crítica de la defensa a esa tesis del Fiscal respecto a la interpretación sobre la conclusión a la que llegaba el Fiscal respecto a cámaras de grabación, imágenes y horarios. Cuestión distinta ya es la valoración que ya dio el Jurado a las pruebas practicadas y a las referencias a las grabaciones, imágenes y horarios. Pero se conocieron los respectivos planteamientos de las partes respecto a este extremo.

El motivo se desestima.

3.- Al amparo del artículo 849.1 0 de la LECrim., por infracción de ley, al entenderse infringido el artículo 52.1 y 54.3 de la L.O. 5/1995, de 22 de mayo, por no reunirse el jurado y dejar transcurrir un fin de semana entre la finalización del Juicio oral y la entrega del objeto del veredicto, así como al amparo del artículo 852 de la LECrim. por infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24.1 de la CE que establece el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ.

Se denuncia por el recurrente la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva con infracción del art. 54.1 de la LOTJ en relación con los arts. 52.1 y 55.1, al haber dejado transcurrir un fin de semana entre la finalización del Juicio oral y la entrega del objeto del veredicto.

Reclama el recurrente la nulidad del juicio oral y su repetición al no haberse acordado por el Presidente del Tribunal del Jurado la reclusión de sus miembros una vez finalizado el acto del Juicio Oral. Alega que el Jurado una vez finalizado el juicio e irse a su casa por ser fin de semana, pudo haberse contaminado.

Hay que tener en cuenta que es posible que las sesiones de un juicio oral puedan concluir y coincidir con el inicio del fin de semana, lo que provoca que no sea una técnica desacertada ordenar la continuación de las sesiones a partir del Lunes para no incomunicar a los miembros del jurado todo el fin de semana; esta técnica es práctica posible que no provoca indefensión, ni es causante de nulidad alguna, debido a que el iter consecutivo de actuaciones se produce con:

a.- La entrega del objeto del veredicto a las partes para oírlas sobre posibles modificaciones del mismo (art. 53 LOPTJ).

b.- A continuación, cuando se haya consensuado el veredicto con las partes, y éstas hayan aceptado que ese es el objeto del veredicto, y que esas son las preguntas que debe responder el jurado, lo que impide y veta quejas posteriores de las partes acerca de la redacción de las preguntas del veredicto, éste se entrega al jurado y se dan las instrucciones al Jurado acerca de cuál es su función (Art. 54 LOPTJ).

c.- Todo ello supone que es en ese momento, y no antes, cuando se produce la incomunicación de los miembros del jurado y se da inicio a la deliberación ( art. 55.1 de la LOTJ).

Con ello, el proceder en este caso fue correcto, porque la incomunicación del jurado no se debe producir cuando concluye el juicio oral, sino cuando se les entrega el objeto del veredicto. Ello permite al presidente del Tribunal "jugar" con las fechas de fin de semana, si le ha coincidido la finalización del juicio con ese periodo temporal, y evitar la incomunicación inmediata para dar opción al jurado a primera hora del Lunes se pueda entregar el veredicto a final de día, si ello es posible, evitando trastornos al sistema organizativo del jurado.

De ser correcta la tesis del recurrente en cuanto a la posibilidad de influencia de los miembros del jurado ello podría producirse durante las sesiones del juicio, pero el periodo de incomunicación solo se verifica por el conocimiento del jurado de cuál es el veredicto, no antes, por lo que concluyendo juicio oral el Presidente del Tribunal puede acordar concluir las sesiones del día y en estos casos ordenar la continuación el Lunes si las sesiones concluyen el Viernes. Esto es acertada técnica organizativa del presidente que no infringe el tenor literal del art. 52 LOTJ, que señala que:

Concluido el juicio oral, después de producidos los informes y oídos los acusados, el Magistrado-Presidente procederá a someter al Jurado por escrito el objeto del veredicto

Y ello, porque el someter al jurado a veredicto puede hacerse en día distinto, dadas las múltiples sesiones que es preciso llevar a cabo en un juicio de jurado.

Y solo cuando a tenor del art. 55 LOTJ el Jurado se retira a la sala destinada para su deliberación es cuando se les incomunica. No antes.

