STS 933/2012, 22 de Noviembre de 2012

1 1.- La sentencia de fecha 8 de marzo de 2012, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 637/2010, dictada en la causa del Tribunal del Jurado núm. 13/2010, instruida por el Juzgado de instrucción núm. 3 de Sueca , que había condenado a Jose Manuel y Alejandro , como autores criminalmente responsables de un delito de asesinato alevoso con ensañamiento a las penas, a cada uno de ellos, de prisión de 23 años e inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena, así como a que indemnizaran conjunta y solidariamente a Alfonso en 200.000 euros y a Inés , en 102.297,93 euros.

Contra la sentencia pronunciada por el Tribunal Superior de Justicia se promueve recurso de casación por ambos condenados.

RECURSO DE Jose Manuel

2.- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) por defecto en la proposición del objeto del veredicto que ha originado indefensión.

Entiende la defensa que debieron haberse incorporado al objeto del veredicto los siguientes extremos: 1.- "Que sobre las 18,00 horas de la tarde después de estar con el fallecido, en un lugar desconocido, se marcharon, encontrándose con María Purificación y con Raimundo , encuentro que fue visto por Rita "; 2.- " Que la víctima falleció el sábado por la noche o domingo de madrugada, cuando ya no estaba con los acusados".

El motivo no es viable.

1. La delimitación del objeto del veredicto es un acto jurisdiccional con una incuestionable vocación propedéutica. Lo que el art. 52 de la LOTJ pide del Magistrado-Presidente es que elabore una propuesta secuencial de síntesis que reordene y sistematice el objeto del proceso. Se trata, por tanto, de facilitar la aproximación decisoria de los integrantes del Jurado, recibiendo éstos un relato histórico debidamente sistematizado, en función de la relevancia jurídica de cada una de las proposiciones. Quien ha presidido el desarrollo del plenario asume ahora la tarea de llevar a cabo un fraccionamiento lógico del contenido de las respectivas propuestas acusatorias y defensivas a fin de parcelar su valoración jurídica por los miembros del Jurado.

   En anteriores precedentes hemos tenido ocasión de precisar la importancia de que el Magistrado-Presidente, en el momento de delimitar el objeto del veredicto, incorpore la propuesta fáctica de la defensa sobre la que construye una alternativa jurídica que, como es lógico, también ha de ser ponderada por el colegio decisorio. Y lo ha de hacer indicando con claridad a los integrantes del Jurado el carácter alternativo de una y otra propuesta. Así acontecerá, por ejemplo, cuando frente a acusación del Fiscal que entiende que los hechos son constitutivos de un delito de homicidio doloso, la defensa sitúe el origen de la muerte en la infracción de la norma de cuidado y, por tanto, predique el carácter imprudente de aquel desenlace. Razonábamos en las SSTS 1145/2006, 23 de noviembre ; 1315/2005, 10 de noviembre y 636/2006, 8 de junio , que la LOTJ "... ha partido de una articulación secuencial del objeto del veredicto en el art. 52 de la misma, estructurando las diversas cuestiones que han de someterse a la consideración del Tribunal de Jurado, y que son trasunto, como es lógico, de las alegaciones fácticas de las partes incorporadas a sus escritos de acusación y de defensa. Tal articulación es consecuencia de una serie de premisas, de las que parte la Ley, que sirven para que el Magistrado-Presidente pueda redactar los hechos probados de la Sentencia que haya de dictarse, condenatoria o absolutoria, incorporando al «factum» todos los elementos que el jurado entienda como probados y que construyan el propio hecho probado, desde su comienzo hasta su consumación, con todos los avatares que las partes hayan planteado como acontecidos, incluidos también todos los elementos del llamado juicio de culpabilidad.

   Por ello la formulación de los hechos que han de incluirse en el objeto del veredicto habrá de responder a una articulación lógica interna, de modo que las proposiciones alternativas o mutuamente excluyentes se relacionan entre si con la advertencia expresa de tal alternatividad o relación lógica. De este modo aunque por exigencias procesales de congruencia o incluso por estrictas necesidades lógicas de claridad del pronunciamiento fáctico, resulte relativamente frecuente la formulación de proposiciones de hecho cuya declaración simultánea de probadas resultaría incompatible, esta incompatibilidad ha de ser puesta de manifiesto y explicada claramente al Jurado en el propio documento que se le entregue, precisamente para evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios, que es lo buscado por el legislador" .

