STS 155/2023, 8 de Marzo de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Santander incoó Procedimiento Abreviado con el nº 4109/2015 contra Ismael, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander, Sección Primera, que con fecha 3 de febrero de 2021 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- En junio de 2003, se procedió a la compraventa de una maquina impresora entre la empresa alemana "Koening & Bauer" (KBA) (parte vendedora) y la mercantil "Micronorte Packaging, S.L." (parte compradora), actuando en representación de la primera Claus Hartung y por la segunda, en calidad de apoderado, el acusado Ismael, mayor de edad y sin antecedentes penales, y con la intermediación de "Ilasa Graphic, S.L.", representante en España de KBA. Se fija en el contrato la cantidad de 3.000.000 euros como precio de la compra, cantidad esta que es desembolsada por la mercantil "Micronorte Packaging S.L.". Esta desconocía que Ismael, al objeto de obtener un beneficio patrimonial para sí mismo, había acordado con la parte vendedora que, una vez recibidos por esta los 3.000.000 euros, le haría entrega de 400.000 euros como comisión por su labor de intermediación. Así, el 9 de julio de 2004 por parte de KBA se transfiere la cantidad de 400.000 euros a la cuenta de "Ilasa Graphic S.L." en el Banco Guipuzcoano; dicha cantidad fue extraída de la entidad bancaria el día 13 de ese mismo mes y, a continuación, un comercial de esta empresa recibió un sobre con el dinero que trae al Gran Hotel Victoria de Santander donde es puesto a disposición de Ismael, siendo materialmente entregado a un empleado de este, conteniendo la cantidad de 400.000 euros. Ismael nunca puso en conocimiento de "Micronorte Packaging S.L." ni el contenido del acuerdo con la empresa que vendió la maquinaria ni la recepción de los 400.000 euros recibidos. Ismael, en su declaración del IRPF del ejercicio de 2004, de manera consciente y voluntaria, no hizo constar el incremento patrimonial ya aludido por lo que dejó de ingresar a la Hacienda Pública, en ese ejercicio, una cuota 180.000 euros. En la fecha de los hechos, la empresa "Lotasol, S.L." era propietaria de 30.020 participaciones de "Micronorte Packaging, S.L.", constitutivas del 9,99% del capital social. Ismael tenía suscrito un contrato de servicios y de gestión con dicha empresa y era, en aquel momento, apoderado de la misma empresa, además de socio único y administrador de "Gestión Montañesa de Sociedades, S.L." que era socia al 33,29% de "Micronorte Packaging, S.L.". La causa ha sufrido periodos de paralización injustificada que superan los cinco años".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos condenar y condenamos a Ismael como autor de un delito ya definido contra la hacienda pública, con la concurrencia de atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de DIEZ MESES DE PRISIÓN, multa de CIENTO SESENTA MIL EUROS -con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de veinticinco días-, prohibición de la posibilidad de gozar de beneficios fiscales o de la Seguridad Social por el tiempo de dos años. Asimismo, deberá abonar la cantidad de 180.000 euros con intereses de demora tributarios a la Hacienda Pública. Y el pago de la mitad de las costas, excluidas las devengadas a favor de la acusación particular "Lotasol, S.L.". Contra la presente sentencia cabe recurso de casación cuya resolución corresponde a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y que deberá ser interpuesto en el tiempo y forma a que se refiere la LECriminal".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación del acusado D. Ismael , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de D. Ismael lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo de la previsto en los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, incluyendo la presunción de inocencia, y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, según el artículo 24 Constitución Española (CE), por valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de las que dispuso la Ilma. Sala de instancia para dictar la Sentencia recurrida, en particular, por concluir en la condena a partir de una prueba puramente indiciaria sin respetar los presupuestos exigidos al efecto por la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo.

Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º LECrim., por vulneración del artículo 66.1. 2º del Código Penal -y conforme al deber de motivación de la individualización de la pena impuesta en relación con el deber de motivación exigido por el artículo 120 de la Constitución Española-, infracción en la que incurre la Sentencia y, aún con más claridad, el Auto de aclaración de la misma, referido precisamente a esta cuestión.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, dándose asimismo por instruido el Abogado del Estado, quien impugnó el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 7 de marzo de 2023, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación del acusado Ismael, contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2021, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander, por delito contra la hacienda pública.

1.- Al amparo de la previsto en los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRIM, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, incluyendo la presunción de inocencia, y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, según el artículo 24 Constitución Española.

Se alega que la valoración es ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de las que dispuso el tribunal para dictar la sentencia recurrida, en particular, por concluir en la condena a partir de una prueba puramente indiciaria sin respetar los presupuestos exigidos al efecto por la jurisprudencia constitucional y del Tribunal supremo.

Pues bien, señalan los hechos probados que:

En junio de 2003, se procedió a la compraventa de una maquina impresora entre la empresa alemana "Koening & Bauer" (KBA) (parte vendedora) y la mercantil "Micronorte Packaging, S.L." (parte compradora), actuando en representación de la primera Claus Hartung y por la segunda, en calidad de apoderado, el acusado Ismael, mayor de edad y sin antecedentes penales, y con la intermediación de "Ilasa Graphic, S.L.", representante en España de KBA. Se fija en el contrato la cantidad de 3.000.000 euros como precio de la compra, cantidad esta que es desembolsada por la mercantil "Micronorte Packaging S.L.". Esta desconocía que Ismael, al objeto de obtener un beneficio patrimonial para sí mismo, había acordado con la parte vendedora que, una vez recibidos por esta los 3.000.000 euros, le haría entrega de 400.000 euros como comisión por su labor de intermediación. Así, el 9 de julio de 2004 por parte de KBA se transfiere la cantidad de 400.000 euros a la cuenta de "Ilasa Graphic S.L." en el Banco Guipuzcoano; dicha cantidad fue extraída de la entidad bancaria el día 13 de ese mismo mes y, a continuación, un comercial de esta empresa recibió un sobre con el dinero que trae al Gran Hotel Victoria de Santander donde es puesto a disposición de Ismael, siendo materialmente entregado a un empleado de este, conteniendo la cantidad de 400.000 euros.

Ismael nunca puso en conocimiento de "Micronorte Packaging S.L." ni el contenido del acuerdo con la empresa que vendió la maquinaria ni la recepción de los 400.000 euros recibidos. Ismael, en su declaración del IRPF del ejercicio de 2004, de manera consciente y voluntaria, no hizo constar el incremento patrimonial ya aludido por lo que dejó de ingresar a la Hacienda Pública, en ese ejercicio, una cuota 180.000 euros.

Pues bien, planteándose que se ha vulnerado la presunción de inocencia hay que tener en cuenta que debemos recordar que la doctrina en este punto recuerda la referencia al derecho anglosajón en este terreno haciendo mención a la denominada carga de producción probatoria (Production burdens on prosecution case) en cabeza del acusador, el criterio de persuasión probatorio exigido al acusador ( beyond reasonable doubt) y la posible intervención del acusado con asesoramiento lo que se conoce en los documentos históricos con la famosa frase se lo dejo a mi defensa (I leave to my counsel).

En este terreno, la doctrina señala que en cuanto a la carga de la prueba debe existir una doble comprensión:

1. - Por una parte, la carga de la persuasión(persuasive burden o legal burden), entendida como la obligación impuesta a una parte por una disposición legal de probar un hecho controvertido;

2. - Por otra parte, la carga de la evidencia ( evidental burden), entendida como la obligación de una parte de aportar prueba suficiente de un hecho controvertido ante el tribunal de los hechos.