Incide la doctrina en el análisis del jurado en el modelo español, comparándolo con el anglosajón, que concluido el summing-up el Jurado se retira a la sala de deliberaciones (jury-room). Se parte de la base de que las deliberaciones son absolutamente secretas y de que nada ni nadie puede influir en las mismas. Ellos, y sólo ellos son los encargados de alcanzar una decisión sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, decisión que deberá basarse exclusivamente en la prueba desarrollada en la vista oral y en su propia experiencia y sentido común. Se considera también que el interés público general ( the general public interest) requiere que los jurados se sientan libres, en la privacidad de su sala de deliberaciones, para expresar cualquier parecer sobre el caso.

Para ello, se establece la incomunicación del Jurado, de forma que permanecerá hasta la emisión de su veredicto bajo la custodia del correspondiente oficial judicial (jury bailiff), sin que puedan separarse sus miembros ni abandonar la sala de deliberaciones sin la autorización del Juez. Se les prohíbe hablar con cualquier persona ajena al grupo, leer periódicos, hacer llamadas telefónicas y, en fin, llevar a cabo cualquier acto que implique directa o indirectamente romper el aislamiento que debe presidir sus reuniones.

Es decir, que la circunstancia de que se fije que "concluido el juicio" hay incomunicación, ello existe "cuando hay entrega de objeto de veredicto". Esta es la realidad y el objeto de la incomunicación, evitando cualquier contacto del jurado, que, técnicamente, no se produce por la conclusión del juicio, como hemos explicado.

Y para mayor claridad de lo expuesto, el art. 56 LOTJ es el que se refiere a la incomunicación y vemos que lo refiere a la deliberación y su inicio, no a la finalización del juicio oral, a saber:

Artículo 56. Incomunicación del Jurado.

1. La deliberación tendrá lugar a puerta cerrada, sin que les sea permitida comunicación con persona alguna hasta que hayan emitido el veredicto, adoptándose por el Magistrado-Presidente las medidas oportunas al efecto.

El TSJ trató este tema desestimando el motivo, al señalar que "Esta consecutividad fue respetada en este caso, en que la audiencia a las partes sobre el objeto del veredicto, las instrucciones al Jurado y el inicio de la deliberación se produjeron sin solución de continuidad en la jornada del día 13 mayo 2019, como, por lo demás, estaba previsto por el Magistrado-Presidente desde el inicio del juicio oral y era sobradamente conocido por las partes."

El motivo se desestima.

4.- Al amparo del artículo 849.1 0 de la LECrim., por infracción de ley, al entenderse infringido el artículo 52.1 a) y 54.3 de la L.O. 5/1995, de 22 de mayo, por defecto en la redacción del veredicto, así como al amparo del artículo 852 de la LECrim. por infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24.1 de la CE que establece el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ".

Denuncia el recurrente a través de este motivo la infracción de los arts. 52.1 a) y 54.3 de la LO 5/1995, en cuanto a la formulación de la pregunta sexta de los hechos desfavorables. Entiende que tal pregunta "dirige al Jurado en un determinado sentido, y no dejaba opción al Jurado de considerar que el hecho se llevara a cabo o no por él, sin la presencia de un tercero".

Señala al respecto el TSJ en el FD nº 7 que:

"La representación del acusado y condenado en la instancia denuncia en tercer lugar ciertos defectos surgidos en la redacción del objeto del veredicto por lo que se refiere a la proposición desfavorable 6a -"en la madrugada del día 21-4-2017 el acusado, por sí mismo o con la participación de una tercera persona, estranguló o consintió y aceptó la estrangulación de doña Rosario, con intención de causarle la muerte, cosa que consiguió "-, al entender que la utilización de la fórmula alternativa que contiene "no deja la opción de considerar inocente al acusado", aunque se diera por probado que no estuvo en el domicilio en el momento del crimen.

El recurrente entiende que, en su lugar, debieron haberse presentado al Jurado separadamente dos proposiciones distintas -en otro punto habla de tres-, como exige el apartado c) del art. 52.1 LOTJ en relación con el apartado f) del mismo precepto, una para inquirir sobre la autoría del delito por el acusado y otra para hacerlo sobre la "participación" en él de una tercera persona, aunque esta no hubiera sido acusada, habiéndolo propuesto así -según se dice- su Defensa en el trámite del art. 53 LOTJ, que protestó debidamente el rechazo de su propuesta por el Magistrado-Presidente.