   En efecto, a la narración sistematizada de los hechos que constituyen la tesis de la acusación, ha de seguir el relato de la alternativa fáctica, penalmente relevante, esgrimida por la defensa. Sin embargo, esa tarea no puede entenderse sin la regla que proporciona el art. 52.1.a) al Magistrado-Presidente, al que advierte que " comenzará por exponer los que constituyen el hecho principal de la acusación y después narrará los alegados por las defensas. Pero si la consideración simultánea de aquéllos y éstos como probados no es posible sin contradicción, sólo incluirá una proposición". Cuando la versión de la defensa acerca de los hechos por los que se formula acusación se aferre simplemente a negar su acaecimiento o cuestionar la autoría, sólo será sometida a valoración del Jurado una única proposición, que no puede ser otra que aquella que encierra el hecho principal de la acusación que es, no se olvide, el que define el objeto del proceso. No en vano, carecería de sentido exigir al Jurado que se pronunciara acerca de si, además de dar por no probado el hecho principal de la acusación, estima correlativamente probado el hecho sobre el que se fundamenta la inocencia del acusado. Se ha dicho de forma bien plástica que la propia inocencia no es objeto del proceso penal. Y es evidente que cuando entre las conclusiones propuestas por la acusación y defensa exista una incompatibilidad histórica, el rechazo al enunciado ofrecido por la acusación será suficiente, sin necesidad de exigir del Jurado que, además, se pronuncie sobre el efugio del acusado. Del mismo modo, la aceptación por el Jurado del hecho principal de la acusación liberará, por su manifiesta incompatibilidad, de la necesidad de un pronunciamiento añadido sobre el respaldo fáctico de la simple negativa del acusado.

   Carece de sentido, por tanto reivindicar la inclusión en el veredicto de enunciados absolutamente prescindibles, que nada tiene que ver con el hecho principal -el asunto de la vida en palabras de un procesalista clásico- subsumible en un precepto penal y que, precisamente por eso, integra el objeto del proceso. En suma, la delimitación del objeto del veredicto ha de abarcar todos los elementos fácticos con cuya presencia cabe tener por cometido el tipo. Pero no ha de ser superfluo, por lo que debe prescindir de todos aquellos elementos cuya ausencia no evita la aplicación del tipo. Parece, por tanto, poco comprensible exigir decisiones al Jurado sobre enunciados que, aislados, carecen de significado penalmente relevante.

   Así lo ha entendido nuestra jurisprudencia. En efecto, esta Sala ya advirtió de la importancia de no alojar en el objeto del veredicto proposiciones inútiles, carentes de relevancia jurídica. La STS 2389/2001, 14 de diciembre , recuerda que "... la experiencia judicial y la doctrina han puesto de manifiesto la extraordinaria dificultad de precisar los diferentes objetos del veredicto y que la redacción del art. 52.1 de la LOTJ se presta en muchos casos, a confusión, como recordaba el TSJ al desestimar el segundo motivo de apelación y ha reiterado en su documentado informe el Ministerio Fiscal en esta sede citando jurisprudencia bajo la vigencia de la Ley del Jurado de 1888 en la que se insistía sobre la necesidad de excluir de las preguntas al Jurado las que no sean de influencia necesaria para calificar los hechos y las circunstancias. No es infrecuente que se incurra al redactar el objeto del veredicto en el defecto, como aquí ha sucedido, de incluir un relato excesivamente detallado con elementos irrelevantes". En similar línea, la STS 2050/2001, 3 de diciembre , se expresaba así: "... el recurrente denuncia que se hayan omitido en el objeto del veredicto algunos extremos. Pues bien la mayoría de ellos no solamente son totalmente irrelevantes desde la perspectiva penal, sino que además eran puntos que no aparecían reflejados ni siquiera en el escrito de conclusiones de la defensa (folio 565). En efecto, que se cobrase o no un porcentaje por parte del acusado, que usasen o no los bastones, que el tiempo que estuvo desatada la víctima fuese mayor o menor, cuál fuese la hora de comienzo de los hechos, que estuviese, o no, presente un médico cuando el recurrente afirmaba haber practicado algún tipo de respiración boca a boca, que el acusado permaneciese o no en una discoteca, que hubiese escrito o no una carta y sus términos, que no hubiese examen microscópico de los órganos del cadáver, o que en 1997 el acusado hubiese estado ingresado o no psiquiátricamente, son todos los datos fácticos indiferentes a efectos de la subsunción penal. Eso queda demostrado de forma bien clara si se adicionan idealmente esos extremos fácticos a los hechos probados teniéndolos por acreditados; pues bien en nada variaría ni la calificación jurídica ni la pena impuesta. El objeto del veredicto ha de contener exclusivamente los extremos determinantes de la calificación y relevantes para la misma, pero no el cúmulo de circunstancias circundantes que acompañan al hecho que para el legislador penal son indiferentes. Cuestión distinta es que en el juicio puedan aportarse elementos de hecho que sirvan para la deliberación del Jurado y para un mejor conocimiento de esos hechos centrales y relevantes penalmente que son los únicos sobre los que el Jurado se tiene que pronunciar formalmente. Por tanto, todos esos extremos estuvieron bien excluidos del objeto del veredicto -que ya de por sí era demasiado prolijo- pues no podían aportar nada con relevancia penal. No tendría sentido, por ejemplo, que el Jurado discutiese sobre la forma de cobro del condenado -cantidad fija o por porcentajes- o que incluso no llegase a alcanzar en ese extremo las mayorías necesarias con la consiguiente necesidad de disolver el Jurado cuando fuese cual fuese la forma de cobro la valoración penal de los hechos había de ser la misma".