   Porque en este terreno de la presunción de inocencia sobre el que el recurrente formula ahora su motivo debe tenerse en cuenta que es el acusador el que debe construir su tesis acusatoria basada en la prueba de cargo que debe analizar el tribunal efectuando el juicio comparativo con la de descargo de la defensa, aunque sin las exigencias de ésta última, obviamente, de probar su inocencia, sino de ofrecer, también, las pruebas que contradicen y tienen como objetivo ofrecer la duda al tribunal acerca de la tesis de la acusación, o destruyendo las pruebas.

   Nótese que en esto último consiste la tesis del contraindicio que puede oponer la defensa a los indicios plurales que puede ir ofreciendo y relatando la acusación para, con ello, ir destruyendo los indicios de ésta y apagar el requisito de la pluralidad de estos que se ha exigido la jurisprudencia para tratar de construir la acusación su prueba cuando carece de prueba directa y debe recurrir al proceso de la inferencia a la que reclama llegue el tribunal mediante el edificio construido de indicios que por su suma permitan llegar a la convicción de que los hechos sucedieron como plantea en su relato de hechos y no como señala la defensa.

   Siguiendo con el alegato del recurrente en torno a la presunción de inocencia que se alega es preciso atender con la doctrina anglosajona en este terreno a lo que denominan en el terreno de la exigencia de cuánta prueba y de qué calidad, que no cantidad se debe exigir para tener por enervada la presunción de inocencia. Así, se apunta que La dosis de prueba es la regla que establece el nivel de suficiencia probatoria, y tiene su equivalente en la expresión anglosajona standard of proof que, en palabras del Tribunal Supremo americano, tiene por finalidad "instruir al jurado sobre el grado de confianza que la sociedad piensa que debería tener en la certeza de las conclusiones de los hechos en una particular declaración" ( In re Wip). Se cita también la expresión proof leaving no doubt, que podría ser traducida por prueba fuera de toda duda.

   El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha declarado que para vencer la presunción de inocencia, recogida en el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable ( STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España).

   Es evidente, así, y se ha expuesto, que la dosis de prueba es una medida subjetiva judicial, y que se plasma con la debida motivación de la sentencia en donde se lleva a cabo un desarrollo de la prueba que se ha tenido en cuenta por el tribunal para dictar sentencia, y que en el caso de condena en razón a que se entiende que se alcanza el grado de suficiencia y calidad de la prueba de cargo que no ha sido destruida por la de descargo expuesta por la defensa.

   En cuanto a la razón de la convicción judicial expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo es preciso recordar que la mejor doctrina expresa que no es fácil medir la intensidad de la convicción de una persona, ni ello puede desprenderse de un estándar legal, con lo que al final lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso -subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se refleja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria en la medida en que en esta es donde debe el juez o tribunal reflejar cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena, y mediante un esfuerzo de concretar la prueba de cargo, explicar la concatenación entre la misma, reflejar la prueba de descargo de la defensa y el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

   Se apunta de esta manera que se ha definido el estándar de prueba como la "medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos" y también como "el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada". El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suficiencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

   De todos modos, la doctrina también destaca que no hay estándares absolutos en ningún proceso y dentro de cada estándar de prueba - beyond any reasonable doubt (penal) y preponderance of evidence (civil)- pueden existir grados (o intensidades) distintas de prueba, en función de la materia objeto de decisión.

   Por ello, en estos casos hay que acudir a la existencia de prueba bastante, y al proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto" que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

   Pues bien, alegándose por la parte recurrente el carácter irracional de la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal sentenciador ante el que con inmediación se ha practicado la prueba vamos a verificar cuál fue la prueba reflejada, sistematizando la tenida en cuenta por el Tribunal para analizar el grado de la "suficiencia" exigida por la tenida en cuenta como de cargo, y que en este caso se refiere a la existencia de indicios plurales, concatenados, interrelacionados entre sí que llevan al tribunal a la inferencia y proceso deductivo del fraude a la hacienda pública llevado a cabo por el recurrente al percibir una comisión por su intervención en una compraventa no declarada en su declaración anual de IRPF correspondiente y hurtado al conocimiento de la Hacienda pública que deriva a la comisión del ilícito penal objeto de condena ahora recurrida.

   Así, sistematizamos la prueba tenida en cuenta por el Tribunal en el FD nº 2 para llevar a la deducción e inferencia que se refleja en el resultado de hechos probados:

   a.- La existencia del pago de la comisión por la intervención del recurrente en la compraventa.

   "El primer hecho que se desprende de lo actuado es la realidad del pago de una comisión de 400.000 euros por parte de la empresa alemana. Esa comisión respondía a la compraventa de una máquina siendo vendedora KBA, intermediaria "Ilasa Graphic" y compradora Micronorte.

   En ese sentido, no ofrece duda, no es discutido, que por parte de Micronorte, de cuyo consejo de administración formaba parte, se encomendó a Ismael la compra de una máquina impresora. Que, a través de la mediación de la representante en España de la empresa alemana KBA, Ilasa Graphic, se concluyó esa compraventa y que se efectuó un pago de 3.000.000 de euros como abono del importe total de la misma.

   En la declaración prestada en juicio por Ismael se afirma la importancia de la máquina para la sociedad y que, por ello, contactó con Ilasa; habló con el comercial de Ilasa, Alonso, que este vino a Santander, que el jefe, Ángel, también vino a Santander. Se le propuso un precio de más de tres millones que, tras la negociación, se deja en tres millones.

   Lo cierto es que la venta de la máquina se consumó.

   La confirmación del pedido obra en diversos lugares de la instrucción; así, al f. 1501 y ss., el documento está fechado el 28 de mayo de 2003 con firma de Ismael que aparece puesta el "23.06.03", según se hace constar junto a la rúbrica (f. 1508). Micronorte pagó 3.000.000 euros. La máquina fue fabricada, traída a España y montada en las instalaciones de Micronorte.

   b.- Transmisión de importe de 400.000 euros de KBA a LLasa Graphic". Prueba pericial de Hacienda.

   Un segundo hecho que aparece probado con evidencia es que, con posterioridad a la conformación de la compraventa, no sólo al acuerdo de voluntades sino también a la fabricación y puesta a disposición de la máquina, KBA transmitió a "Ilasa Graphic" la cantidad de 400.000 euros.

   La inspección efectuada por la Hacienda Foral de Guipúzcoa pone de manifiesto dicha circunstancia.

   La inspectora Gracia explicó que la operación se investigó por haberse efectuado con billetes de quinientos euros en efectivo; solicitaron a Ilasa el contrato de agente, el justificante de la transferencia, contabilización e ingreso en sus cuentas; la conclusión fue que Ilasa había recibido esta cantidad.

   Afirmó que el dinero se había retirado mediante un cheque al portador por un empleado de la entidad. Además, destacó que no era la única operación de esa clase; también había existido otra similar con otra empresa llamada "Gráficas Peñalara". Esta declaración está reflejada en el expediente seguido ante la Hacienda Foral de Guipúzcoa que obra en el Tomo VI de la causa, f. 2104 y ss. El asiento bancario remitido por el Banco Guipuzcoano aparece al f. 1635.

   c.- Destino al recurrente de la comisión.

   El hecho realmente debatido y sobre el que no existe acuerdo alguno es cuál fuera el destino final de esos 400.000 euros.

   En el elenco de eventuales destinos de dicha cantidad, algunas -por ejemplo, que el dinero se lo quedase Braulio-, no aparecen en momento alguno como mínimamente probables pues, según todas las versiones que afirman el pago, siempre habría sido conocido por Ismael. Con lo que las posibilidades principales son dos: o bien que el dinero fuese a parar a Ángel, es decir, a Ilasa Graphic o bien que fuese destinado a Ismael. Este tribunal considera acreditado que este segundo fue el destino final del referido importe.

1. - Edmundo reconoce el pago de la comisión.