Alega el recurrente que este planteamiento era esencial para su estrategia de defensa, teniendo en cuenta que el acusado siempre dijo que se fue de casa de su mujer, dejándola con vida, en torno a las 6 a.m. y regresó ligeramente pasadas las 10 a.m. de la mañana, después de que su vuelo hubiese sido cancelado por motivos meteorológicos, encontrándose a su mujer muerta y llamando entonces inmediatamente al 112.

El art. 52.1 LOTJ exige del Magistrado-Presidente que elabore una propuesta de un relato histórico secuencial para sintetizar, reordenar y sistematizar de forma lógica el objeto del proceso, en función de la relevancia jurídica de cada uno de sus hitos, a fin de facilitar la decisión que, a su vez, se exige sobre cada uno de ellos de los integrantes del Jurado (cfr. STS 933/2012 de 22 nov. FD2, 486/2013 de 31 may. FD2).

El punto de partida necesario de dicho relato, dada la naturaleza acusatoria del proceso penal, es el que hubieren propuesto las acusaciones, hasta el punto de que, en el caso de ser contradictorio con el sostenido por las defensas, solo se incluirá aquel - art. 52.1.a) párrafo 20 LOTJ-, como sucede cuando la versión de la defensa sobre los hechos se limite a negar su acaecimiento o a cuestionar la autoría, porque "la propia inocencia no es objeto del proceso penal" ( STS 486/2013 de 31 may. FD2; en el mismo sentido, SSTS 933/2012 de 22 nov. FD2, 45/2014 de 7 feb. FD3, 753/2014 de 13 nov. FD2, 25/2019 de 24 ene. FD4).

En estos casos, es evidente que la aceptación por el Jurado del hecho principal de la acusación liberará, por su manifiesta incompatibilidad, de la necesidad de un pronunciamiento añadido sobre el respaldo fáctico de la simple negativa del acusado.

Esta peculiaridad no comporta indefensión alguna, sino acaso todo lo contrario teniendo en cuenta el juego de la presunción de inocencia, puesto que, de no alcanzarse la mayoría que el art. 59 LOTJ exige para todo hecho desfavorable, ello supone, sin más, la aprobación de la tesis contradictoria de la defensa, sin perjuicio del derecho de esta a incluir propuestas condenatorias alternativas más beneficiosas que habrían de ser objeto de votación específica en el caso de no declararse probadas las de las acusaciones (cfr. STS 1315/2005 de 10 nov. FD4).

Esa alternatividad, así como la que en su caso propongan las acusaciones, ha de ser recogida en el objeto del veredicto de forma secuencial excluyente, expresa y clara, de manera que la deliberación y votación de las proposiciones principales se aborde con prioridad, que será excluyente de la votación de las subsidiarias en el caso de aprobarse aquellas, debiendo responder dicha secuencia a una articulación lógica interna que, en todo caso, excluya la consideración simultánea de dos o más hechos que no sea posible declarar probados al mismo tiempo sin contradicción.

Pues bien, la tesis propuesta en este caso por las acusaciones, que fue recogida fielmente por el Magistrado-Presidente en el objeto del veredicto, si bien contiene dos hechos diferenciables relativos a la autoría del delito de homicidio que, por el mandato intrínseco de claridad contenido en el art. 52 LOTJ, pudo ser recogida en dos hechos secuenciales diferentes, no constituye una contradicción en los términos y, por tanto, no es contraria a la regla contenida en el inciso final del párrafo segundo del art. 52.1.a) LOTJ, ni desde el punto de vista fáctico ni en cuanto sus consecuencias jurídico penales, a la vista de la definición de autoría que se contiene en el art. 28 CP, de la misma manera que no la hay al agrupar en la misma proposición la alternativa del dolo directo y del eventual (cfr. STS 71/2003 de 20 ene. FD1).

De hecho, la queja de la Defensa del recurrente en el trámite del art. 53 LOTJ se limitó a objetar la claridad del objeto del veredicto en este punto -"quiere mostrar su respetuosa protesta respecto del hecho 6 al entender que contiene una doble proposición que puede llevar a confusión al Jurado" [13/05/2019, 10:30:15›10:30:27]-, denunciando solo "confusión" y no "contradicción", haciéndolo, por cierto, sin enunciar la proposición o las proposiciones sustitutivas subsanadoras con las que se hubiera dado por satisfecha."