2. En el presente caso, la omisión de las propuestas de adición formuladas por la defensa en el momento en el que le fue notificada la delimitación del objeto del veredicto ( art. 53 LOTJ ), no fue fuente de indefensión.

   Mediante la primera de las propuestas, lo que perseguía la defensa, según expone en el desarrollo del motivo, era dejar bien claro que si Rita había visto desde el balcón de su domicilio el encuentro de los acusados con María Purificación y Raimundo , aquélla también tuvo que observar -si fuera cierto- que ambos iban manchados de sangre. En palabras del recurrente, "... en ningún momento Rita dijo nada de que Jose Manuel y Alejandro fueran llenos o empapados de sangre, pues de haber sido así este hecho le habría llamado la atención, más aun ante la desconfianza que Franco había mostrado cuando estuvo en su domicilio respecto de Jose Manuel y Alejandro al entregarle su documentación. De manera que si Jose Manuel hubiera ido empapado de sangre, Rita habría avisado a la Policía o a la Guardia Civil".

   Sin embargo, la lectura del enunciado que infructuosamente la defensa quiso incorporar al objeto del veredicto -incluso en la hipótesis de que hubiera sido acogida por el Jurado- pone de manifiesto que aquél carecía de verdadera relevancia probatoria. Es más, era absolutamente prescindible a efectos de la formulación del juicio de tipicidad. Y es que la valoración del testimonio de María Purificación y Raimundo no queda indefectiblemente condicionada por la afirmación de que lo que aquéllos vieron también fue presenciado por Rita . Lo que la defensa pedía del Jurado es que diera por probado que aquélla se hallaba allí observando el mismo encuentro. Pero una respuesta positiva a ese enunciado exigiría a continuación, activar la cadena hipotética -por cierto, no sometida al Jurado- de lo que aquélla habría hecho de haberse percatado de las manchas de sangre, desbordando de forma inaceptable el significado funcional del objeto del veredicto. Se trata, por tanto, de una proposición carente por sí sola de cualquier entidad para condicionar el juicio de autoría.

3. En cuanto a la segunda de las proposiciones, la defensa entiende que se ha visto privada de la posibilidad de que el Jurado pudiera discutir sobre hechos que demostraban la imposibilidad de que fueron los acusados lo que causaron la muerte de Franco .

   Los Jueces de instancia razonan en la sentencia recurrida -FJ 3º- que la proposición referida a la posibilidad de que la víctima hubiera fallecido el sábado por la noche o el domingo por la madrugada, cuando ya no estaba con los acusados, es incompatible con los enunciados acogidos en los números 9 y 11 del objeto del veredicto, tal y como fue formulado por el Magistrado- Presidente.

   En cualquier caso, ya hemos expuesto en el apartado A) de este mismo fundamento jurídico, que una vez delimitado el hecho principal de la acusación -que los acusados Jose Manuel y Alejandro dieron muerte a Franco -, la incompatibilidad natural que se deriva de la afirmación de que los dos primeros no fueron los autores del hecho, porque no se encontraban con la víctima en el momento de su fallecimiento, no precisa ser sometido a la consideración del Jurado. Así se desprende de lo previsto en el art. 52.1.a) de la LOTJ .