   Esto último es lo que han sostenido todas las personas que consta que han conocido la existencia de los 400.000 euros. Todas, si bien debe matizarse la posición de Edmundo: él reconoció el pago de la cantidad y manifestó en juicio que respondía a una comisión pero que desconocía su destino.

   Ahora bien, ello contradice lo manifestado ante la Hacienda de Guipúzcoa (en comparecencia personal el día 26 de mayo de 2009, f. 2165), introducido como prueba documental en la causa, además de que se haya traído a juicio a través de la testifical de referencia de Gracia.

   Así como la documental obrante f. 2279, carta de Edmundo a la Hacienda Foral con fecha 7 de julio de 2008.

2. - Recibí del dinero. Pago que se hace a través de Llasa Graphic por transferencia.

   Otra documental, el recibí del dinero firmado por Braulio añade una nota manuscrita debajo de la firma, " Reyes/ Edmundo" (f. 2173).

   Edmundo reconoció que Reyes era una financiera de KBA.

   Igualmente obra en el expediente (obra al f. 2133 y también en el disco aportado por la Agencia Tributaria, en la ruta "Gestión Montañesa-Carral"-Documentos-3MICRONORTE-"04 Diversa Documentación", número 00045), un certificado emitido por Edmundo en nombre de KBA y fechado el 20 de enero de 2009 en Radebeul (Alemania) en el cual se hace constar, "conforme a los compromisos contractuales establecidos entre la compañía Micronorte Packaging, S.A. y KBA, nuestra compañía debía efectuar un pago a Micronorte por importe de 400.000 euros; dicho pago se realizó de conformidad con el cliente a través de Ilasa Graphic, S.A. con fecha 9 de julio de 2004 por medio de transferencia bancaria; el pago consta en los registros contables de la empresa debidamente justificado como un pago a Micronorte Packaging, S.A". La firma y rúbrica en estos dos documentos de Edmundo es idéntica a la de otros documentos indubitados como la confirmación de pedido obrante al f. 1508.

3. - Destino del pago.

   Esta documental reseñada puede ser perfectamente valorada por esta Sala en cuanto prueba incorporada al acervo probatorio. Las cartas contienen manifestaciones de Edmundo afirmando el pago destinado a Ismael o a Micronorte. Los nombres manuscritos en el recibí permiten, como interpretación que se encuentra más lógica, entender que esas personas -y lógicamente su empresa- era los destinatarios del recibí, es decir, las personas ante quienes había que justificar el destino del dinero. No se advierte qué otro interés habría escribir esos nombres -por supuesto, en un tiempo en que no era previsible una investigación judicial como la luego producida- mientras que era perfectamente explicable que, dado que KBA había abonado la cantidad, solicitase algún justificante del destino dado al mismo.

   También se aportó ante dicha inspección un "anexo" al pedido como "confimación" [sic] en el cual Edmundo, en nombre de KBA, se comprometía a devolver 400.000 euros una vez cobrada la cantidad de 3.000.000 euros (f. 2175); igualmente este Anexo tiene carácter documental y no se encuentra óbice para que ese documento pueda ser valorado por esta Sala; el hecho de que nadie solicitase al testigo que reconociese su firma en el documento no supone que este tribunal no pueda considerarle como efectuado y firmado por dicha persona pues así figura en un expediente oficial, es coherente con el resto de lo actuado en dicho expediente y no aparece que pudiese ser realizado por otra persona distinta.

4. - Confirmación de la percepción de la comisión por el recurrente.

   Existen otros elementos probatorios en los que se contiene la afirmación de la percepción por Ismael de tal comisión:

   a.- Declaración del Sr. Ángel.

   Primero, la declaración de Ángel. El mismo declaró en el acto del juicio oral que no conocía personalmente a Ismael -aunque posteriormente admitió que pudo acudir a Micronorte con Edmundo-, que este les pidió una comisión de 500.000 euros, el error fue que la fábrica se los envió al declarante, lo sacó a través de Alonso que lo llevó en mano, Alonso trajo un recibo, que lo firmó Ismael y la firma era suya, sacaron la cantidad en efectivo del Banco de España mediante un cheque del Banco Guipuzcoano.

   b.- El recurrente lo reconoce.

   Ismael habló con él de que quería una comisión, que es esa cantidad, que necesitaba ese dinero porque tenía que hacer reformas en el hotel, KBA aceptó. Ilasa cobró una comisión, pudo ser de 120.000 euros. Con otra empresa, Gráficas Peñalara, sucedió lo mismo.

   c.- Declaración del Sr. Alonso. La entrega de la comisión.

   Segundo, de la declaración de Alonso. Manifestó en juicio que había trabajado como comercial de Ilasa; estuvo en las negociaciones; la maquina costaba tres millones de euros; Ángel fue quien llevó las negociaciones e intervino el director comercial de la fábrica; delante de él no se habló de comisión para Ismael.

   Añadió que estuvo en Santander para hablar con Ismael, que vino a entregarle 400.000 euros, que venían de la fábrica, que desconocía la razón, que se reunió con él en el Gran Hotel Victoria; supone que fue por indicación de Ismael; la entrevista fue en la cafetería, él llevaba el sobre.

   Ismael le dijo que se lo entregara en un segundo o tercer piso a un gerente, así lo hizo; le entregó el sobre y se despidió de él, no le firmaron nada; supone que quien recogió el dinero lo contaría y mandaría a Ilasa la conformidad. Acudió con un compañero que era ajeno al contrato, un simple acompañante. Según le dijo la empresa, la factura se emitió por tres millones de euros y el precio era de dos millones seiscientos mil o de tres millones. Creía que el sobre se lo dio el contable de la empresa; él no abrió el sobre; sí lo hizo la persona a quien se lo entregó y vio que había dinero. Supone que mandaron el recibo a la empresa.

   Celebró varias reuniones con Ismael. Los precios finales los fijaban los jefes. Acudió con otra persona que colaboraba con Ilasa que era ajena a esta venta. Nunca había visto a la persona a quien entregó el dinero.

   d.- Declaración del Sr. Braulio.

   Tercero, de la declaración de Braulio. En el acto del juicio declaró que fue llamado a la sala de juntas, Ismael le presentó a otra persona y le indicó que tenía que contar una cantidad de dinero, que cree que eran billetes grandes y medianos, firmó un documento haciendo constar "P.O.". Con ello, vino a ratificar sustancialmente lo que había manifestado en fase de instrucción (f. 2770): llegó Ismael con otra persona, fueron a una sala de juntas anexa, le pidieron que contase un dinero, no recordaba la cantidad exacta, billetes grandes, variados; subió la persona que le entregó el dinero y le extendió un recibí que él firmó.

   No sabe qué se hizo con el dinero. La persona que subió el dinero iba sola. Sobre las obras del hotel, señaló que habían terminado en abril, que, posteriormente, podían quedar remates pero estaba abierto el hotel. El 13 de julio de 2004 estaba en su puesto de trabajo. En las oficinas administrativas del hotel, en la cuarta planta. La caja fuerte se encontraba en una zona de administración sin puerta, estaba empotrada. El tamaño del sobre era grande, más grande que un folio; cree que estaba dentro de una bolsa de plástico. Firmó el recibí porque la cantidad coincidía con la que había contado.

   e.- Declaración del Sr. Carlos Jesús. Corrobora la entrega de la comisión al recurrente.