En este caso la confusión no puede predicarse en tanto en cuanto se explica este tema al jurado en cuanto lo que quiere probar cada una de las partes, lo que llevan a cabo en su turno de informes. Incluso, el Artículo 57 LOTJ señala que: Ampliación de instrucciones.

1. Si alguno de los jurados tuviere duda sobre cualquiera de los aspectos del objeto del veredicto, podrá pedir, por escrito y a través del Secretario, la presencia del Magistrado-Presidente para que amplíe las instrucciones. La comparecencia de éste se hará en audiencia pública, asistido del Secretario y en presencia del Ministerio Fiscal y demás partes.

   En este sentido, es obvio que, como señala el Fiscal, no detalla el recurrente la trascendencia de haber formulado dos preguntas diferenciadas, en lugar de una sola. De haberse formulado dos, una sería

1. - "Si en la madrugada del 21-4-17, el acusado por sí mismo estranguló a Rosario con la intención de causarla la muerte, cosa que consiguió", y

2. - La otra, "si en la madrugada del 21-4- 17 el acusado con la participación de una tercera persona consintió y aceptó la estrangulación de Rosario, con intención de causarle la muerte cosa que consiguió". En ambos casos, la responsabilidad del acusado hubiera sido idéntica, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal. Tanto si se hubiera declarado probado que Roque estranguló por sí mismo a Rosario como si se hubiese declarado probado que se valió de una tercera persona, su responsabilidad penal hubiera sido la misma, por lo que como apunta la sentencia recurrida, ninguna indefensión se causó al recurrente por la formulación de la pregunta 6º.

   La tesis acusatoria sentada en una pregunta formulada al jurado en los términos expuestos no provoca confusión, por cuanto se erige en la pregunta del objeto del veredicto articulada desde el punto de vista de la acusación y que se ciñe a que "En la madrugada del día 21-4-17 el acusado, por sí mismo o con la participación de una tercera persona, estranguló o consintió y aceptó la estrangulación de D8 Rosario con intención de causarle la muerte cosa que consiguió. Esta parte entiende, que esa pregunta que se enmarca dentro de un objeto del veredicto ya de por sí bastante parco, solo contenía una pregunta relativa a la culpabilidad del acusado.

   El art. 52.1 a) LOTJ en cuanto a la forma del objeto del veredicto:

   Comenzará por exponer los que constituyen el hecho principal de la acusación y después narrará los alegados por las defensas

   Que el punto desfavorable se articule de esta manera no causa indefensión alguna, y articulándolo en dos proposiciones, la responsabilidad del acusado hubiera sido idéntica, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal. Tanto si se hubiera declarado probado que Roque estranguló por sí mismo a Rosario como si se hubiese declarado probado que se valió de una tercera persona, su responsabilidad penal hubiera sido la misma. No hay indefensión alguna.

   El motivo se desestima.

5.- "Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la LECrim., por denegación de la prueba testifical propuesta por esta defensa al comienzo del Juicio Oral, así como por infracción de precepto constitucional al entender asimismo vulnerado el artículo 24.1 de la CE que promulga el derecho a obtener la Tutela Judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión".

Se queja el recurrente de que el Tribunal de instancia denegara su petición de que en el acto del juicio oral testificara D. Juan Manuel. Entiende que ello le ha producido indefensión.

Añade como basamento de su pretensión que "resultaba muy importante la práctica de esta prueba testifical, al ser un testigo que incluso se había besado en público con la fallecida, las fotografías de esto no fueron admitidas, pero la amistad con este testigo quedó de manifiesto a lo largo del Juicio oral."

Con respecto a la admisión de prueba, sin embargo, de otros testigos propuestos por el Fiscal respecto de agentes policiales no puede efectuarse el análisis de esta admisión con respecto de la inadmisión del propuesto al inicio de las sesiones del juicio. Es sabido que es posible, vía extensiva del art. 786.2 LECRIM proponer prueba al inicio del juicio, pero no cualquier prueba, sino aquella prueba nueva que sea pertinente y necesaria.

Introducir el factor de que ese testigo pudo haberse besado con la víctima o pudo mandarle mensajes y borrarlos no es dato que aporte elementos de prueba relevantes con respecto al acusado, habida cuenta que los mensajes borrados pueden analizarse en el teléfono de la víctima, y pudo ser objeto de investigación antes, pero, en todo caso, esta circunstancia no arroja u ofrece dato alguno que determine elementos sobre el acusado, ya que aun en el caso de que hubiera declarado que era cierto, ello no es causa directa con los datos o elementos que se disponen de la prueba indiciaria tenida en cuenta por el jurado finalmente, ni destruye, o sirve de contraindicio con respecto a alguna de ellas.