   El motivo, por tanto, ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

   3 .- El segundo de los motivos, con la misma cobertura que el precedente, denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

   Considera la defensa que los elementos de cargo ponderados por el Tribunal del Jurado no son tales. Que la prueba indiciaria es demasiado abierta en sus indicios y que no permite afirmar la autoría del recurrente. Toda la argumentación de la sentencia -se razona- descansa en las declaraciones testificales de María Purificación y Raimundo , quienes afirmaron haber visto el día de los hechos a Jose Manuel y a Alejandro llenos de sangre. Sin embargo, Rita no observó ese dato tan significativo desde el balcón en que presenció el encuentro, pues si así hubiera sido lo habría comentado a la Guardia Civil. La diligencia de levantamiento de cadáver, además, incorpora una diligencia en la que puede leerse que la víctima "... se encuentra en este lugar desde hace aproximadamente 2 días, desde el sábado noche o madrugada del domingo". Los doctores que dictaminaron en el juicio oral señalaron que esa podría ser la fecha de la muerte.

   El motivo es insostenible.

   La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante -recuerda la STS 154/2012, 29 de febrero , con cita de la STS 390/2009, 21 de abril - requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

   Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia del Tribunal, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

   De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del jurado.

   Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   Volcando este cuerpo de doctrina sobre el supuesto de hecho enjuiciado, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana considera, a la vista del acta del juicio oral, que la prueba practicada tuvo un inequívoco sentido de cargo, fue practicada sometida al principio de contradicción y que la conclusión alcanzada por los Jurados sobre los hechos que se declaran probados está asentada sobre bases de razonabilidad.

   Y no otra puede ser la conclusión de esta Sala. La descripción testifical de los momentos previos a la marcha de los dos acusados y su víctima a la caseta en la que iban a continuar consumiendo alcohol; el posterior encuentro de María Purificación y Raimundo con Jose Manuel y Alejandro , con visibles manchas de sangre en su vestimenta; la actuación de ambos encaminada a quemar la ropa en la chimenea y desprenderse del resto en la basura; la manifestación a sus compatriotas de que habían pegado a un hombre "... que echaba mucha sangre y que dudaban que esa persona siguiera con vida"; el testimonio de la empleada de Mercadona que despachó alcohol a la víctima y a sus dos agresores; la declaración de los agentes de la Guardia Civil sobre la localización de ambos recurrentes y, por último, la existencia de restos de ADN del acusado Jose Manuel , mezclados con los de la víctima Franco en las muestras tomadas en una silla de mimbre hallada en la caseta donde se produjeron los hechos, son datos que, por sí solos, dibujan un cuadro probatorio suficientemente sólido, obtenido con arreglo a los principios que definen el derecho a un proceso justo y que ha sido debidamente valorado y motivado por el Tribunal del Jurado. Esa valoración fue ponderada por el Tribunal Superior de Justicia que se ha pronunciado acerca de la razonabilidad del proceso intelectivo que ha llevado a afirmar la autoría de ambos acusados más allá de toda duda razonable. El examen del acta de la votación del Jurado, con minuciosa y detallada expresión de las fuentes de prueba y elementos probatorios tomados en consideración por los integrantes del colegio decisorio, descarta la vulneración del derecho fundamental que se dice infringido.

   Sin otro deseo que dar respuesta al insistente argumento del recurrente, referido a que Rita no incluyó en su declaración ante la Guardia Civil manifestación alguna acerca de las manchas de sangre que ambos recurrentes llevaban en sus ropas, esta Sala constata que ese silencio no neutraliza el valor probatorio de las afirmaciones de los otros dos testigos - María Purificación y Raimundo -, ni invalida su eficacia como prueba de cargo.