   Cuarto, de la declaración de Carlos Jesús. Manifestó en el acto del juicio que, en julio de 2004, conocía a Alonso a quien, cuando venía a Santander, acompañaba ocasionalmente; se enteró de la venta en una feria alemana, a posteriori. Fue con Alonso a ver a Ismael al hotel, cree que Alonso habló con él de temas económicos. Alonso le comentó que llevaba una bolsa con dinero. Era una comisión. Cree que era para Ismael. Sabe que era una cifra alta. Esperaron un rato, entraron a una habitación, les saludó; cree que todo fue allí, en la planta baja, en una zona de oficinas, no había nadie más, Alonso no se ausentó, luego le dijo "bueno, ya está"; el dinero iba en un portafolio, una cartera pequeña con un sobre blanco.

   f.- Más documental.

   Quinto, de la documental ya referida; el recibí firmado, el Anexo de confirmación, la certificación fechada el 20 de enero de 2009 por Edmundo y la carta de este obrante al f. 2279, fechada el 7 de julio de 2008.

   En esta, se menciona el pago a personal directivo de "Gráficas Peñalara, S.L." de un importe de 360.000 euros y el pago como "comisión para terceros" por importe de 400.000 euros a "personal directivo de Micrograf Packaging, S.A." y que ello explica la transferencia por ese importe a la cuenta de Banco Guipuzcoano de Ilasa Graphic, S.A. Ello, como ya se ha expuesto, es coherente tanto con las manifestaciones que el mismo efectuó personalmente ante dicha Hacienda Foral como con la documentación presentada justificativa de la transacción.

5. - Confirmación de que KBA pagó la comisión al recurrente.

   En suma, que KBA acordó y pagó comisión de 400.000 euros a Ismael, lo afirman Ángel y Alonso y se desprende de la documental emitida por Edmundo.

   Que Alonso acudió al Gran Hotel Victoria, lo afirman Ángel, Alonso, Carlos Jesús y Braulio.

   Que Alonso entregó el dinero a alguien distinto de Ismael, con conocimiento de este, lo declaran el propio Alonso y Braulio.

   Que Braulio firmó el recibí, lo dicen Ángel y Braulio y existe la constancia documental aportada a la causa.

   El entendimiento del pago de una comisión no se explica tanto a la intermediaria habitual de KBA - Ilasa- como a un tercero - Ismael- y ello por cuanto:

1. Ilasa ya cobraba su comisión y que periódicamente liquidaba las comisiones con su mandante y así figura que se le pagó una cantidad de 120.000 euros por esta operación concreta (f. 2508 y 2510). Por tanto, de haber cobrado una comisión superior, no tendría sentido que no se hiciese constar.

2. La comisión halla una explicación coherente en la consecución de un pedido muy importante por parte de un nuevo cliente. Es decir, adquiere pleno sentido que alguien que, ante la posibilidad de acudir a varias empresas en el mercado, se decanta por una en concreto pueda ver recompensada esa decisión por parte de la empresa que, gracias a esa venta, va a obtener un importante lucro. En la declaración de Ismael se reconoció que podía haberse dirigido a más de un fabricante y que la máquina adquirida era fundamental en el desarrollo productivo de la sociedad. Consta que la empresa se acababa de fundar (la escritura de constitución se firma el 28 de abril de 2003, f. 16.vta.) y la máquina aparece como esencial para poder desarrollar su objeto social.

3. La conducta consistente en extraer en metálico mediante un cheque la misma cantidad que había recibido de KBA tiene sentido porque esa cantidad estaba destinada a una tercera persona, a quien debía ser entregada. De haber sido Ilasa su destinataria, resultaba más coherente dejarla en la cuenta bancaria como uno más de los ingresos de la mercantil y haber dispuesto conforme a las necesidades de la empresa.

4. La versión defensiva requeriría un acuerdo de voluntades que debería haber tenido lugar entre el 30 de junio de 2008 (en que se comunica a Ilasa la inspección por parte de la Hacienda Foral de Guipúzcoa, f. 2264) y el 5 de septiembre de 2008 (f. 2265) -en que Ilasa entrega la documentación solicitada- por el cual varias personas de distintos lugares, trabajos, intereses y hasta nacionalidades ( Evelio, Ángel, Alonso, Edmundo, Braulio) y a las que se habría añadido otra posteriormente ( Carlos Jesús) habrían montado una trama para, con el objetivo de evitar una presumible sanción de la Hacienda Foral a Ilasa Graphic o a su responsable, culpar en falso a Ismael de ser él quien habría cobrado esta cantidad. Incluso con KBA, se habría puesto en marcha antes del 7 de julio de 2008 pues ya en esta fecha KBA remitió carta a la Hacienda Foral. Esta supuesta trama habría sido mantenida durante más de doce años -excepto por Edmundo e Evelio, este por cuanto no llegó a prestar declaración en el juicio- hasta ser reiterada en el juicio oral por los implicados en ella. Este hecho, si no imposible, sí resulta altísimamente improbable. Entre otras cosas porque ninguna de las personas que compareció ante la Inspección Foral de Guipúzcoa y que, por tanto, dio lugar a la posterior imputación, aparece que tuviera razón o motivo espurio alguno para querer perjudicar al citado Ismael, que no pasaba de ser un cliente gracias al cual había obtenido un beneficio económico.

5. Existe una coherencia temporal entre las distintas actuaciones:

   El 28 de junio de 2003, se firma el contrato de venta de la máquina; a continuación, es preciso que se fabrique la máquina; el 8 de marzo de 2004 se expide la factura por el vendedor (f. 5); el 14 de mayo de 2004 se está procediendo al ajuste técnico de la máquina (según resulta del Libro de Actas del consejo de administración de Micronorte, f. 17.vta.) y, con posterioridad, el 9 de julio se ingresan en la cuenta de Ilasa los 400.000 euros, el 13 de julio se retira mediante cheque al portador la cantidad de 400.000 euros de la cuenta del Banco Guipuzcoano a nombre de Ilasa Graphic, S.L., y en la misma fecha aparece firmado el recibí.

6. A mayor abundamiento, señalar que, de la documentación recogida en el procedimiento seguido por la inspección de la Hacienda Foral de Guipúzcoa se hacía constar que el procedimiento -pago por KBA, intermediación de Ilasa Graphic- habría sido similar con "Gráficas Peñalara". La similitud de la actuación fue también afirmada por la inspectora Gracia.

6. - Se rebate lo alegado por la defensa del recurrente.

   Frente a lo expuesto, la defensa efectuó una ordenada y completa exposición de las distintas contradicciones e incoherencias encontradas entre las varias declaraciones de los intervinientes en la causa que, a su entender, restaban hasta anular la credibilidad a la prueba que se acaba de relatar.

   Sin perjuicio del análisis individualizado que a continuación se efectuará, debe comenzarse precisando algunos extremos.

   La primera es el largo tiempo transcurrido entre el momento en que sucedieron los hechos y aquel en que se ha celebrado el juicio. Los distintos testigos y el propio acusado han tenido que referirse a hechos sucedidos hace más de dieciséis años y que habían rememorado en una ocasión -durante la fase de instrucción- hace un tiempo aproximado de diez años. No puede considerarse sino dentro de toda lógica que las personas que declaran no mantengan sino un recuerdo disperso, lejano, aproximado, fragmentario, de lo sucedido.

   Segunda, los testigos carecen de razón para faltar a la verdad. Con la única excepción en un primer momento de Ángel, por cuanto podría explicarse que el mismo buscaba una justificación para desviar la atención de la Hacienda Foral, todos los demás -incluso el propio Ángel una vez prescrita su responsabilidad tributaria- carecen del mínimo interés en perjudicar a una persona como es el acusado respecto del cual se limitaron a cumplir un pacto que habían alcanzado pero que también les había permitido obtener a la mayor parte de los testigos un lucro para la empresa que regentaban o para la que trabajaban. Desde este punto de vista, se estima que, si concurría algún motivo que informase su declaración, no era el de perjudicar a Ismael; por el contrario, más bien tratarían de mostrar distancia con una persona que había sido cliente suyo.