Señala el TSJ sobre ello que "la Defensa del acusado pretendía proponerlo como testigo solo para efectuarle preguntas inequívocamente incriminatorias, que no habrían podido ser admitidas (cfr. STS 1034/1998 de 17 sep. FD4).

No se advierte, por tanto, incorrección alguna, así como tampoco vestigio alguno de indefensión por la inadmisión de dicho testigo."

Tenemos que recordar que el análisis respecto de la inadmisión de un testigo propuesto el día del juicio debe hacerse ex post, para valorar la sentencia dictada y sobre si los elementos de prueba tenidos en cuenta por el Tribunal, en este caso del jurado, tiene incidencia la prueba propuesta. Y ello no ocurre en el presente caso, dado que se trata, según la explicación ofrecida, de cuestiones totalmente ajenas a las pruebas y datos tenidos en cuenta respecto del acusado, sino de un tercero y si se había besado o enviado mensajes con la víctima, lo que no incide ni influye en la contundencia de datos ya enumerados en el FD nº 2 de la presente resolución.

Como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 "de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril, 649/2000 de 19 de Abril, 1213/2003, 474/2004, 1545/2004 de 23 de Diciembre, 1031/2006, 1107/2006 y 281/2009.

Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio; 187/96 de 25 de Diciembre; 258/2007; 152/2007 ó 121/2009 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros."

Como señalamos, también, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017

"Ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada" era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.

Respecto de la pertinencia de la prueba propuesta al inicio del juicio oral se debe destacar, como afirma la doctrina, que la prueba propuesta debe ser pertinente, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso [ STS núm. 1025/2010 de 23 de noviembre]. La "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye thema decidendi, o, también, el tema adiuvandi, o juicio de oportunidad o adecuación. Se predica pertinente de una prueba, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él.

Como exponemos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 la defensa no viene obligada a que ex ante deba mostrar su línea de defensa, pero cuando de denegación de prueba se trata, y más si se trata de testificales deberá acreditar la calidad de las informaciones que el testigo va a presentar en el Plenario como presupuesto para que la Sala pueda tomar conocimiento de la necesidad de oírle. Como recuerda la STC 121/2009, para que exista una indefensión material con alcance constitucional la parte concernida debe justificar que era decisiva para la defensa, esto es, que hubiera tenido influencia decisiva en la resolución del asunto, lo que "....se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acreditó, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas.... ya que solo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso haber sido otro, si la prueba se hubiese admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa....".

La prueba debe ser "necesaria".

Destaca la doctrina que La prueba denegada debe tener el carácter de necesaria, además de los restantes caracteres enumerados [ STS núm. 1139/2010 de 24 de noviembre].

Es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión. Alguna resolución señala que la necesariedad de la prueba tiene el doble sentido de su relevancia y su no redundancia. No toda prueba declarada pertinente resulta necesaria e imprescindible en el momento de mantener las tesis respectivas de la acusación y la defensa. En la práctica habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción de órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso.

La prueba denegada resulta inoperante cuando el veredicto está basado en el resto de la actividad probatoria desplegada y su carencia no ha suscitado ni movido la operación intelectiva que lleva a la decisión impugnada.

Si la prueba denegada resulta desvalorizada y sin trascendencia no se llega a producir vulneración del derecho a utilizar todos los medios de prueba que se estimen pertinentes y no se habrá producido una verdadera indefensión de la parte afectada.

No es la prueba pertinente indebida denegada sino la prueba necesaria indebidamente denegada la que puede dar lugar a la indefensión con relevancia constitucional [ STS núm. 771/2010 de 23 de septiembre].

Diferencia entre prueba pertinente y necesaria.

a.- Prueba pertinente es la que es oportuna y adecuada en relación al objeto del asunto a debatir en el juicio oral. Ya debemos advertir que solo se produce la lesión al derecho constitucional de proponer pruebas cuando las inadmitidas sean, además de pertinentes, necesarias. El juicio de pertinencia, es un juicio previo del Tribunal sobre el medio de prueba cuestionado, el juicio de relevancia es un juicio a posteriori, sobre la necesidad de la prueba a la vista del acervo probatorio existente. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009).

b.- Prueba necesaria es la que se manifiesta como indispensable y forzosa, y por tanto relevante en relación a la solución dada al caso enjuiciado y que por ello debió ser conocida por el juzgador para formar su convicción en relación a la decisión adoptada.