   Tampoco puede identificarse esta Sala con el argumento al que alude la defensa, referido a que el forense dictaminó que el tiempo de exposición del cadáver en el lugar en el que fue encontrado sería "... desde hace aproximadamente 2 días, desde el sábado noche o madrugada del domingo", y que "... esa podría ser la fecha de la muerte". De entrada, podría discutirse cuándo puede afirmarse que empieza la noche del sábado, teniendo en cuenta que ambos acusados estuvieron con la víctima hasta las 18,00 horas de ese mismo día. Pero, sobre todo, conviene no perder de vista que las conclusiones obtenidas a partir de la fauna cadavérica y las reacciones propias de la química tanatológica, de modo especial cuando éstas se formulan mediante un simple examen visual, sólo pueden ser entendidas e interpretadas a partir del vocablo " aproximadamente" que el médico forense incluyó en su afirmación. Esta idea se refuerza a partir del examen del informe de autopsia obrante a los folios 203 a 209 de la causa. Allí puede leerse: " data de muerte: los datos aportados de la diligencia de levantamiento de cadáver, unidos a los datos que ofrece la práctica de la autopsia permiten establecer que la data de la muerte debió producirse el día 3 de mayo de 2.008, no pudiendo acotar con más exactitud dado el estado del cadáver, y siempre sin perjuicio de que otras investigaciones policiales o judiciales ofrezcan datos que permitan modificar este margen horario".

   Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

   4 .- El tercero de los motivos, con cita del art. 849.1 de la LECrim , denuncia aplicación indebida de los arts. 139 y 140, en relación con el art. 21.1 del CP , al haber sido condenado el recurrente como autor de un delito de asesinato sin la aplicación de la circunstancia eximente incompleta de intoxicación etílica.

   Como apunta el Ministerio Fiscal, mal puede apreciarse el error en el juicio de subsunción cuando la propia sentencia recoge como hecho probado que "... Jose Manuel y Alejandro , habían tomado bebidas alcohólicas, aunque no consta la cantidad, pero sabían lo que hacían y pudieron hacerlo". La vía procesal que proporciona el art. 849.1 de la LECrim exige que el argumento impugnatorio se construya a partir de lo que el órgano decisorio ha proclamado en el juicio histórico.

   La defensa desborda los términos de la vía casacional escogida y trae a colación el testimonio de la cajera de Mercadona - quien afirmó que los acusados, al menos en tres ocasiones habían ido a comprar bebida- y de Rita , que alegó que la víctima y los dos recurrentes habían estado bebiendo con anterioridad.

   El recurrente, pues, ofrece una argumentación que incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- prevista en el art. 884.3 y 4 de la LECrim , en la medida en que se aparta del juicio histórico, pidiendo de esta Sala que rectifique el hecho probado y contravenga las reglas propias de la casación penal. Aun así, encierra toda lógica el discurso del Magistrado-Presidente, hecho propio por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, cuando destaca la afirmación del Jurado acerca de la falta de constancia de las cantidades de alcohol ingeridas, a lo que se añade que "... no parece pues que hubieran tenido tiempo para beber una gran cantidad de alcohol, aunque que hubo una ingesta alcohólica por su parte parece evidente, por la testifical practicada. En cuanto a las manifestaciones de los propios acusados al respecto, reconocen su costumbre de beber alcohol, pero no reconocen ni excesos ni alcoholismo, ni agresividad resultante de la bebida. Carecemos, por otro lado, de cualquier prueba médica analítica sobre alcohol en sangre en los acusados, e igualmente no se ha aportado prueba médica alguna sobre posible alcoholismo en cualquiera de ellos". Por otra parte, la actuación de ambos acusados después de la muerte de la víctima, trasladando su cuerpo "... hasta abandonarlo junto a una acequia entre campos de naranjos, con la finalidad de impedir o demorar el hallazgo del cadáver ", es una actividad encaminada a asegurar la impunidad que no "... encaja con una anulación o merma relevante de sus facultades, a consecuencia de la previa ingesta alcohólica".

   En definitiva, ni el hecho probado recoge los presupuestos fácticos de una alteración de la imputabilidad por ambos acusados - hecho que sería más que suficiente para el frontal rechazo del motivo-, ni los datos probatorios ponderados por el Tribunal del Jurado acreditan la concurrencia de la eximente incompleta que reivindica la defensa. De ahí que proceda la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim ).

   5 .- El cuarto motivo, por la vía del art. 849.2 de la LECrim , denuncia error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del Juzgador.

   Los documentos mediante los que pretende avalarse el error valorativo serían: a) el informe de autopsia -descrito supra, al analizar el segundo de los motivos -, de modo singular la conclusión referida a la data de la muerte (folio 208) y b) la diligencia de inspección ocular y levantamiento del cadáver, en la que se dictamina que el cuerpo de la víctima se encuentra en ese lugar "... desde hace aproximadamente dos días, desde el sábado noche o madrugada del domingo".