   En cuanto a Braulio, consta que hubo algunos problemas en su relación laboral que dieron lugar a que fuese despedido en 2005 sin que haya constancia alguna de que, quince años después de aquella situación, guarde algún tipo de rencor respecto del acusado que le lleve a faltar a la verdad.

   Tercera, los testigos han sido coincidentes en los aspectos esenciales del pago de la comisión. Es innegable que han aparecido detalles contradictorios entre los distintos intervinientes. Ahora bien, esas incongruencias no se limitan al hecho discutido, el pago de la comisión; también se manifiestan en relación con aspectos sobradamente acreditados, que no eran objeto de duda ni de discusión y sobre los que no habría razón alguna para mentir. Ello incide en que el motivo de esas contradicciones se refiere más a la mala memoria, al tiempo transcurrido, que a un intento de perjudicar a quien no tenían razón alguna para hacerlo. Cuando el abogado de la defensa recoge un primer conjunto de incoherencias que hacen mención a la forma en que se acordó la compra de la máquina o al pago de la comisión entre KBA e Ilasa efectivamente está viniendo a explicar que las mismas afectan a unos extremos cuyo fondo, cuya realidad, está reconocida.

   Pues bien, en el análisis individualizado, resulta:

   a.- La coherencia de la versión dada por testigos de cargo.

1. En cuanto a quien negoció la venta de la máquina, a si fue Alonso o Ángel llevó esa negociación, a si Ángel ha visto personalmente a Ismael, al papel de Edmundo o a que el testigo Carlos Jesús declarase que la venta se produjo en la feria de Dusseldorf, debe hacerse una pregunta inicial: ¿qué razón podrían tener los testigos para faltar a la verdad sobre este extremo cuando lo que resulta indudable es que la venta de la máquina se produjo? ¿Qué perjuicio le pararía a Ángel por reconocer que se reunió varias veces con Ismael? ¿Qué importaría que hubiese sido o no decisiva la presencia de Edmundo o que Alonso le hubiese contado a Carlos Jesús que la compra se efectuó en la feria de Dusseldorf?

   Resulta claro que estas incongruencias se explican por el tiempo transcurrido y por el recuerdo, mejor o peor, que guarda de cómo se produjo la negociación cada uno de los intervinientes en ella o, en el caso de Carlos Jesús, de lo que le contaron, en tanto que mero testigo de referencia respecto del hecho de la venta de la máquina. Es cierto que este manifestó que la venta se habría producido en una feria en Alemania y que ello no está confirmado por ningún otro dato y parece claramente erróneo; ahora bien, ello pudo deberse a un mal entendimiento del testigo o simplemente al tiempo transcurrido pues dicho testigo no había prestado declaración hasta el acto del juicio oral, más de diecisiete años después de la compraventa.

   En este sentido, debe reconocerse que el acusado efectuó un amplio relato que perfectamente pudo corresponderse con la realidad de la negociación (primer contacto con Alonso, que luego habló por teléfono con Ángel y que este vino a Santander, que mandaron una oferta desde Alemania, que Ángel volvió a Santander y que, en una ocasión, Ángel vino acompañado de Edmundo) pero que no descarta lo posteriormente sucedido.

   Ángel es verdad que negó conocer personalmente a Ismael; pero también declaró que era posible que hubiese ido acompañando a Edmundo, demostrando, como en otros extremos, un escaso recuerdo de los detalles. Sí había reconocido ya en fase de instrucción el papel de Ilasa, mediar entre Ismael y KBA para la venta de la máquina. En su declaración en 2011, ya lo había manifestado: preguntado sobre si estuvo con el director financiero de Micronorte, su respuesta fue "posiblemente al ser una operación bastante compleja. Que seguramente habrá estado con él pero no se acuerda de quién era exactamente y cuántos contactos tuvo con él", algo que, en una persona dedicada profesionalmente a este tipo de operaciones y que es de presumir que mantendría contactos con múltiples empresas y representantes o empleados de las mismas, tampoco puede resultar completamente extraño. Y que, si ya en 2011 albergaba dudas de conocerle, es claro que esas dudas sólo podían haber crecido en 2020. Ni siquiera manifestó saber quién era el destinatario final de la comisión pues dijo que podría ser para la empresa o para el Sr. Ismael (f. 3460).

   Alonso, quizá con mejor memoria, sí declaró que Ángel estuvo presente en más de una ocasión. Ángel ha señalado que fue él quien llevó la operación de la máquina; manifestó que "actuó directamente en las negociaciones de la venta de la máquina". No se aprecia contradicción entre ambos testigos pues de ambas declaraciones se desprende que Ángel fue quien intervino por Ilasa Graphic en la intermediación de la venta. Aunque también Alonso tuvo su cometido y explicó (f. 3616) que las conversaciones fueron largas, trece o catorce veces, que negoció con Ismael y que Ángel fue quien "cerraba las condiciones", como manifestó en juicio.

   En una venta de la magnitud de la máquina a que se refiere la causa, no se aprecia contradicción en que el comercial pudiese desarrollar una parte importante de la negociación y que, en determinados momentos, fuese personalmente el gerente quien entrase en la misma.

2. Respecto del precio de la máquina, más que contradicciones, depende del punto de vista que se adopte: se viene a reconocer unánimemente que Micronorte pagó 3.000.000 euros (así resulta explicado en la comunicación inicial de la Agencia Tributaria, f. 5). Por tanto, concebido el precio como la cantidad que el comprador paga al vendedor por el bien objeto de la compraventa, ese era el precio. Lo que sucede es que, una vez que retornan 400.000 euros y que algunos de los testigos desconocían si el destino de esa comisión era exclusivamente Ismael o la propia empresa, ciertamente para algunos de ellos podía dudarse de si el precio real no eran los 2.600.000 y el resto era el valor de la comisión.

   Hay que hacer nuevamente específica mención a Ángel por cuanto el mismo se refirió a 2.700.000 y 3.100.000 euros, lo que sólo se explica desde un deficiente recuerdo de lo sucedido puesto que la cantidad que obra en toda la documentación es de 3.000.000 euros, nunca de 3.100.000.

3. En cuanto a las personas que pactaron la comisión, no puede negarse que no está claro si el acuerdo fue con Ángel o con Edmundo. En cualquier caso, a la vista del documento obrante al f. 2149, se deduce que el acuerdo fue aceptado por KBA. Ello se confirma por el dato de que fuese esta quien pagó la comisión. Y se desprende de lo manifestado por Edmundo al aceptar el pago de la misma y porque el recibí del pago les fuese remitido "Att Reyes/ Edmundo". Ello también es lo que expuso Edmundo al f. 2279. Se ha puesto en duda que fuese él quien escribió este documento y quien lo firmó; sin embargo, no se aprecia ninguna razón para desconfiar de la validez de dicho documento; no consta que el citado testigo no conociese el idioma español o no dispusiese de personas que pudiesen haber redactado el documento cuando se trataba de empresa con variados clientes en España y sin que resulte concebible que esos documentos hayan sido falsificados.

   b.- El recurrente exigió la entrega de la comisión.

4. Respecto a quien era el destinatario de la comisión, no parece que sea una cuestión que deba ser respondida por quien paga la misma sino por quien la recibe. De las distintas testificales se desprende que Ismael había exigido la comisión. Que el fuese el destinatario final o que diese cuenta a la empresa es algo sobre cuyo conocimiento no se puede inquirir a los testigos que no formaban parte de dicha empresa por lo que las posibles contradicciones en ese extremo no pasan de ser formas distintas en que los mismos entendieron la solicitud de tal comisión.

   c.- La cantidad fueron 400.000 euros.