Respecto del juicio de pertinencia no ocurre lo mismo con el juicio de relevancia o de necesidad que supone un doble enfoque:

b.1.- Uno relativo a los requisitos formales necesarios para su práctica e impugnación y

b.2.- El aspecto material relativo a la potencialidad de la prueba denegada para poder haber tenido incidencia en el fallo.

El aspecto formal se refiere a la proposición de la prueba temporáneamente, y en su protesta en caso de desestimación. Pues bien, tratándose de testigos, además de la protesta, que consta en el acta del Plenario, es lo cierto que no se hicieron constar las preguntas que se le iban a formular al testigo, lo que constituye el presupuesto para poder analizar su necesidad, cuando de la cuestión conoce esta Sala casacional. En efecto, si no se argumenta sobre su necesidad por el proponente de la prueba, se priva a esta Sala de disponer de los argumentos correspondientes para adoptar la decisión correspondiente.

La prueba debe ser entendida como "relevante".

Señala la doctrina que la relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia. No obstante, aun pertinente una diligencia de prueba, cabe la denegación de una prueba propuesta cuando sea innecesaria, si la prueba producida ha alcanzado una fuerza de convicción que no pueda ser conmovida en forma alguna por las declaraciones del testigo ausente.

Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

Como quiera que el derecho a la prueba no tiene un carácter absoluto o ilimitado, no se produce menoscabo de su garantía por la inadmisión de algún medio probatorio propuesto en aplicación estricta de las normas legales ( STC 246/2000). Y además y como sostiene la STC 35/2001, tampoco toda irregularidad procesal en materia de prueba conduce a entender producida en todo caso una lesión del derecho de defensa en el sentido de comportar una indefensión efectiva.

Lo importante, como hemos especificado en otras ocasiones es la "trascendencia de la inadmisión", pero con respecto a las pruebas ya tenidas en cuenta por el tribunal en el análisis ex post de la sentencia y con referencia directa al acusado, o las circunstancias que rodean su intervención, o permiten contrarrestar directamente las pruebas, pero no, como en este caso ocurre, referida la propuesta a hechos relacionados con un tercero como ya se ha explicado. Se trata de un testigo de referencia, ajeno a los hechos probados total y absolutamente y sin incidencia en la intervención del acusado.

El motivo se desestima.

6.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim. por infracción de ley, al entender vulnerado el artículo 54.3 de la Ley del Jurado, así como por infracción de precepto constitucional, por entender vulnerado el artículo 24.1 de la CE por vulneración de la Tutela Judicial efectiva por parcialidad en las preguntas formuladas por el Magistrado Presidente, y en las instrucciones dadas por el mismo al Jurado en el momento de la entrega del objeto del veredicto junto al escrito del Ministerio Fiscal no previsto en la Ley del Jurado.

Se queja el recurrente de la parcialidad del Magistrado-Presidente en cuanto a las instrucciones dadas al Jurado, y, por otro lado, también de que "formulara preguntas a los testigos siempre que finalizaba el turno de la defensa, preguntas en las que la intención muy bien pudiera ser la de variar la sensación en el Jurado que con su interrogatorio pudiera haber causado la defensa".

Con respecto a las instrucciones no existe la parcialidad e influencia psicológica del Presidente, ya que lo que refiere y resumen es en qué se basa la prueba de las partes y con respecto a la acusación "que ésta se basa en indicios", lo que no supone que esté mediatizando la respuesta del Tribunal, sino resumiendo la prueba de las partes.

El TSJ señala en su sentencia en el FD nº 8 que:

"De la secuencia de explicaciones acotada por el recurrente, relativas al sentido y características de la prueba de indicios, y de la revisión del acta correspondiente, no hemos podido extraer vestigio alguno de parcialidad o que en ellas se pudiese sugerir, mucho menos inducir, la respuesta de los jurados, sino que, por el contrario, hemos advertido que discurrieron por los cauces pedagógicos, lógicos y naturales que el caso requería."