   El motivo es inviable.

   Más allá de la discutible idoneidad casacional de ambos documentos para demostrar un error valorativo, ninguno de ellos pone de manifiesto la pretendida equivocación. En el FJ 3º de esta nuestra sentencia, ya hemos dado respuesta a la alegación planteada por la defensa sobre ambos extremos, al resolver y desestimar el motivo que denunciaba la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. A lo allí expuesto nos remitimos para justificar ahora el rechazo del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

   RECURSO DE Alejandro

   6.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , la defensa del recurrente acoge en un mismo enunciado dos submotivos, referidos respectivamente a la indebida aplicación del art. 139.1 del CP -alevosía-, e inaplicación de los arts. 20.1 y 21.1 -atenuante de embriaguez-.

1. Respecto de la indebida aplicación de la alevosía, el hecho probado conduce precisamente a la conclusión contraria. En efecto, en los apartados 9, 11 y 12 del juicio histórico, el Jurado proclama lo siguiente: a) "... una vez en dicha caseta, los acusados Jose Manuel y Alejandro , de común acuerdo y con la intención de acabar con la vida de Franco , le propinaron una paliza, provocándole múltiples contusiones y excoriaciones por diversas partes del cuerpo"; b) " ...a continuación Jose Manuel y Alejandro , de común acuerdo y para acabar con su vida, estrangularon a Franco , provocando su muerte por asfixia presentando Franco un surco de estrangulación en todo el perímetro del cuello"; y c) "... los acusados Jose Manuel y Alejandro , mataron a Franco , aprovechándose de que estaba desvalido, dada la paliza recibida, el estado de embriaguez de Franco y la superioridad numérica de los acusados".

   La defensa del recurrente -apartándose del hecho probado, con el efecto que determina el art. 884.3 y 4 de la LECrim - enfatiza que el fallecido era de mayor edad, que era más corpulento y más fuerte, que los acusados eran dos, pero más jóvenes, que todos se hallaban embriagados y que, en fin, no consta que se le atara o se le incapacitara para su defensa.

   El motivo no puede prosperar.

   La alevosía por prevalimiento de una situación de indefensión generada con carácter previo ha sido reconocida en numerosos precedentes por esta Sala. En efecto, la jurisprudencia ha admitido una alevosía sobrevenida, que adquiere forma en el transcurso de una agresión en cuyo arranque, sin embargo, todavía el agresor no exterioriza su actitud ventajista. En efecto, dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, numerosas resoluciones distinguen los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también se consideran alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 527/2012, 20 de junio ; 178/2001, 13 de febrero ; 1214/2003, 24 de septiembre ; 949/2008, 27 de noviembre ; 965/2008, 26 de diciembre ; 25/2009, 22 de enero ; 93/2009, 29 de enero ; y 282/2009, 10 de febrero ).

   En el supuesto de hecho que centra nuestra atención, no consta el arranque inicial del episodio agresivo, pero sí ha quedado acreditado que el estado de embriaguez en el que se hallaba la víctima y, sobre todo, su desvalimiento provocado por la paliza previa, propinada por dos agresores considerablemente más jóvenes, situaron a Jose Manuel y Alejandro en una posición ventajista en el momento de estrangular a su víctima, haciéndolo ya sin riesgo que pudiera derivar de una hipotética reacción defensiva, en este caso, imposible a la vista de su estado. Franco se hallaba desvalido en el momento en el que se produjo su asfixia mecánica y en eso consiste el ataque alevoso a que se refieren los arts. 22.1 y 139.1 del CP .

2. Respecto de la indebida inaplicación de los arts. 20.1 y 21.1 del CP , referido a la atenuante de intoxicación etílica, la parte recurrente participa de una línea impugnativa muy similar a la que ha hecho valer la defensa de Jose Manuel . No centra su hilo argumental en el error de subsunción a partir de lo que ha declarado el Jurado, sino que pretende el reconocimiento de una alteración de la capacidad de la culpabilidad con fundamento en una declaración testifical. La mismas razones que fueron expuestas en el FJ 4º al rechazar el tercero de los motivos formalizados por la representación de Jose Manuel , son ahora reproducibles para la desestimación ( arts. 884. 3 y 4 y 885.1 LECrim ).

   7 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por las respectivas representaciones legales de Jose Manuel y Alejandro contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2.012, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , en la causa seguida por el delito de asesinato y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.