5. En lo referente al importe de la comisión, se ha mencionado que Ángel señaló en el juicio a 500.000 euros, lo que, como se ha expuesto, es demostrativo de su mala memoria pues no ofrece duda que la cantidad remitida por KBA y extraída mediante cheque bancario fueron 400.000 euros.

6. En cuanto a la forma en que fueron extraídos los 400.000 euros por Ilasa Graphic, se puede concluir, con el abogado de la defensa, que no se conoce con exactitud cómo se realizó. Así, si se acudió a San Sebastián o a Tolosa, si fue en el Banco de España o en el Banco Guipuzcoano, si todos los billetes eran de 500 o no. No puede afirmarse que Belarmino faltase a la verdad al decir que desconocía la operación o que Ángel hiciese lo propio al afirmar que tuvo que ser en el Banco de España. Se trata de extremos intrascendentes a los efectos aquí examinados.

   d.- La suma se recibe en la cuenta de llasa en Banco Guipuzcoano ingresada por KBA. Se entregan luego por cheque por billetes de 500 euros y otros de distintas clases.

   Lo que no ofrece duda es que se giró un cheque al portador a cargo de la cuenta de Ilasa en el Banco Guipuzcoano y que se abonaron 400.000 euros con cargo a esa cuenta que previamente había ingresado KBA. Los detalles concretos no han sido acreditados y no cabe imputarlos a un deseo de ocultar al tribunal unos extremos que no resultaban relevantes en cuanto a la imputación aquí examinada.

   No ofrece duda que, en el pago del cheque, se produjo una entrega de billetes de 500 euros. Ahora bien, se desconoce -no hay dato en este sentido- si ello afectó a toda la cantidad o si también se utilizaron billetes de otro tipo. De ahí que no pueda considerarse errónea o incierta la mención de Braulio a billetes de varias clases.

7. Sobre la forma y personas presentes en el pago de la comisión, todos los testigos coinciden en que se produjo en el Gran Hotel Victoria de Santander. Alonso y Carlos Jesús han manifestado que fueron juntos hasta dicho lugar. Aquel ya lo dijo en instrucción y lo ha ratificado en juicio. Alonso dijo que lo llevó en un sobre. Carlos Jesús habla de un portafolio en que había un sobre. Braulio se refiere a una bolsa de plástico y un sobre de papel. En todas las declaraciones aparece que el dinero se encontraba en el interior de un sobre. No se aprecian, pues, contradicciones relevantes en este extremo.

8. En cuanto a la forma de entrega, es cierto que Carlos Jesús dijo que estuvo junto a Alonso en todo momento y que este ha venido a manifestar lo mismo mientras que Braulio indicó que Alonso iba solo. Sin embargo, este solo detalle no es bastante para negar veracidad a su declaración pues puede ser simplemente un extremo olvidado. Tanto quien pagó - Alonso- como quien recibió el dinero - Braulio- indicaron que el pago se efectuó en una oficina o despacho en uno de los pisos del hotel mediante la entrega del sobre por parte de Alonso a Braulio, quien contó el dinero.

   e.- Se firma el recibí de la entrega por orden del recurrente.

9. Respecto de la firma del recibí, no se ha puesto en duda que se estampó por Braulio y que este firmó añadiendo las letras "P.O." como indicativo de que lo hacía por orden de Ismael. Braulio siempre ha declarado no recordar qué hizo exactamente con el dinero pero que, en todo caso, quedó a disposición de Ismael. Es cierto que no está aclarado si el recibo, una vez firmado, se entregó a Alonso o si se remitió posteriormente a la empresa Ilasa. De la declaración de Alonso en instrucción ("sí contó el dinero y firmó el recibo") podría entenderse que firmó el recibo ante él; Ángel ha declarado que Alonso trajo el recibo firmado -aunque Ángel dijo en juicio que estaba firmado por Ismael, mientras que en instrucción había manifestado que firmó otra persona de Micronorte-. Alonso en el juicio manifestó que a él no le entregaron el recibo sino que lo mandarían a la empresa. Braulio (f. 2771) dijo que le entregaron el dinero y, una vez contado, le firmó el recibí. Por tanto, la contradicción residiría en si Alonso se llevó el recibo firmado o si este se remitió posteriormente por fax, apareciendo como más probable lo primero a la vista del contenido de las distintas declaraciones y de la dinámica propia de la actuación, explicándose la manifestación de Alonso en el juicio por el tiempo transcurrido.

10. En cuanto a si las obras en el hotel estaban o no terminadas para la fecha de la entrega, efectivamente han existido diversas manifestaciones y variada documentación aportada de la que resultaría que, en aquella fecha de julio de 2004, habían sido terminadas, lo que no se contradice con que pudiese quedar algún resto por retirar o recoger o algún elemento que pudiera hacer pensar a quien no acudía con frecuencia al lugar que las obras no habían finalizado.

11. Por último, se cuestionó la forma de actuar de las Haciendas implicadas, en particular de la Foral de Guipúzcoa. Este tribunal no entra en el análisis de si la actuación fue correcta desde el punto de vista tributario; en cuanto a la presente investigación afecta, decir que la misma se haya explicada al f. 2135, en el que la Hacienda Foral relata la conclusión obtenida en su expediente y no es el objeto de este enjuiciamiento entrar en otros extremos de dicha intervención.

    3. Los porcentajes de participación en la empresa resultan de la información aportada por la Agencia Tributaria y, en relación con Lotasol, por esta misma (escrito de acusación, f. 4259 y certificación al f. 4276)."

    Ante ello, el recurrente formula una extensa apreciación distinta de la conclusión alcanzada por el Tribunal acerca de la prueba que se ha practicado, pero no deja de ser una opuesta valoración de la prueba que se ha practicado, debiendo entenderse que la conclusión a la que llega el tribunal es lógica, coherente y ajustada, así como "suficiente" para enervar la presunción de inocencia en cuanto al delito cometido, al exigirse la comisión para él en una operación en la que él intervenía como apoderado, pero reclamando el cobro de una importante comisión que llega a recibir, y que, sin embargo, no declara en su declaración de renta, lo que es descubierto por Hacienda, como así se explicó en el plenario tras la investigación llevada a cabo, lo que destruye los extensos argumentos y referencias realizados por el recurrente en su trabajado recurso pero que no puede prosperar. Y aunque lo formule de forma subsidiaria sí que ha quedado acreditado que la suma de la comisión fue de 400.000 euros como se ha expuesto en la extensa argumentación realizada y puntualizada en cada caso.

    En consecuencia, después de haber sistematizado cuál fue la prueba tenida en cuenta para la condena por el tribunal en base a verificar la existencia de prueba de cargo es preciso concretar la misma en los siguientes extremos:

1. - En la operación de compraventa interviene en calidad de apoderado por la mercantil "Micronorte Packaging, S.L. el recurrente Ismael, mayor de edad y sin antecedentes penales, y con la intermediación de "Ilasa Graphic, S.L." representante en España de KBA.

2. - La mercantil "Micronorte Packaging S.L. desconocía que Ismael, al objeto de obtener un beneficio patrimonial para sí mismo, había acordado con la parte vendedora que, una vez recibidos por esta los 3.000.000 euros, le haría entrega de 400.000 euros como comisión por su labor de intermediación.

3. - El 9 de julio de 2004 por parte de KBA se transfiere la cantidad de 400.000 euros a la cuenta de "Ilasa Graphic S.L." en el Banco Guipuzcoano.

4. - Esta cantidad fue extraída de la entidad bancaria el día 13 de ese mismo mes y, a continuación, un comercial de esta empresa recibió un sobre con el dinero que trae al Gran Hotel Victoria de Santander donde es puesto a disposición de Ismael, siendo materialmente entregado a un empleado de este, conteniendo la cantidad de 400.000 euros.