Señala la doctrina respecto a las instrucciones que estas instrucciones se pueden clasificar en tres grupos. En primer lugar, el art. 54.1 se refiere a las instrucciones sobre la función que tienen que desempeñar ( arts. 3.1 y 2 de la LO 5/95 y art. 125 CE), sobre las reglas que rigen la deliberación y la votación ( arts. 55 a 60 de la LO 5/95) y sobre la forma de reflejar el veredicto ( arts. 61 y 62 de la LO 5/95). En segundo lugar, en el art. 54.2, están las instrucciones referentes a la naturaleza de los hechos. Finalmente se imparten, según el art. 54.3, las instrucciones relativas a la valoración de la prueba.

De lo reseñado por el recurrente no se refiere dato que permita demostrar influencia, sino referir que la acusación se basa en prueba indiciaria, como se puede decir que la defensa lo hace en contraindicios. Se trata de explicar y resumir lo que se ha presenciado e ilustrarles sobre ello, pero no se evidencia dato alguno que en este caso pueda demostrar parcialidad e influencia objetivable.

Respecto a la formulación de preguntas por su parte señala que "Son varias las intervenciones del Magistrado-Presidente en el acto de Juicio oral, formulando preguntas a los testigos siempre que finalizaba el turno de la defensa, preguntas en las que -a juicio de esta parte- la intención muy bien pudiera ser la de variar la sensación en el Jurado que con su interrogatorio pudiera haber causado la defensa.

El Magistrado-Presidente siempre preguntó una vez finalizaba el turno de la defensa, basta con acudir a las actas de Juicio, que aunque no recogen mucha información tratándose de un juicio grabado puede verse que era así."

Pero, sin embargo, no se especifica qué pregunta formulada pueda llevar consigo esa influencia decisiva en el Jurado. Por el mero hecho de hacer preguntas el Presidente del tribunal a los testigos no conlleva ello una parcialidad, sino que está entre las funciones del Magistrado, y opciones. Cierto y verdad es que no es recomendable que el presidente utilice esta prerrogativa en los juicios de jurado, pero ello no conlleva la nulidad del juicio, si se hace así, o una indefensión al acusado, cuando, además, no se especifica qué pregunta se hizo con carga de influencia en la posición del juez en el juicio y la prueba practicada.

Para valorar la incidencia de la actividad del juez en un juicio con tribunal colegiado, o juez unipersonal, y más en un juicio de jurado, se debe prestar atención, no al acto de hacer preguntas el juez a los testigos, acusado o peritos, sino si puede desprenderse de la actividad del mismo una predisposición que haga dudar de su imparcialidad y que suponga un claro y evidente "exceso" que determine una indefensión material clara y manifiesta para el acusado. Porque la circunstancia de que el juez pregunte puede ser para ofrecer claridad a lo que se ha contestado, si pueden existir dudas, que son para él si se trata de juicio con jueces profesionales, o para el jurado en el supuesto que ahora nos ocupa, con la clara diferencia de que él pregunta para que se le ofrezca a él mismo claridad, y en el segundo caso lo es para el Jurado.

Pero, aunque hemos precisado que esa opción de formular preguntas puede seleccionarse más en los juicios del jurado, a fin de evitar que éste pueda conocer el pensamiento del Presidente del Tribunal con respecto a lo que va ocurriendo, para que ello tenga una decisiva influencia en el caso enjuiciado y determine una indefensión material en el acusado debe precisarse en qué medida la pregunta o preguntas formuladas tienen ese grado de subjetividad y evidencia que permitan demostrar al jurado la opinión del Presidente acerca de lo que está ocurriendo, porque es solo esto lo que puede provocar esa afectación, y no el aspecto material de que "se formulen preguntas a los testigos", porque ello no produce efecto invalidante en el desarrollo del juicio.

Por ello, incluso en este caso el TSJ en su sentencia, y tras efectuar un riguroso examen, como ante los motivos anteriores, señala que "el recurrente no precisa a qué preguntas se refiere en concreto para fundar su denuncia de parcialidad, el examen del acta no permite advertir que en este caso el Magistrado-Presidente haya hecho un uso abusivo de la mencionada facultad ni tampoco que ninguna de las preguntas formuladas puedan considerarse nada más de aclaratorias de las que previamente formularon las partes."

Con ello, la ausencia de referencia a las preguntas que se hicieron, ni la constancia en acta de alguna que pudiera evidenciar parcialidad puede conllevar la anulación del juicio, provocando la desestimación de la queja.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).