5. - Ismael, en su declaración del IRPF del ejercicio de 2004, de manera consciente y voluntaria, no hizo constar el incremento patrimonial ya aludido por lo que dejó de ingresar a la Hacienda Pública, en ese ejercicio, una cuota 180.000 euros.

6. - Ismael nunca puso en conocimiento de "Micronorte Packaging S.L." ni el contenido del acuerdo con la empresa que vendió la maquinaria ni la recepción de los 400.000 euros recibidos.

7. - La confirmación del pedido obra en diversos lugares de la instrucción; así, al f. 1501 y ss., el documento está fechado el 28 de mayo de 2003 con firma de Ismael que aparece puesta el "23.06.03", según se hace constar junto a la rúbrica (f. 1508). MICRONORTE pagó 3.000.000 euros. La máquina fue fabricada, traída a España y montada en las instalaciones de MICRONORTE.

8. - La inspectora Gracia explicó que la operación se investigó por haberse efectuado con billetes de quinientos euros en efectivo. Se llevó a cabo la investigación y, por ello, se requieren todos los documentos de la operación.

9. - Edmundo: él reconoció el pago de la cantidad y manifestó en juicio que respondía a una comisión.

10. - Dicho pago se realizó de conformidad con el cliente a través de Ilasa Graphic, S.A. con fecha 9 de julio de 2004 por medio de transferencia bancaria; el pago consta en los registros contables de la empresa debidamente justificado como un pago a Micronorte Packaging, S.A". Consta documental.

11. - Las cartas contienen manifestaciones de Edmundo afirmando el pago destinado a Ismael o a Micronorte. Los nombres manuscritos en el recibí permiten, como interpretación que se encuentra más lógica, entender que esas personas -y lógicamente su empresa- eran los destinatarios del recibí, es decir, las personas ante quienes había que justificar el destino del dinero. No se advierte qué otro interés habría escribir esos nombres.

12. - Ángel declaró en el acto del juicio oral que no conocía personalmente a Ismael -aunque posteriormente admitió que pudo acudir a Micronorte con Edmundo-, que este les pidió una comisión de 500.000 euros.

13. - El Sr. Alonso estuvo en Santander para hablar con Ismael, que vino a entregarle 400.000 euros, que venían de la fábrica, que desconocía la razón, que se reunió con él en el Gran Hotel Victoria; supone que fue por indicación de Ismael; la entrevista fue en la cafetería, él llevaba el sobre.

14. - El Sr. Carlos Jesús señaló que fue con Alonso a ver a Ismael al hotel, cree que Alonso habló con él de temas económicos. Alonso le comentó que llevaba una bolsa con dinero. Era una comisión. Cree que era para Ismael. Sabe que era una cifra alta.

15. - Consta por documental el pago como "comisión para terceros" por importe de 400.000 euros a "personal directivo de Micrograf Packaging, S.A." y que ello explica la transferencia por ese importe a la cuenta de Banco Guipuzcoano de Ilasa Graphic, S.A.

16. - KBA acordó y pagó comisión de 400.000 euros a Ismael, lo afirman Ángel y Alonso y se desprende de la documental emitida por Edmundo.

17. - De las distintas testificales se desprende que Ismael había exigido la comisión.

18. - No ofrece duda que la cantidad remitida por KBA y extraída mediante cheque bancario fueron 400.000 euros.

19. - Recibí de la comisión. Respecto de la firma del recibí, no se ha puesto en duda que se estampó por Braulio y que este firmó añadiendo las letras "P.O." como indicativo de que lo hacía por orden de Ismael. Braulio siempre ha declarado no recordar qué hizo exactamente con el dinero pero que, en todo caso, quedó a disposición de Ismael.

    De esta manera, frente a la queja del recurrente en torno a la inexistencia de prueba de cargo es preciso indicar que en este tipo de procedimientos surge la virtualidad de la prueba indiciaria. Y, por ello, a través de la prueba indiciaria, racionalmente valorada en conclusiones cerradas de culpabilidad y de las pruebas testifical y documental, que la complementaron, se advierte de manera perfecta y se razona punto por punto la existencia de prueba plena sobre la tipicidad y autoría.

    Así, está probado:

1. - El incremento patrimonial

2. - El sobreprecio de la operación

3. - La entrega al condenado

4. - Su omisión de declaración del IRPF

5. - Y la cantidad de 400.000 euros que se refleja en una cuota defraudada de 180.000 euros.

   Se cumplen de esta manera los criterios fijados por la jurisprudencia de esta Sala a tenor de la prueba indiciaria (entre otras, SSTS 746/2021 de 6 Oct. 649/2019 de 20 Dic. 2019, 613/2022 de 22 Jun. 2022, 507/2020 de 14 Oct. 2020, 569/2020 de 30 Oct. 2020, 418/2020 de 21 Jul. 2020, 532/2019 de 4 Nov. 2019, 506/2020 de 14 Oct. 2020, 727/2020 de 23 Mar. 2021, 734/2018 de 1 Feb. 2019, 462/2020 de 18 Sep. 2020, y 110/2021 de 10 Feb. 2021).

   Así, según lo expuesto:

1. - Se contó con indicios probados y no con meras "probabilidades".

2. - El Tribunal explicó por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios que son reseñados.

3. - La condena se ha fundado en la creencia del Tribunal de que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que explican con detalle" es lo que les lleva a esa convicción.

4. - Existe una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria".

5. - Se relacionan los indicios con detalle en la sentencia.

6. - Los indicios reúnen el requisito de la pluralidad. Se explicitan en la sentencia.

7. - El Tribunal ha explicado no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido.

8. - En la explicación del Tribunal los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación, que en este caso se ha expuesto.

9. - Existe en la explicación dada en la sentencia un enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.

10. - Queda plasmado el proceso deductivo que lleva a cabo el Tribunal en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia.

11. - La inducción o inferencia es razonable, es decir, que no solamente no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia.

12. - Los indicios expuestos mantienen una correlación de forma tal que forman una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción.

13. - Existe una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios.

    En definitiva, resulta razonable la explicación de los datos indiciarios en relación al recurrente que le hacen partícipe en el desarrollo operativo y así consta en la prueba relacionada que ha sido sistematizada verificando el cumplimiento de los requisitos de pluralidad de indicios y su correlación para el proceso deductivo y la acertada inferencia cuestionada por el recurrente.

    El motivo se desestima.

2.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º LECRIM por vulneración del artículo 66.1. 2º del código penal -y conforme al deber de motivación de la individualización de la pena impuesta en relación con el deber de motivación exigido por el artículo 120 de la constitución española-, infracción en la que incurre la sentencia y, aún con más claridad, el auto de aclaración de la misma, referido precisamente a esta cuestión.

Cuestiona el recurrente la individualización judicial de la pena.

Trata el Tribunal sobre ello en el FD nº 7 de la sentencia señalando que:

"La pena que procede imponer es de diez meses de prisión, multa de 160.000 euros, privación de subvenciones y ayudas públicas de todo tipo o de la posibilidad de gozar de beneficios fiscales o de la Seguridad Social por el tiempo de dos años. Para la concreción de las penas, se tiene en cuenta la gravedad del hecho dentro de la enorme rebaja que ya supone la aplicación de una atenuante muy cualificada que obliga a la rebaja en, al menos, un grado. En particular, para la multa, se intenta evitar el enriquecimiento injusto que podría producirse respecto de la cantidad no afectada por la devolución de la cuota tributaria defraudada."

Ello fue completado por auto de 28 de Febrero de 2021 en donde se resolvía sobre la petición de aclaración especificando, incluso, sobre pena que está por debajo de los dos años de prisión a los efectos de los arts. 80 y ss CP, y la explicación de la procedencia de una pena mayor en el caso de que no se hubiera apreciado el carácter muy cualificado de la atenuante, y que se sitúa en el arco de la pena imponible atendidas las circunstancias del caso en un percibo de comisiones con fraude a la propia Hacienda y dadas las características del entorno de la operación llevada a cabo.

Existe, así, queja casacional del recurrente, por cuanto señala que "se opta por rebajar la pena en un solo grado -y no se hace en dos (lo que supondría reducir el mínimo de la pena hasta los tres meses)-, y por las que, dentro del grado inferior, se fija la pena en diez meses -en lugar de su mínimo de seis meses-".

Añade el recurrente en su queja casacional que "no hace alusión alguna ni a las circunstancias personales específicas de don Ismael, ni a la gravedad del hecho".

También se queja de la pena de multa exponiendo que: "Y otro tanto cabe decir con respecto a la multa, pues, aunque se habla del "enriquecimiento injusto que podría producirse respecto de la cantidad no afectada por la devolución de la cuota", no explica la resolución por qué se rebaja un solo grado en lugar de dos, o por qué dentro de dicho grado se mantiene en una cifra prácticamente idéntica al tanto de la cuota que se identifica como defraudada (de 180.000 euros a 160.000 euros, es decir, se rebaja un 11,11%), y que es objeto de resarcimiento a través de la responsabilidad civil establecida."

Por todo ello, concluye en su petición que:

"Se rebaje la pena y multa en dos grados y las imponga en su mínimo, es decir, tres meses de prisión con correlativa rebaja de la multa (desde 160.000 euros a 45.000 euros)".

Se queja, pues, el recurrente de la imposición de la pena, pero atendiendo a los dos parámetros que postula cómo son las circunstancias del hecho y su gravedad.

Hay que reseñar que la pena impuesta por el tribunal es proporcional a ambas circunstancias, tantos las personales del autor por la condición por la que actuaba y que le exigía un deber de lealtad de haber operado de otra manera a como lo hizo, como la gravedad de un hecho relativo al percibo de comisiones que suponen, además, un incremento del precio de un objeto para satisfacer el lucro personal de quien interviene en una operación y que eleva la gravedad del hecho, no solo por la falta de ética, sino por la grave ilicitud de la conducta.

Así las circunstancias del supuesto de hecho, que, en definitiva, configuran las del autor en cuanto al hecho cometido de gravedad evidente, se refieren al percibo de una comisión en ejecución de una operación contractual en la que actúa el recurrente como apoderado de la mercantil, para que la que trabaja y que no le ha autorizado en modo alguno incrementar el precio de la compraventa de una maquinaria que encarece su precio, pero no su valor por conducto de la comisión que exige al vendedor que se le abone cuando su propia empresa haga el pago, lo cual supone una deslealtad hacia la misma, aunque sea un tema que ya ha sido resuelto por el tribunal, sin imposición de responsabilidad penal.

Pero dado que se condena por delito contra la Hacienda Pública a ello se atiene la pena imponible, y supone una defraudación a las arcas públicas por no declarar una suma tan importante como la que percibe, pero que ante la facilidad del rastro dejado es detectado por Hacienda e inicia la investigación al respecto.

La pena impuesta hay que recordar que es la de diez meses de prisión, multa de 160.000 euros, privación de subvenciones y ayudas públicas de todo tipo o de la posibilidad de gozar de beneficios fiscales o de la Seguridad Social por el tiempo de dos años.

Y se cita la gravedad del hecho dentro de la enorme rebaja que ya supone la aplicación de una atenuante muy cualificada que obliga a la rebaja en, al menos, un grado.

Y, además, se expone respecto de la multa que tiene un objetivo de evitar el enriquecimiento injusto que podría producirse respecto de la cantidad no afectada por la devolución de la cuota tributaria defraudada.

Y deberá abonar la cantidad de 180.000 euros con intereses de demora tributarios a la Hacienda Pública.

La pena impuesta debe considerarse proporcional y debidamente motivada.

La concurrencia de atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y rebaja de la pena en un grado se entiende suficiente en atención a las circunstancias que han ocurrido en el presente caso, no existiendo razones objetivas para rebajarla en dos grados. Recordemos que la medida de la pena es la medida de la culpabilidad y ésta viene constituida por la responsabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, y no existe un "derecho" a que la pena se rebaje en dos grados dadas las circunstancias antes expuestas que han concurrido, con una penalidad muy ajustada a esa medida de la culpabilidad de 10 meses de prisión y pena de multa inferior a la suma que se debió declarar en la renta de ese año por IRPF detectado por hacienda.

Hay que tener en cuenta que la pena aplicable a la fecha de los hechos es la pena básica del artículo 305.1 CP de uno a cuatro años de prisión y multa del tanto al séxtuplo.

Con ello, la pena impuesta está en el arco debido en proporción a una evidente gravedad de hechos de afectación al erario público y una circunstancia de hechos que son sumamente graves tales como los descritos en los hechos probados, sin que exista un "merecimiento" de rebaja de pena hasta la que propone de tres meses y multa de 45.000 euros cuando lo defraudado es de 180.000 euros.

Pues bien, respecto a la adecuada fijación de pena y la suficiencia motivadora en este caso recordar que incide la doctrina en que no se admite la tesis de quienes sostienen que a la culpabilidad sólo puede corresponder una pena exactamente determinada (Punktstrafe), por cuanto ello dependerá de las circunstancias de cada caso y de la motivación del grado de intervención en los hechos de cada uno de los intervinientes.

Insiste por ello la doctrina en que la culpabilidad es una magnitud básicamente mensurable, y, por ello, puede hablarse de más o menos culpabilidad, en cuanto un hecho puede ser susceptible de una mayor o menor reprochabilidad, aunque, como hemos expuesto antes, no es posible una cuantificación exacta de la culpabilidad, y los Tribunales deben plantearse la función de determinación de la gravedad de la culpabilidad en términos de conseguir un máximo de acercamiento, teniendo en cuenta los criterios que permitan valorar la gravedad del hecho, que en este caso se exponen de forma detallada en la sentencia.

Además, se añade que la gravedad de la culpabilidad dependerá en primer término de la gravedad del injusto, comprensiva tanto de la gravedad de la acción, como de la gravedad del resultado, teniendo en cuenta que el concepto de culpabilidad que se maneja no se limita, pues, a la culpabilidad en sentido estricto, sino que comprende la gravedad del injusto en cuanto el hecho puede ser más o menos reprochable según sea mayor o menor el desvalor de acción y del resultado. Y todo ello influirá en la individualización judicial de la pena que en este caso el Tribunal ha motivado en el grado de suficiencia ya explicado, pese al distinto parecer del recurrente.

El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Y en este caso concurre la suficiencia atendidas la gravedad del hecho, como lo es el declarado probado, y las circunstancias del autor.

En cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a una mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

1. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

2. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

3. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

4. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Las circunstancias del caso y del autor y la gravedad del hecho son relevantes. La lectura de los hechos probados así lo evidencian y, por ello, la pena impuesta está motivada sin que exista razón alguna para "devaluar" la gravedad del hecho y las circunstancias del autor ante un hecho de gravedad que no permiten otra rebaja de la pena que lleve a una imposición como la postulada de tres meses de prisión y 45.000 euros de multa no adecuada a las circunstancias del presente caso.

Hay que destacar que, en base al art. 66.1. 2ª CP los jueces no tienen una obligación legal de rebajar la pena en dos grados cuando concurra una atenuante muy cualificada, sino que aplicarán la pena en uno o dos grados según las circunstancias concurrentes. Y en este caso, atendidas la naturaleza y circunstancias de los hechos se ha considerado correctamente la rebaja de la pena en un grado.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).